淺議勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣

楊曉石

隨著市場經(jīng)濟(jì)競爭的加劇，越來越多的用工單位考慮使用勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣。 勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣都屬于廣義靈活用工的范疇，是用工單位從成本投入、市場效益等方面充分考慮的結(jié)果。

勞務(wù)外包是指發(fā)包方將部分勞務(wù)業(yè)務(wù)或勞務(wù)項目發(fā)包給相關(guān)的承包方，由承包方自行完成相應(yīng)的勞務(wù)業(yè)務(wù)或勞務(wù)項目，承包方與發(fā)包方簽訂勞務(wù)外包協(xié)議，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。 勞務(wù)外包實質(zhì)上是以某類勞務(wù)為主的事務(wù)性外包，該類勞務(wù)一般是一些事務(wù)性的工作，業(yè)務(wù)操作上可以被外包，日常實務(wù)中具體可體現(xiàn)為安保勞務(wù)外包、保潔勞務(wù)外包等。 由于各類辦事機構(gòu)和政策復(fù)雜多變，而一般公司并不熟悉此類情況，會使公司遭受法律風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)損失，因此在當(dāng)前人事管理事務(wù)外包(工作分析、招聘、培訓(xùn)、員工意見調(diào)查、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、住房公積金等)、財務(wù)管理事務(wù)外包(代賬、稅務(wù)申報、年報表等)、法律管理事務(wù)外包(法律咨詢、合同審核等)等技術(shù)性的勞務(wù)外包逐漸增加。 勞務(wù)外包既可以是勞動力、生產(chǎn)工具組合的外包，也可以是單純勞動力的外包，甚至可以是離岸外包(非發(fā)包方工作現(xiàn)場)。勞務(wù)外包必須遵守市場業(yè)務(wù)外包的核心規(guī)則，即對事(具體項目)不對人(具體勞動者)。

勞務(wù)派遣方與用工方應(yīng)當(dāng)簽訂正式的勞務(wù)派遣協(xié)議。雙方訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合勞動合同法等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，內(nèi)容應(yīng)包括具體的派遣崗位、需要的勞動人員數(shù)量、派遣人員的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)及支付方式、派遣多長時間、派遣人員的社會保險費繳納標(biāo)準(zhǔn)、違約及損失賠償責(zé)任等。禁止將長期性的勞務(wù)派遣協(xié)議人為分立為數(shù)個短期性的勞務(wù)派遣協(xié)議。 勞務(wù)派遣方作為用人單位，應(yīng)當(dāng)與派遣人員建立正式勞動關(guān)系，履行勞動法規(guī)定的相關(guān)義務(wù)。 勞務(wù)派遣方應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，即將與用工方簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議相關(guān)內(nèi)容告知派遣人員。 禁止勞務(wù)派遣方以任何借口、任何理由非法克扣派遣人員按勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)得的工資。 禁止用工方和勞務(wù)派遣方以任何借口、任何理由非法向派遣人員扣押、收取任何費用。

勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣可以有效減少實際用工單位在財力、人力等方面各種投入，切實降低成本，使企業(yè)節(jié)省大量辦公費用，降低企業(yè)各種支出，增加資本運作的回報率。 勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣使管理者能投入到其他能使企業(yè)有效增值的管理活動中，避免機構(gòu)臃腫現(xiàn)象，簡化手續(xù)，集中精力，將人力和財力等投入核心技術(shù)或是增值大的重要業(yè)務(wù)，強化核心競爭力，以實現(xiàn)企業(yè)運營效益的最大化。 勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包時，用工單位或發(fā)包單位都不與勞動者簽訂勞動合同，能夠有效為企業(yè)轉(zhuǎn)移用工法律風(fēng)險，降低季節(jié)性、突發(fā)性生產(chǎn)招用人員的風(fēng)險。

勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣存在本質(zhì)的不同。 區(qū)分勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣主要從以下幾個方面進(jìn)行。

一、用工需求不同

勞務(wù)外包合同以外包業(yè)務(wù)為主要內(nèi)容。 外包合同是發(fā)包方將某個項目外包給承包方，外包合同內(nèi)容不涉及對勞動者的要求，只對業(yè)務(wù)有具體要求，勞務(wù)外包的范圍遠(yuǎn)大于單個人力資源范疇，是針對某個相對獨立項目的全部勞務(wù)要求。 勞務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)勞務(wù)外包單位完成的工作量結(jié)算。 至于承包方實際使用多少勞動力，這與發(fā)包方?jīng)]有實質(zhì)關(guān)系。 勞務(wù)外包中為發(fā)包方提供特定項目的外包員工應(yīng)該占整個項目用工數(shù)量的全部。 發(fā)包方需要的是外包方完成約定的勞務(wù)總量并符合質(zhì)量要求。 發(fā)包方對服務(wù)外包項目進(jìn)行核算時是對項目整體進(jìn)行核算，依據(jù)承包方完成的工作量作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算費用。 勞務(wù)外包必須全額計稅，可以在外包合同中約定支付的費用是含稅價，要求承包方提供發(fā)票。

