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    單獨(dú)提起的行政賠償訴訟審理問題研究

    2020-12-05 08:32:27殷勤
    關(guān)鍵詞:賠償法先行違法

    殷勤

    當(dāng)公權(quán)力行為造成公民合法權(quán)益損失時(shí),國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)公民合法權(quán)益的損失進(jìn)行填補(bǔ)。一般認(rèn)為,合法公權(quán)力行為造成公民權(quán)益損失的,國(guó)家需補(bǔ)償;違法公權(quán)力行為造成公民權(quán)益損失的,國(guó)家需賠償。①如楊建順教授認(rèn)為:“行政補(bǔ)償,是行政主體及其工作人員因其合法行為給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成特別損失,國(guó)家予以救濟(jì)的制度;行政賠償,是行政主體及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中,違法行使職權(quán),侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害,依法由國(guó)家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。”參見楊建順:《行政法總論(第二版)》,北京大學(xué)出版社2016年版,第332-338頁(yè)。就訴訟形成的原因力都是公權(quán)力的作用而言,行政賠償訴訟與行政訴訟具有親緣性,而對(duì)于公權(quán)力作用與具體損害之間的關(guān)系,行政賠償訴訟與民事侵權(quán)訴訟也具有相似性。正是由于行政賠償訴訟與行政訴訟以及民事侵權(quán)訴訟的相似關(guān)系,以及現(xiàn)行法規(guī)范的欠缺,人民法院在處理行政賠償爭(zhēng)議時(shí),會(huì)同時(shí)受到兩種訴訟構(gòu)造的影響,在兩類訴訟間搖擺。訴訟結(jié)構(gòu)即受訴法院與兩造之間成立的訴訟關(guān)系,②參見段文波:《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》,載《中外法學(xué)》2015年第4期。訴訟結(jié)構(gòu)定位不同,相應(yīng)的審判規(guī)則設(shè)計(jì)也不相同。

    一、問題的提出

    《國(guó)家賠償法》規(guī)定了“行政(單獨(dú))賠償”與“行政訴訟附帶賠償”并行的行政賠償爭(zhēng)議解決方式,公民既可以直接起訴行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償,也可以在爭(zhēng)議行政行為合法性時(shí)附帶請(qǐng)求賠償。在訴訟結(jié)構(gòu)上,行政訴訟附帶賠償是從屬于撤銷訴訟、義務(wù)訴訟、一般給付訴訟等行政訴訟類型的,主要爭(zhēng)議的是行政行為合法性問題,賠償居于從屬地位,法院認(rèn)為不存在違法情形時(shí),一般不再審查賠償請(qǐng)求成立與否。行政賠償訴訟雖然也考查行政行為的合法性,但主要是將行政行為合法與否,內(nèi)置于行政侵權(quán)法律關(guān)系是否成立,即作為侵權(quán)賠償?shù)臉?gòu)成要件之一加以考慮。因此,行政賠償訴訟與行政訴訟附帶賠償?shù)脑V訟結(jié)構(gòu)并不相同。

