功能主義視野下的客觀歸責：以特殊認知為中心

孫運梁

(北京航空航天大學法學院,北京100191)

一、引言

客觀歸責論主張，不法判斷的重心在于客觀構(gòu)成要件，而且客觀構(gòu)成要件的判斷優(yōu)先于主觀構(gòu)成要件的判斷。在常提到的案例中，如為了繼承叔叔遺產(chǎn)慫恿其在雷雨天外出散步，即使發(fā)生死亡結(jié)果，行為人也不成立犯罪，這不是因為行為人欠缺犯罪故意，而是由于行為人沒有制造法所不容許的風險，也就是說沒有該當構(gòu)成要件的行為。一般來說，判斷一個風險是不是被容許，其依據(jù)是該風險能否足以造成法益受到侵害，而風險能否造成法益受損，通常存在一般生活經(jīng)驗上的客觀標準。雖然，如果行為人所認識的風險僅是一般生活風險，則不能得出結(jié)論說行為人創(chuàng)設(shè)了不被容許的風險，但是，如果行為人所認識的風險屬于一般人不能認識到的高度風險，該風險正足以侵害法益，則能得出結(jié)論說行為人創(chuàng)設(shè)了不被容許的風險。這樣說來，考察客觀的風險是否屬于不被容許的風險，也和行為人的主觀要素有關(guān)。

客觀上是否存在不法性，有時候要依據(jù)主觀要素進行判斷，最典型的情形便是特殊認知問題。所謂特殊認知(Sonderwissen)，是指行為人認識到與構(gòu)成要件有關(guān)的危險，而這是一般人所未認識到的。例如，甲勸說乙乘坐飛機旅行，而恐怖分子已在這架飛機上放置了炸彈。在判斷甲的行為是否存在不法性的時候，他是否知道飛機上已被放置炸彈具有重要意義。一般來說，勸說別人搭乘飛機并無危險，即使有危險也是法秩序允許的，因此，如果他人在墜機事故中死亡，該結(jié)果也不能歸責于行為人。然而，倘若行為人已經(jīng)知道該飛機上被人安裝了炸彈，那么主流觀點就會認為行為人制造了法所不容許的風險，死亡結(jié)果應(yīng)當歸責于他(1)Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 4.Aufl., 2006, §11, Rn. 40.。從表面上來看，上述兩種情形中的客觀行為是一樣的，似乎對結(jié)果歸責與否起決定作用的是行為人主觀上的特殊認知。

只要一個行為的不法評價取決于它對刑法所保護利益的危險性，便會存在這樣的分歧：一是應(yīng)當站在事前(ex ante)角度還是事后(ex post)角度來判斷這種危險性，二是應(yīng)當從行為人還是第三人(一般人)的主觀面來判斷該種危險性。制造法所不容許的危險是客觀歸責論的第一個判斷規(guī)則，它進行規(guī)范分析的目的是排除沒有制造危險以及沒有制造不被允許的危險而被社會接納的行為方式的可罰性，所以應(yīng)當堅持事前觀察的視角，而且也要立足于一個審慎的第三人(一般人)的視角，同時還要顧及行為人的特殊認知(2)梁根林、[德]希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責》，北京：北京大學出版社,2015年，第102頁。。也就是說，通常情況下，在考察是否制造了法所不容許的危險時，一個謹慎的、理性的判斷者在行為前所進行的觀察是具有決定性的，但是，在有些情況下，該判斷者也要考慮到個別行為人的特殊認知。例如，一個小孩正在人行道上安靜地與小貓玩耍，從審慎的第三人的視角來看，汽車司機以合理速度駛過是被允許的；如果這個小孩突然奔跑到機動車道，這個危險是事前無法預(yù)見到的，不能說汽車司機制造了法所不允許的危險。不同的，若汽車司機認識這個小孩，而且以前發(fā)現(xiàn)他經(jīng)常由于貓的舉動而突然奔跑，那么結(jié)論就不同了，如果該司機仍然駕車行駛，結(jié)果撞傷了突然奔跑的小孩，那么他就制造了法所不容許的風險，傷害結(jié)果要歸責于他。

這樣一來，在某些情況下，行為人的特殊認識會對行為的因果流程產(chǎn)生作用，決定著行為危險性的有無及其程度，從而影響到客觀歸責的判斷，但能否說這會與客觀不法理論發(fā)生沖突，從而使客觀歸責喪失客觀性？客觀歸責理論的支持者強調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，即故意的認定要依賴于客觀構(gòu)成要件，但也沒有排除主觀因素的影響力。羅克辛(Roxin)也承認在客觀歸責中，對不容許風險的認識是一個重要因素(3)Vgl. Roxin, Finalit?t und objektive Zurechnung, in: Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann,1989,S.237,250f.; [德]駱克信：《客觀歸責理論》，許玉秀譯，《政大法學評論》1994年第50期。。形象地說，對于客觀歸責理論來說，特殊認知是一個“在背的芒刺”，自從在故意的作為犯中開始適用客觀歸責論以來，這個芒刺就存在著。盡管客觀歸責理論的贊成者嘗試拔掉這根芒刺，一直竭力彌補這個軟肋(4)參見何慶仁：《特別認知者的刑法歸責》，《中外法學》2015年第4期；勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，《比較法研究》2014年第4期。，但已有的解釋仍然沒有很強的說服力。