勞務(wù)派遣中，用工方與派遣方簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議以派遣人員為主要內(nèi)容，用工方需要的是派遣方提供約定數(shù)量和質(zhì)量的勞動力。 勞務(wù)派遣是為實際用工方提供特定崗位勞動力而不是特定項目的員工，派遣工通常只占某個特定項目的用工總數(shù)的一部分。 用工方按照派遣的時間和單個勞動力費用標(biāo)準(zhǔn)作為勞務(wù)派遣服務(wù)的結(jié)算依據(jù)，根據(jù)實際派遣人員的人數(shù)結(jié)算費用。 勞務(wù)派遣勞動者的工資稅收由勞動者自己負(fù)擔(dān)，派遣方可以依法代扣代繳。

二、合同性質(zhì)不同

勞務(wù)外包簽訂的是勞務(wù)外包合同，勞務(wù)外包適用《合同法》，勞務(wù)外包作為一個經(jīng)營服務(wù)項目，只是發(fā)包方與承包方的雙方發(fā)生關(guān)系，按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，若合同商定的內(nèi)容不詳盡、不清晰，雙方容易產(chǎn)生爭議，會增加發(fā)包方的風(fēng)險。 由于外包方的不履行合同或者過錯泄露商業(yè)機密等，會導(dǎo)致發(fā)包方經(jīng)濟(jì)損失。 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的勞務(wù)外包合同無效，例如根據(jù)《建筑法》第六十七條規(guī)定，承包的工程被違法轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)為無效，承包單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)處罰。 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條規(guī)定，中標(biāo)人將中標(biāo)項目違法轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)為無效。

勞務(wù)派遣簽訂的是勞務(wù)派遣合同，服務(wù)性質(zhì)不同，合同性質(zhì)也完全不同。 勞動合同用工是我國市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)基本用工形式。 勞務(wù)派遣作為一種新的勞動用工形式是常規(guī)勞動合同用工的補充形式，并且只能在符合用工單位輔助性、臨時性、替代性的工作崗位上實施，不能在用工單位其他崗位上實施。 派遣人員與勞務(wù)派遣方訂立的勞動合同中向派遣人員支付的工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動報酬、繳納社保應(yīng)當(dāng)符合我國勞動合同法規(guī)定。 用工方與派遣方訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)涉及對派遣勞動者的具體要求，如工作量、崗位等，其中涉及勞動者的勞動報酬、社保等內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)符合勞動合同法規(guī)定。 派遣方、用工方、派遣人員三方關(guān)系處理適用勞動合同法。 勞務(wù)派遣方與派遣人員可以依照勞動合同法等相關(guān)規(guī)定依法解除雙方勞動合同。 派遣人員如果違反工作紀(jì)律，或有其他違反勞動合同法規(guī)定情形的，用工方可以依照勞務(wù)派遣協(xié)議通知勞務(wù)派遣方并將該派遣人員退回勞務(wù)派遣方，勞務(wù)派遣方依照勞動合同法以及勞務(wù)派遣方自己單位的規(guī)章制度等有關(guān)規(guī)定，可以依法定程序解除與該派遣人員的勞動關(guān)系。 勞務(wù)派遣實際運行中，如果造成派遣人員任何損害的，派遣人員可向用工方、勞務(wù)派遣方任何一方主張損失賠償，因為用工方與勞務(wù)派遣方須按勞動合同法規(guī)定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 勞務(wù)派遣方應(yīng)依法主動與派遣人員簽訂書面勞動合同，并且該勞動合同期限強制性應(yīng)為二年以上，勞務(wù)派遣方不得違反此規(guī)定，如果該勞動合同期限低于二年，應(yīng)強制延長至二年。 派遣人員在勞動合同期間如果被用工方退回時，勞務(wù)派遣方應(yīng)積極安排工作，如果確實無工作安排，勞務(wù)派遣方應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)向派遣人員按月支付報酬。