    圍繞上述不同認(rèn)識(shí),實(shí)踐中此類案件在訴訟類型、訴訟要件、審理對(duì)象、處理結(jié)果、判決方式等方面均分歧較大。一是對(duì)行政賠償訴訟類型和審查對(duì)象,有的認(rèn)為屬于撤銷訴訟,認(rèn)為請(qǐng)求撤銷的對(duì)象是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出的先行處理決定或者拒絕決定,①參見周學(xué)勇訴江蘇省如皋市吳窯鎮(zhèn)人民政府行政賠償案,江蘇省南通市中級(jí)人民法院(2016)通中行終字第489號(hào)行政判決書。有的認(rèn)為屬于義務(wù)訴訟,認(rèn)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)賠償申請(qǐng)不予答復(fù)時(shí),應(yīng)當(dāng)責(zé)令作出處理,②參見王春芳訴江蘇省南京市溧水區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案,江蘇省高級(jí)人民法院(2016)蘇行終550號(hào)行政判決書。也有的認(rèn)為屬于一般給付訴訟,而無需對(duì)先行處理行為的合法性作出評(píng)價(jià);③參見陳長(zhǎng)貴訴浙江省人民政府行政賠償案,浙江省高級(jí)人民法院(2016)浙行賠終39號(hào)行政賠償裁定書。二是對(duì)行政賠償訴訟的訴訟要件(起訴條件),有的將經(jīng)過先行處理作為前置程序,將未經(jīng)先行處理作為排除訴訟的障礙事由,④參見張衛(wèi)斌、陳春曉訴杭州市人民政府行政賠償一案,浙江省高級(jí)人民法院(2016)行01行賠初1號(hào)行政賠償裁定書。有的直接對(duì)賠償請(qǐng)求進(jìn)行實(shí)體審理;⑤參見鄭玉春訴福建省莆田市荔城區(qū)人民政府行政賠償一案,福建省莆田市中級(jí)人民法院(2015)莆行初字第96號(hào)行政賠償判決書。三是對(duì)行政行為違法與賠償?shù)年P(guān)系,有的將經(jīng)過違法確認(rèn)程序作為訴的構(gòu)成要件,⑥參見朱愛清等92人訴福建省仙游縣人民政府行政賠償案,福建省高級(jí)人民法院(2016)閩行終142號(hào)行政賠償裁定書。有的將行政行為是否違法作為案件審查要件把握,⑦參見楊金華訴浙江省杭州市西湖區(qū)人民政府行政賠償案,浙江省高級(jí)人民法院(2016)浙行賠終46號(hào)行政賠償判決書。還有的在行政賠償訴訟中一并對(duì)行政行為是否合法作出評(píng)判,⑧參見林中辰訴南京市浦口區(qū)人民政府行政賠償案,江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2014)寧行初字第44號(hào)行政判決書。亦有法院當(dāng)事人起訴的一個(gè)行政附帶賠償訴訟,拆分成行政訴訟和行政賠償訴訟兩個(gè)案件;①參見林海明訴福建省泉州市泉港區(qū)人民政府等行政賠償案,福建省高級(jí)人民法院(2017)閩行賠終11號(hào)行政裁定書。四是對(duì)不符合賠償情形的處理,有的前置作為訴的利益的構(gòu)成要件把握以裁定駁回起訴,②參見邱小天訴上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民政府行政賠償案,上海市第一中級(jí)人民法院(2016)滬01行初347號(hào)行政裁定書。有的判決駁回訴訟請(qǐng)求;③參見施美英訴浙江省人民政府行政賠償案,浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2013)浙杭行賠初字第3號(hào)行政賠償判決書。五是對(duì)賠償與補(bǔ)償?shù)年P(guān)系,有的認(rèn)為賠償與補(bǔ)償具有同源性,④參見長(zhǎng)興長(zhǎng)日食品有限公司訴長(zhǎng)興縣人民政府行政賠償案,浙江省高級(jí)人民法院(2016)浙行賠終2號(hào)行政判決書。有的雖承認(rèn)賠償?shù)膶?shí)質(zhì)系補(bǔ)償,但同時(shí)認(rèn)為請(qǐng)求賠償沒有實(shí)體法和訴訟法上的依據(jù),因而判決駁回賠償請(qǐng)求,⑤參見許水云訴浙江省金華市婺城區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償案,浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙行終154號(hào)行政判決書。還有的判決賠償直接損失,但對(duì)預(yù)期損失等不予支持。⑥參見黃環(huán)球訴福建省石獅市人民政府等行政賠償案,福建省廈門市中級(jí)人民法院(2016)閩02行賠初1號(hào)行政賠償判決書。

    上述不同處理,反映出單獨(dú)提起的行政賠償訴訟這一訴訟類型存在被“掛起”和“擠出”的危險(xiǎn)。但是,本文的分析將指出,較之行政訴訟附帶請(qǐng)求賠償,行政賠償訴訟更匹配所涉及的行政侵權(quán)法律關(guān)系,更有利于發(fā)揮當(dāng)事人主體作用,更能通過先行處理程序過濾糾紛、固定證據(jù),更易于一次性解決糾紛。

    二、制度定位

    “政府的賠償責(zé)任是建立在放棄主權(quán)豁免原則這一基礎(chǔ)上的,國(guó)家立法機(jī)關(guān)在同意國(guó)家賠償時(shí)可以規(guī)定其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臈l件?!雹咄趺麚P(yáng):《美國(guó)行政法(下)》,北京大學(xué)出版社2016年版,第545頁(yè)。現(xiàn)行法是將行政賠償責(zé)任作為公法責(zé)任,將行政賠償訴訟作為公法訴訟加以規(guī)定的。

    (一)行政侵權(quán)賠償之本質(zhì)

    借助霍菲爾德法律概念的分析,可以對(duì)行政侵權(quán)中的權(quán)力、權(quán)利和責(zé)任概念作出更為細(xì)致的考察。一般認(rèn)為,在公權(quán)力主體(權(quán)力主體和責(zé)任主體)之間并非完全的“權(quán)利—義務(wù)”關(guān)系,行政機(jī)關(guān)作出行政行為設(shè)定行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù),本質(zhì)是行使權(quán)力(power)的表現(xiàn),行政相對(duì)人則有責(zé)任(liabilities)承受這一法律關(guān)系且不能豁免(immunities)這一法律關(guān)系。只有行政行為違法無效時(shí),行政相對(duì)人的責(zé)任狀態(tài)才轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利(rights)狀態(tài),⑧參見鄭春燕:《現(xiàn)代行政過程中的現(xiàn)代法律關(guān)系》,載《法學(xué)研究》2008年第1期。才具有請(qǐng)求權(quán)(結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)、金錢賠償請(qǐng)求權(quán)),此時(shí)行政機(jī)關(guān)則處于無權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)(duties)的狀態(tài)。⑨參見蔣成旭:《論結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)在行政訴訟中的實(shí)現(xiàn)路徑》,載《中外法學(xué)》2016年第6期。由于行政訴訟對(duì)行政行為是否合法是具有專屬管轄權(quán)和判斷權(quán),故而立足于公民從被動(dòng)的責(zé)任狀態(tài)向主動(dòng)的權(quán)利狀態(tài)轉(zhuǎn)變這一角度來看,行政訴訟與行政賠償訴訟的聯(lián)系更為緊密。