筆者認為，特殊認知在客觀歸責中發(fā)揮作用，但是特殊認知并沒有改變客觀歸責的客觀性；從功能主義的視角來看，主觀要素與客觀要素的劃分不是絕對的，它們在犯罪論體系中的位置要服務(wù)于刑法的目的性，因此在重視價值判斷的背景下，特殊認知作為主觀要素，也能在客觀構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷即客觀歸責判斷中發(fā)揮作用。

二、特殊認知在客觀歸責中發(fā)揮作用

我們從一個案例開始。甲是生物專業(yè)的大學生，假期在飯館打工，其工作是為客戶端菜，一天他給一客人端的蘑菇有劇毒。倘若甲并未注意到菜肴里的毒蘑菇，那么他的行為也沒有違反義務(wù)，即使借由其特別的生物專業(yè)知識他能很容易地辨認出該蘑菇的毒性。服務(wù)生的角色并不要求甲辨認蘑菇是否具有毒性，專業(yè)知識賦予他的特別能力并不能加重其負擔，這種特別能力對于履行服務(wù)員角色來說并非必要。在這種場合，一個人不能超出其所能而承擔義務(wù)這一原則也是適用的。然而，如果他在端菜時注意到盤里有不可食用的、有毒性的蘑菇，那么結(jié)論就會不同。飯館服務(wù)生平均的植物學知識水平并不能成為他的行為正當化的根據(jù)，因為這時他所具有的特殊知識要求他遵守保護法益的行為規(guī)范(5)[德]金德霍伊澤爾：《犯罪構(gòu)造中的主觀構(gòu)成要件——及對客觀歸屬學說的批判》，蔡桂生譯，《刑事法評論》2012年第30卷。。在這個案件中，甲對端給客人的菜肴有毒存在著特殊認知，所以他制造了客人死亡的危險，客人的死亡結(jié)果要歸責于他。

從上例可以看出，在考察法所不容許的危險時，我們所使用的判斷模式是一般人認識+行為人特別認識的事實認定模式。由此可以明顯看出主觀要素滲透和沖擊著客觀要素，以及伴隨而來的主觀與客觀范疇相互糾纏的現(xiàn)象。

(一)特殊認知在客觀上支配著危險流程

羅克辛認為，刑法的目的在于保護其他手段所不能保護的法益。如果用一個簡潔的口號來表述便是，刑法是為輔助性法益保護服務(wù)的(6)Vgl. Roxin, Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?, in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Fundamente, 2005, S.135ff.。人們會提出這樣一個問題，怎樣才能通過刑法來實現(xiàn)對法益的保護呢？根據(jù)無法反駁的邏輯能夠做出這樣的回答：通過禁止不能容忍的風險來保護法益，同時，如果一個行為人超越法定的可容許風險導致了被禁止的損害結(jié)果，那么他就實施了犯罪的既遂行為，應(yīng)對其進行處罰。上面的問題和回答，體現(xiàn)了主要由羅克辛所發(fā)展起來的現(xiàn)代客觀歸責理論的基本思想，也就是，如果一個人針對刑法保護的法益制造了不被容許的風險，而且，在被禁止的結(jié)果中這個風險得以實現(xiàn)時，除非存在正當化根據(jù)，否則他的行為就具有刑法上的不法性(7)[德]羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，《法學家》2007年第1期。?？陀^歸責理論的貢獻正是在于將制造法不容許的風險作為歸責判斷的核心要素。特殊認知在不法歸責中的著力點正存在于其與制造禁止風險的關(guān)系之中。在行為人具備特殊認知的案件中，只有將特殊認知也納入進來，才能檢驗行為人是否制造了不被容許的風險。例如，甲知道某列火車的某座位下被人安裝了炸彈，甲力勸仇人乙換到該座位坐下，后來炸彈爆炸，乙被炸死，在這個案件中，只有考慮到甲的主觀認知，才能得出結(jié)論說甲實施了殺害行為。對于本案來說，只有結(jié)合行為人的主觀要素，結(jié)果無價值論支持者所主張的客觀透明的實行行為概念才能成立。有學者認為，勸說他人乘坐火車希望他人死亡，即使他人果真死亡的，這種行為也不可能是實行行為(8)張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社,2016年,第145頁。。確實如此，如果不考慮甲的主觀認識，就只能說甲只是在一般性地勸說，絕對不能認為甲實施了殺害行為。反過來說，只有結(jié)合甲知道該座位下裝有炸彈的主觀認識，才能說甲的行為超越了一般生活風險。由此看來，在某些情形中，在判斷行為的客觀危險性的時候，根本離不開行為人的特殊認知(9)周光權(quán)：《行為無價值論與主觀違法要素》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。。