三、主體以及相互關(guān)系不同

勞務(wù)外包合同主體是勞務(wù)的提供方(承包方)和勞務(wù)的需求方(發(fā)包方)，雙方都可以是單位(包括法人組織和非法人組織)或自然人。 根據(jù)我國法律相關(guān)規(guī)定，年滿16 周歲以上自然人一般情況下就可以合法提供勞務(wù)，除了一些不適合未成年的勞務(wù)。 勞務(wù)外包合同的勞務(wù)如果涉及國家政府部門特殊許可要求或某些資質(zhì)要求，那么勞務(wù)承包方應(yīng)符合相應(yīng)要求。 勞務(wù)外包中承包方如果是自然人個人，對發(fā)包方存在潛在的風(fēng)險，根據(jù)《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定，個人承包者招聘勞動者如果存在違反勞動法規(guī)定情形的，勞動者可直接向勞務(wù)發(fā)包方要求賠償，因為此時個人承包者與勞務(wù)發(fā)包方對勞動者的損害應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，從而有效維護(hù)勞動者權(quán)益。 勞務(wù)派遣主體是勞務(wù)派遣單位(用人單位)和用工單位，顯然勞務(wù)派遣雙方都必須是單位，在這點上勞務(wù)派遣與勞務(wù)外明顯不同。 勞務(wù)派遣方不能是自然人個人，必須是嚴(yán)格按照勞動合同法相關(guān)規(guī)定設(shè)立的單位，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：首先應(yīng)當(dāng)向勞動行政主管部門依法申請勞務(wù)派遣行政許可，如果勞動行政主管部門許可其經(jīng)營勞務(wù)派遣的，才可以依法向工商管理部門辦理具體的公司登記；勞務(wù)派遣公司注冊資本要求要高于人民幣200 萬元；有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；有與開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)相適應(yīng)的設(shè)施、經(jīng)營場所等。

用工中對勞動者管理的責(zé)任主體不同，這是勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣最重要的區(qū)別之一。 勞務(wù)外包發(fā)包方與承包方員工之間并不存在任何法律關(guān)系，也無須簽訂任何協(xié)議。 勞務(wù)外包服務(wù)中，發(fā)包方除必須確保能提供必要的安全生產(chǎn)條件以外，無須對承包方員工承擔(dān)任何法律責(zé)任。 勞務(wù)外包中，發(fā)包單位不使用勞動者，發(fā)包企業(yè)與外包人員無隸屬關(guān)系，發(fā)包方對承包方的員工不承擔(dān)管理責(zé)任。 勞務(wù)承包方員工接受承包單位的管理，發(fā)包企業(yè)對勞務(wù)外包方的勞動者不進(jìn)行直接管理，勞務(wù)外包合同可以要求勞務(wù)承承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理以及規(guī)章制度。 勞務(wù)外包方自行安排確定勞動者工作內(nèi)容和工作時間、加班計算等，勞務(wù)外包方的勞動者必須按照勞務(wù)外包方安排的要求進(jìn)行勞動。 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位員工接受的是用工單位的管理，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。 勞務(wù)派遣用工單位可以與派遣員工就勞動紀(jì)律、工作崗位、加班統(tǒng)計、安全生產(chǎn)、商業(yè)秘密等勞動管理事項簽訂相關(guān)協(xié)議。 從實際履行過程中對勞動者的管理和使用來看，勞務(wù)派遣中，由用工單位直接使用勞動者，用工單位可以對勞動者進(jìn)行管理。 因外包人員的工作地點在發(fā)包企業(yè)，如果勞務(wù)外包時發(fā)包單位對承包單位的勞動者進(jìn)行管理和直接使用的，按照外包人員的工資、社會保險、福利待遇、加班費、外包單位的管理費核算外包費用，容易引發(fā)勞動爭議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實質(zhì)是勞務(wù)派遣用工，而不是形式上的勞務(wù)外包。 為避免牽連發(fā)包企業(yè)，發(fā)包企業(yè)需監(jiān)督外包單位與外包人員簽訂勞動合同，同時監(jiān)督外包單位為外包人員繳納社會保險，要求外包單位提供社會保險繳納證明材料。

實際用工單位應(yīng)根據(jù)自身的實際情況，把輔助性的工作、非核心的業(yè)務(wù)、非常規(guī)性的生產(chǎn)環(huán)節(jié)進(jìn)行勞務(wù)外包或勞務(wù)派遣，從而使企業(yè)專注于核心業(yè)務(wù)，能有更多的精力投入自身核心體系建設(shè)的工作中去。