    立法演進(jìn)上,1986年《民法通則》第121條最早規(guī)定了國(guó)家賠償責(zé)任的民事責(zé)任屬性,即“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中,侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”,1989年實(shí)施的《行政訴訟法》第67條則廢止了上述規(guī)定,即“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成其損害的,有權(quán)請(qǐng)求賠償。公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服,可以向人民法院提起訴訟”,這也在《國(guó)家賠償法》中得到確認(rèn)。2015年《行政訴訟法》修改后,除對(duì)《國(guó)家賠償法》中有關(guān)行政賠償程序部分不再重復(fù)規(guī)定外,又增設(shè)了行政賠償案件的一般舉證責(zé)任和特別舉證責(zé)任、行政附帶賠償?shù)呐袥Q方式等內(nèi)容,現(xiàn)行《民事訴訟法》則不再對(duì)行政賠償問題作出規(guī)定。

    (二)單獨(dú)提起的行政賠償訴訟類型

    在此需要區(qū)分兩種訴訟類型,一是課予義務(wù)之訴;二是公法上一般給付之訴,兩者雖同為義務(wù)之訴,但訴訟結(jié)構(gòu)截然不同。課予義務(wù)之訴的目的是要求行政機(jī)關(guān)作出一定的行政處分,以形成、變更或者消滅行政法律關(guān)系。在課予義務(wù)訴訟中,原告起訴的實(shí)質(zhì)是對(duì)行政行為(不作為)的撤銷,且條件成熟時(shí)法院還可以直接判令行政機(jī)關(guān)為一定行為,創(chuàng)設(shè)相應(yīng)行政法律關(guān)系。因而,課予義務(wù)訴訟實(shí)則為形成之訴。給付之訴的對(duì)象是客觀上已經(jīng)形成的行政法律關(guān)系,本質(zhì)是對(duì)客觀上已經(jīng)形成的法律關(guān)系的確認(rèn)。在給付之訴中,原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并不是直接來源于法律規(guī)范,而是來源于客觀上已經(jīng)形成的法律關(guān)系。在行政賠償訴訟中,盡管爭(zhēng)議的焦點(diǎn)可能在于所涉行政行為是否合法、行政行為與原告主張的損害是否具有因果關(guān)系等,但這并不妨礙行政賠償訴訟的目的是要解決原告所提出的賠償請(qǐng)求能否成立這一中心議題。在行政賠償訴訟中,“法官必須裁判的是雙方當(dāng)事人之間關(guān)于一項(xiàng)原告在訴訟中提出的請(qǐng)求權(quán)的爭(zhēng)議?!雹伲鄣拢莸咸貭枴っ返蠋?kù)斯:《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》,陳衛(wèi)佐等譯,法律出版社2012年版,第1頁(yè)。

    行政賠償訴訟中原告的請(qǐng)求權(quán),在于原、被告在訴訟之前客觀上已經(jīng)發(fā)生的行政侵權(quán)法律關(guān)系,所要解決的是如何根據(jù)這一法律關(guān)系,確定原、被告的責(zé)任或者說主要是被告的責(zé)任問題。行政賠償訴訟本身并不形成、變更或者消滅一個(gè)具體的法律關(guān)系,而是要在確認(rèn)已經(jīng)形成的行政侵權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上明確被告的具體義務(wù)。此即表明,行政賠償訴訟既有顯功能,也有隱功能,顯功能是解決具體賠償問題,隱功能是確認(rèn)雙方事實(shí)上已經(jīng)存在的行政爭(zhēng)權(quán)法律關(guān)系。因此,在現(xiàn)行法規(guī)范的框架下,行政賠償訴訟可歸屬于行政訴訟中的給付之訴類型,而與課予義務(wù)訴訟、撤銷訴訟大異其趣。此也意味著,行政賠償訴訟在起訴條件、舉證責(zé)任、審查對(duì)象、判決方式等方面,與撤銷訴訟和課予義務(wù)訴訟是完全不同的。

    三、與行政先行處理的關(guān)系

    《國(guó)家賠償法》雖然規(guī)定行政相對(duì)人可以在起訴行政行為違法的撤銷訴訟中一并提出行政賠償請(qǐng)求,但也明確規(guī)定在單獨(dú)提起行政賠償?shù)膱?chǎng)合下,需要行政機(jī)關(guān)先行處理。有觀點(diǎn)認(rèn)為,先行處理既不能有效回應(yīng)賠償請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求,異化為不予處理,同時(shí)也限制了訴權(quán)。①參見楊海坤、章志遠(yuǎn):《中國(guó)行政法基本理論研究》,北京大學(xué)出版社2004年版,第557頁(yè)。形成這一認(rèn)識(shí)的主要原因,一方面在于法律對(duì)先行處理規(guī)定過于簡(jiǎn)單,以致實(shí)際作用發(fā)揮有限,另一方面也與行政機(jī)關(guān)、人民法院對(duì)先行處理認(rèn)識(shí)不到位有關(guān)。

    (一)先行處理再認(rèn)識(shí)

    行政侵權(quán)是一種特殊的權(quán)力實(shí)現(xiàn)狀態(tài)(權(quán)利被侵犯狀態(tài)),先行處理則是對(duì)這一特殊狀態(tài)的特別程序規(guī)定。當(dāng)事人在起訴請(qǐng)求賠償之前,先行申請(qǐng)由行政機(jī)關(guān)處理作出賠償或者不予賠償決定,在美國(guó)、奧地利、瑞士、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都有規(guī)定,可謂世界通例。設(shè)立先行處理程序,主要是為了有效解決相應(yīng)的糾紛,同時(shí)也是為了減輕法院的工作。如美國(guó)1946年制定的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》雖然規(guī)定了行政賠償?shù)男姓幚沓绦颍瑫r(shí)規(guī)定當(dāng)事人可以不經(jīng)行政處理而直接向法院起訴,但由于直接向法院起訴的案件太多,判決耗時(shí)太久,并且由法院直接判決效果也不好,以致大量的賠償案件無法有效和及時(shí)處理,反而在客觀上減損公民的賠償權(quán)。至1966年修改《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》時(shí),就明確規(guī)定履行行政賠償程序是法院取得管轄權(quán)的前提。②參見王名揚(yáng):《美國(guó)行政法(下)》,北京大學(xué)出版社2016年版,第554頁(yè)。通過把處理政府侵權(quán)賠償?shù)闹匦霓D(zhuǎn)移至行政機(jī)關(guān),使得法院事實(shí)上成為解決問題最后的手段,如果賠償問題能夠用簡(jiǎn)易、迅速、廉價(jià)的方式解決,就不必用費(fèi)時(shí)費(fèi)錢的復(fù)雜程序解決??梢?,既然《國(guó)家賠償法》明確規(guī)定了先行處理程序,那么最重要的工作就是通過解釋的方法,妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用先行處理程序,以充分發(fā)揮其效用。

    (二)訴訟銜接

    適用先行處理程序,既要遵循程序法定性,也要遵循協(xié)商對(duì)等性。

    第一,根據(jù)賠償數(shù)額確定原則,賠償請(qǐng)求人在先行處理程序中應(yīng)當(dāng)提出明確具體的賠償請(qǐng)求,以便利行政機(jī)關(guān)迅速作出決定,“如果不要求提出一個(gè)確定的數(shù)額,則等于鼓勵(lì)當(dāng)事人隱藏重要的信息?!雹偻趺麚P(yáng):《美國(guó)行政法(下)》,北京大學(xué)出版社2016年版,第556頁(yè)。未提出確定賠償請(qǐng)求視為權(quán)利拋棄,在訴訟中要求的案涉賠償請(qǐng)求不得超過先行處理程序中要求的賠償,但可以要求行政機(jī)關(guān)賠償因經(jīng)過先行處理而得不到公平合理賠償時(shí)增加的損失。

    第二,賠償請(qǐng)求人在先行處理程序中,應(yīng)當(dāng)提供支持其請(qǐng)求的相應(yīng)的證據(jù),賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)賠償之前取得而在先行處理程序中未出示的證據(jù)材料,法院在嗣后的訴訟中不予接納。②參見陳清秀:《行政訴訟法》,法律出版社2016年版,第184頁(yè)。對(duì)因行政機(jī)關(guān)的原因?qū)е沦r償請(qǐng)求人舉證不能的,賠償請(qǐng)求人僅提供其實(shí)際遭受損失的初步證據(jù)或者線索,不能視為未提供支持其請(qǐng)求的證據(jù)。

    第三,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取賠償申請(qǐng)人的意見,并向賠償申請(qǐng)人出示相關(guān)證據(jù)材料,以便雙方能盡速達(dá)成共識(shí)、確定賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式。雙方達(dá)不成一致的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出賠償決定書,賠償決定書應(yīng)當(dāng)載明具體理由和證據(jù)清單。行政機(jī)關(guān)在先行處理程序中未出示的有利自己的證據(jù)在訴訟中出示的,人民法院不予接納;行政機(jī)關(guān)在先行處理決定中自認(rèn)的事實(shí)和確定的賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等,在嗣后訴訟中一般不得主張與之相反的事實(shí)以及減輕賠償責(zé)任。

    第四,在決定不予賠償時(shí),應(yīng)當(dāng)區(qū)分“未提出有效申請(qǐng)”和“不符合賠償條件”區(qū)別處理。如,經(jīng)行政機(jī)關(guān)要求補(bǔ)正后仍未提出具體明確的賠償請(qǐng)求、被請(qǐng)求的行政機(jī)關(guān)不是因其致害行政機(jī)關(guān)等,屬于未提出一個(gè)有效的賠償申請(qǐng),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予受理決定,以與一個(gè)有效的賠償處理程序相區(qū)別,在嗣后當(dāng)事人申請(qǐng)符合法定形式條件時(shí),行政機(jī)關(guān)不能以當(dāng)事人重復(fù)申請(qǐng)為由拒絕。又如,致害行為系行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為、未造成實(shí)際損害等,屬于不符合賠償條件,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予賠償決定。

    第五,行政機(jī)關(guān)作出不予賠償或者賠償決定沒有得到人民法院支持時(shí),對(duì)于賠償請(qǐng)求人在訴訟中提出的要求行政機(jī)關(guān)賠償因經(jīng)過先行處理而增加的合理?yè)p失,人民法院予以支持。

    (三)比較優(yōu)勢(shì)

    行政賠償訴訟較之行政訴訟附帶行政賠償仍有如下優(yōu)勢(shì):

    第一,區(qū)別于行政訴訟附帶請(qǐng)求賠償屬于撤銷訴訟類型,行政賠償訴訟一般給付訴訟的訴訟結(jié)構(gòu),更匹配于訴訟所主要涉及的侵權(quán)法律關(guān)系和賠償請(qǐng)求權(quán)問題,更能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的對(duì)等性。

    第二,由于先行處理與行政賠償訴訟在訴訟銜接上遵循協(xié)商對(duì)等、證據(jù)開示、證據(jù)失權(quán)和適度懲罰等賠償原則,這意味著行政機(jī)關(guān)既不能隨意地作出一個(gè)不予賠償決定,也不能故意隱瞞或者不主動(dòng)調(diào)查和出示證據(jù),這就會(huì)使先行處理程序的實(shí)效性得到極大增強(qiáng),因而也能有效地減少訴訟。

    第三,先行處理程序的有效實(shí)施可以減少人民法院取證方面的困難,從而可以更專注于對(duì)侵權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成、證據(jù)的有效性、以及賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式等方面的審查,進(jìn)而將行政賠償訴訟建構(gòu)成類似于行政訴訟的復(fù)審程序,這可以極大提高行政賠償訴訟的實(shí)效性。

    第四,在附帶提起行政賠償訴訟中,由于雙方并沒有就侵權(quán)法律關(guān)系、與賠償相關(guān)聯(lián)的證據(jù)等重要法律和事實(shí)問題加以先行固定,而行政機(jī)關(guān)也無需受先行處理“束縛”,這既會(huì)增加人民法院對(duì)事實(shí)審的困難,也給行政相對(duì)人能否得到賠償帶來更多的不確定性。

    第五,在附帶提起行政賠償訴訟中,基于判決審慎性,人民法院仍可能作出一個(gè)僅確定賠償對(duì)象、賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償方式的框架性附帶賠償判決,而行政機(jī)關(guān)則要基于人民法院的判決再作出一個(gè)賠償決定,行政相對(duì)人不服的,仍然可以提起行政賠償訴訟,如此疊床架屋,既增加人民法院審理負(fù)擔(dān),也增加當(dāng)事人訟累。

    四、“行政違法”作為訴訟要件

    行政訴訟中,行政行為違法是作為實(shí)體審查要件存在的,但在行政賠償訴訟中,行政行為違法既在實(shí)體上涉及賠償請(qǐng)求權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題,也在程序上涉及公民提起行政賠償訴訟是否具備訴的利益,能否進(jìn)入實(shí)體審理的程序問題。

    (一)“違法”與“不法”

    一般而言,故意違法是民法上侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一,如果承認(rèn)行政賠償訴訟屬于侵權(quán)賠償,似乎也應(yīng)當(dāng)沿用“違法”的過錯(cuò)原則。但一方面,侵權(quán)責(zé)任并不僅僅存在過錯(cuò)責(zé)任,同時(shí)也存在無過錯(cuò)責(zé)任以及推定的過錯(cuò)責(zé)任;另一方面,既然在現(xiàn)行法框架下行政賠償訴訟歸屬于給付行政訴訟類型,則在具體判斷行政賠償訴訟的歸責(zé)原則時(shí),也應(yīng)當(dāng)以行政訴訟的歸責(zé)體系為基本判準(zhǔn)。另外,在參考民法上侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)體系以確立行政賠償訴訟中的歸責(zé)原則時(shí),還應(yīng)當(dāng)植入和考量行政侵權(quán)這一特殊要素。

    行政訴訟中的歸責(zé)原則主要見之于《行政訴訟法》第70條。從該條有關(guān)行政行為的撤銷要件規(guī)定看,除“濫用職權(quán)”被認(rèn)為需具備主觀故意要素以外,其他撤銷要件都以客觀上違反法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn),并不考慮主觀過錯(cuò)問題,且也不區(qū)分是具體行政行為還是事實(shí)行為。因此,行政訴訟在審查判斷行政行為違法時(shí),并不主要涉及行政機(jī)關(guān)的主觀過錯(cuò)問題,只要存在對(duì)法規(guī)范的違反即屬于違法。或者說,行政訴訟的歸責(zé)原則主要采客觀化標(biāo)準(zhǔn),這也表現(xiàn)在行政訴訟附帶賠償案件的審理過程中。在此類訴訟中,雖然只有經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)行政行為存在撤銷情形即行政行為違法時(shí),法院才會(huì)進(jìn)一步審理賠償問題,但也并不存在行政機(jī)關(guān)存在主觀上過錯(cuò)才會(huì)判決賠償。顯然,如果認(rèn)為行政賠償訴訟采過錯(cuò)責(zé)任,而行政訴訟附帶賠償采違法責(zé)任,是難以接受的。將違法與過錯(cuò)二分,既強(qiáng)調(diào)行政行為違法性,又要求原告對(duì)行政機(jī)關(guān)在主觀上存在過錯(cuò)加以證明,事實(shí)上也很難實(shí)現(xiàn)。反之,如采用違法而非過錯(cuò)歸責(zé)原則,則可以有效降低原告的舉證負(fù)擔(dān)。

    民法上有關(guān)侵權(quán)法學(xué)說和判例,也呈現(xiàn)出過錯(cuò)的客觀化趨勢(shì)。①參見王澤鑒:《侵權(quán)行為法(第一冊(cè))》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版,第230頁(yè)。所謂過錯(cuò)的客觀化,是指將原來隱匿在主體行為背后的主觀故意或者過失樣態(tài),通過規(guī)定具體行為違法的客觀標(biāo)準(zhǔn),使行為主體的注意義務(wù)客觀化、可視化,當(dāng)行為人違反這些客觀的標(biāo)準(zhǔn),就推定存在主觀過錯(cuò),產(chǎn)生相應(yīng)的違法責(zé)任。②參見蔡仕鵬:《行政賠償違法歸責(zé)原則的合理定位》,載《行政法學(xué)研究》2008年第1期??梢?,違法責(zé)任說到底就是推定的過錯(cuò)責(zé)任。也有論者指出,行政行為被撤銷或者確認(rèn)違法,即表明行政機(jī)關(guān)未盡法律上的合理注意義務(wù),存在過錯(cuò)。③參見何海波:《論行政行為明顯不當(dāng)》,載《法學(xué)研究》2016年第3期。

    因此,《國(guó)家賠償法》第2條第1款“違法行使職權(quán)……”被修改為“行使職權(quán)……”,應(yīng)當(dāng)解釋為是為了在法體系上與《憲法》規(guī)定保持一致,但此并不表明《國(guó)家賠償法》也同時(shí)將國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則修改為過錯(cuò)責(zé)任。而結(jié)合《國(guó)家賠償法》第3條、第4條有關(guān)行政賠償?shù)木唧w規(guī)定來看,其確立行政賠償?shù)臈l件仍然規(guī)定的是“違法”而非“不法”,即原則上行政賠償訴訟仍宜采行政行為“違法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    (二)訴訟要件

    訴的利益是訴權(quán)的構(gòu)成要件。狹義的訴的利益理論認(rèn)為,只有在具有利用訴訟制度的必要時(shí),即原告客觀上確實(shí)需要法院幫助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利,才能啟動(dòng)訴訟,而不允許以任何形態(tài)利用訴訟制度。④參見王貴松:《信息公開行政訴訟的訴的利益》,載《比較法研究》2017年第2期。依據(jù)當(dāng)然解釋,可以將《國(guó)家賠償法》第3條和第4條視為行政賠償訴訟訴之利益基礎(chǔ)規(guī)范。

    雖然《國(guó)家賠償法》取消了違法確認(rèn)程序,但在不考慮其他起訴條件情形下,仍然不能認(rèn)為行政相對(duì)人可以一概不經(jīng)過對(duì)行政行為的違法確認(rèn)而直接提起行政賠償訴訟?!秶?guó)家賠償法》第9條第1款只是規(guī)定當(dāng)存在該法第3條、第4條規(guī)定情形時(shí),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,而第3條、第4條明確規(guī)定行政行為違法是責(zé)任承擔(dān)的前提。因而,取消確認(rèn)程序,并不能當(dāng)然得出行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任不需要行政行為違法這一基本前提。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),如果原告之前已經(jīng)提起行政訴訟而行政法院也已經(jīng)判決宣告行政行為合法的,其嗣后選擇向普通法院起訴請(qǐng)求行政賠償,普通法院仍會(huì)以原告所訴不具有請(qǐng)求權(quán)為由予以駁回。①參見伍勁松:《臺(tái)灣行政賠償制度研究》,載《臺(tái)灣研究集刊》2002年第1期。美國(guó)普通法院對(duì)于類似情形也會(huì)作出類似處理。②參見王名揚(yáng):《美國(guó)行政法(下)》,北京大學(xué)出版社2016年版,第545頁(yè)。那么,是否行政行為沒有被確認(rèn)違法就概無例外駁回原告起訴?亦值得進(jìn)一步分析。

    原則上,可訴的行政行為大體包含行政法律行為和行政事實(shí)行為,前者又包括協(xié)議類行政行為和具體行政行為。雖然協(xié)議類行政案件也涉及行政賠償問題,但考慮到《行政訴訟法》對(duì)此類訴訟有專門規(guī)定,故對(duì)相關(guān)行政賠償糾紛仍宜在協(xié)議類行政訴訟中處理。對(duì)于具體行政行為,基于公定力原理,其行為效力如果不是被行政復(fù)議、行政訴訟程序撤銷或者確認(rèn)違法又或者被行政機(jī)關(guān)自行撤銷,就不產(chǎn)生相應(yīng)形成、變更或者消滅行政法律關(guān)系的后果,故而無論原具體行政行為是授益性、侵益性或者復(fù)效性行為,僅由于該具體行政行為作出和生效,行政相對(duì)人尚不享有相應(yīng)的賠償請(qǐng)求權(quán),不能逕行主張行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。行政事實(shí)行為由于只具備相應(yīng)的行為效果,而不產(chǎn)生行為效力,因而并沒有公定力原理適用的余地。因而,在涉及行政事實(shí)行為賠償訴訟中,行政相對(duì)人并非當(dāng)然不具備賠償請(qǐng)求權(quán),即并不能僅以行政事實(shí)行為沒有被確認(rèn)違法就認(rèn)為不符合起訴條件。比如,在民事侵權(quán)訴訟中,也并不存在將侵權(quán)行為不法作為起訴條件看待的問題,而是作為本案審理要件加以把握。

    五、賠償責(zé)任與補(bǔ)償責(zé)任的競(jìng)合

    原則上,行政相對(duì)人既有要求行政補(bǔ)償?shù)臋?quán)利,也有要求行政賠償?shù)臋?quán)利,但由于權(quán)利所指向的客體(房屋所有權(quán))是同一的,所以存在請(qǐng)求權(quán)選擇(競(jìng)合)的問題。行政相對(duì)人既可以基于行政補(bǔ)償法律關(guān)系和補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)起訴要求市、縣人民政府履行補(bǔ)償安置職責(zé),也可以基于行政侵權(quán)法律關(guān)系和賠償請(qǐng)求權(quán)起訴要求市、縣人民政府承擔(dān)行政賠償責(zé)任。對(duì)于行政相對(duì)人選擇的不同救濟(jì)途徑,人民法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。

    在行政相對(duì)人選擇行政賠償?shù)膱?chǎng)合下,由于《國(guó)家賠償法》第32條僅規(guī)定國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式,能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的,予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀,會(huì)導(dǎo)致賠償責(zé)任方式少于補(bǔ)償責(zé)任方式,以及賠償金額少于補(bǔ)償金額的問題,并客觀上造成行政機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為比實(shí)施合法行為成本更小,這顯然不符合《國(guó)家賠償法》既保障公民、法人和其他組織依法取得國(guó)家賠償權(quán)利,又監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的立法目的。

    最高人民法院在陳山河訴洛陽(yáng)市人民政府行政賠償一案裁判中指出,任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲益。拆遷人和相關(guān)行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施拆遷導(dǎo)致被拆遷人長(zhǎng)期未依法得到補(bǔ)償安置的,房?jī)r(jià)上漲時(shí),拆遷人和相關(guān)行政機(jī)關(guān)有義務(wù)保證被拆遷人得到公平合理的補(bǔ)償安置。被拆遷人選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換時(shí),拆遷人和相關(guān)行政機(jī)關(guān)無適當(dāng)房屋實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的,則應(yīng)向被拆遷人支付生效判決作出時(shí)以同類房屋的房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償款。①參見《最高人民法院公報(bào)》2015年第4期。而在許水云訴金華市婺城區(qū)人民政府行政強(qiáng)制及行政賠償一案中,最高人民法院進(jìn)一步認(rèn)為,市、縣人民政府未作出補(bǔ)償決定又未通過補(bǔ)償協(xié)議解決補(bǔ)償問題情況下,違法強(qiáng)制拆除被征收人房屋,應(yīng)當(dāng)依法賠償被征收人房屋價(jià)值損失、屋內(nèi)物品損失、安置補(bǔ)償損失等。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí),應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面賠償原則,合理確定房屋等的評(píng)估時(shí)間節(jié)點(diǎn),并綜合協(xié)調(diào)適用《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補(bǔ)償方案可以獲得的征收補(bǔ)償。②參見《最高人民法院公報(bào)》2018年第6期。

    如果適用《國(guó)家賠償法》不能給予權(quán)利人必要的救濟(jì),不能體現(xiàn)公平合理原則,甚至還將助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)違法行政,那么行政賠償訴訟本身的公正性就是存疑的。最高人民法院通過上述案例,事實(shí)上對(duì)《國(guó)家賠償法》第32條進(jìn)行了目的性擴(kuò)張,將包括“產(chǎn)權(quán)調(diào)換”在內(nèi)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)均納入“國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式”中“主要方式”的范圍,這意味著,“支付賠償金”是國(guó)家賠償?shù)摹爸饕绞健钡皇恰拔ㄒ环绞健保瑥亩诡愃茊栴}能夠在司法層面得到妥善解決。

    結(jié) 語(yǔ)

    單獨(dú)提起的行政賠償訴訟更有利于發(fā)揮當(dāng)事人訴訟主體地位,更能通過有效的先行處理程序過濾案件、固定證據(jù)、查清事實(shí)、解決糾紛。但實(shí)踐中,這一訴訟功能還沒有充分發(fā)揮?;谠V訟便利性考慮,當(dāng)事人更易于選擇行政訴訟附帶請(qǐng)求賠償而不是行政賠償訴訟;行政機(jī)關(guān)與賠償請(qǐng)求人之間缺乏相互信任,行政賠償被異化為對(duì)行政不予賠償或者象征性賠償。

    立足于現(xiàn)行法框架和法律制度實(shí)施的有效性,應(yīng)當(dāng)對(duì)行政賠償訴訟結(jié)構(gòu)問題加以重新認(rèn)識(shí)和把握。一是訴訟要件把握上,應(yīng)當(dāng)區(qū)別所涉及的行政行為是行政處分(行政法律行為)還是行政事實(shí)行為,構(gòu)造相應(yīng)不同的訴訟要件(起訴條件);二是審理對(duì)象確定上,行政賠償訴訟應(yīng)主要圍繞原告主張的賠償請(qǐng)求權(quán)是否具有事實(shí)和法律依據(jù)審理,其又具體包括對(duì)侵權(quán)法律關(guān)系的確認(rèn)和對(duì)侵權(quán)責(zé)任的分配,而行政機(jī)關(guān)作出的賠償或不予賠償決定沒有行政行為效力,但可以作為本案證據(jù)證明相應(yīng)的案件事實(shí),無須判決撤銷;三是先行處理與行政賠償訴訟銜接上,應(yīng)摒棄將先行處理視為“門檻條款”的觀念,充分認(rèn)識(shí)到先行處理的爭(zhēng)議過濾功能、事實(shí)固定功能和糾紛解決功能,經(jīng)過先行處理是提起行政賠償訴訟的前提條件;行政相對(duì)人向法院請(qǐng)求的賠償金額原則上不得超過先行處理程序中向行政機(jī)關(guān)提出的賠償金額;各方當(dāng)事人在先行處理程序中應(yīng)當(dāng)開示證據(jù),否則除新證據(jù)以外不得在之后的訴訟中提出;四是在舉證責(zé)任分配上,原告應(yīng)當(dāng)對(duì)存在侵權(quán)法律關(guān)系以及具體的賠償請(qǐng)求提供相應(yīng)的證據(jù),被告主張侵權(quán)法律關(guān)系變更或者消滅的,由被告提供相應(yīng)的證據(jù)??紤]到對(duì)原告基本權(quán)利保護(hù)必要性、原被告雙方事實(shí)上的不對(duì)等性、行政賠償訴訟救濟(jì)可得性等,在因被告原因?qū)е略媾e證不能情形下,對(duì)原告提出的合理?yè)p失等請(qǐng)求,被告否定原告主張的,被告應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù);五是在裁判方式選擇上,對(duì)涉及土地房屋征收拆遷案件,在行政補(bǔ)償責(zé)任與行政賠償責(zé)任相互競(jìng)合情形下,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面賠償原則,綜合協(xié)調(diào)適用《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償方式、賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)與《土地管理法》或者《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償項(xiàng)目、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補(bǔ)償方案可以獲得的征收補(bǔ)償。

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