如果以兩個案例來比較分析，可以清楚看到特殊認知在客觀歸責中的作用。甲向乙開槍，意圖殺死乙，然而子彈只是打中乙的肩膀，使乙受傷。在乙住院治療的時候，恐怖分子投放了一顆炸彈，引起醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，結(jié)果乙在火災(zāi)中喪生。我們對上述案情做一點變動，丙得知恐怖分子將要襲擊醫(yī)院，便計劃先對丁造成輕微傷害，然后丁在醫(yī)院接受治療的時候，正好在恐怖分子的襲擊中身亡。在前一個案件中，甲將乙打傷之后發(fā)生的因果流程，不再受到甲的支配，甲并沒有制造乙死亡的危險，死亡結(jié)果不能歸責于甲。因為甲事前并不知道恐怖分子將要襲擊醫(yī)院，所以能歸責于甲的危險就只能是槍擊而致命的可能性。這里若將非致命的傷害引起的住院解釋成死亡危險就是不妥當?shù)模驗闃寭粽呒撞⒉恢篮罄m(xù)將要發(fā)生的恐怖襲擊。這樣一來，死亡結(jié)果并非故意殺人危險的實現(xiàn)，能夠歸責于行為人的只有意圖殺人的行為不法以及傷害的結(jié)果。同時，行為人基于其行為時的認識、根據(jù)必要的謹慎義務(wù)并不能預(yù)測到臨近的恐怖襲擊，在死亡結(jié)果中并沒有實現(xiàn)行為人能預(yù)見的風險，所以也排除過失犯罪的成立。與之不同，在后一個案件中，丙從傷害丁，直到丁死亡，整個因果流程都在丙的客觀支配之下，丙安排了危險的現(xiàn)實化，丁在受傷后進入醫(yī)院，然后被恐怖分子燒死，也就是說丙制造了丁死亡的危險，這個危險也現(xiàn)實化了，所以死亡結(jié)果應(yīng)當歸責于丙。倘若丙事先得知恐怖分子襲擊醫(yī)院的計劃，那么他就被禁止以任何方式造成任何人在襲擊發(fā)生時處于被襲擊醫(yī)院之中。比如，他不能建議他人在襲擊發(fā)生的時點到該醫(yī)院做檢查，他也不能開槍擊傷他人使其到該醫(yī)院就診。但是丙提前設(shè)置了圈套，他知道恐怖襲擊將要發(fā)生，卻引誘他人進入這個危及生命的圈套。行為人得知了恐怖襲擊，他也知道槍擊并非致命的，只是促成對方在相應(yīng)時點進入醫(yī)院。槍擊造成的住院正是行為人所知道的死亡風險的一個環(huán)節(jié)，在死亡結(jié)果中這個風險也得以實現(xiàn)。據(jù)此，離開行為人的特殊認知，判斷結(jié)果歸責問題是困難的也是不準確的。

我國有學者認為，在判斷危險制造時，應(yīng)分為兩個層次，一是判斷資料或曰判斷基礎(chǔ)，二是判斷本身。判斷資料與一般人以及行為人的認識能力并無關(guān)系，它指的是在事后查明的行為當時存在的全部客觀事實；危險的判斷則應(yīng)當基于行為當時的視角，依據(jù)一般人所掌握的經(jīng)驗法則，在具有正常智力和知識水平的理性人基礎(chǔ)上進行判斷。該學者還舉例對其主張做了說明，如洪某毆打陳某致其死亡一案，陳某本患有冠心病，洪某的毆打誘發(fā)其疾病發(fā)作而死亡(10)最高人民法院編：《刑事審判參考》(總第49集)，北京：法律出版社,2006年，第26-31頁。，作為危險判斷的資料，應(yīng)當包括陳某患有冠心病這一行為當時存在的客觀事實，在此基礎(chǔ)上，在具有正常知識水平的一般人看來，向冠心病患者的胸部、頭部進行毆打是很有可能導致其疾病發(fā)作而死亡的，所以洪某創(chuàng)設(shè)了法所不容許的危險，死亡結(jié)果應(yīng)當歸責于他的行為(11)陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡》，《中國法學》2011年第3期。。

但是這種觀點值得商榷，理由如下(12)呂英杰：《論客觀歸責與過失不法》，《中國法學》2012年第5期。：(1)上述觀點存在內(nèi)在矛盾，實際上無法貫徹。主張站在事前的立場、依據(jù)事后查明的事實來進行判斷，實際上是做不到的，因為如果基于事前的視角就不一定能知道事后查明的事實，而若根據(jù)事后查明的事實來做判斷，那就不是基于事前的視角，而是站在事后的立場上。(2)上述觀點混淆了危險制造的判斷與危險實現(xiàn)的判斷。其本來是要對危險制造的判斷標準進行闡述，但實際上更多的是在進行危險實現(xiàn)的判斷。在判斷危險實現(xiàn)時要一并考察行為時與行為后存在的全部事實，但是在判斷危險制造時則不用考慮行為后所發(fā)生的事實。(3)上述觀點不能推導出正確的結(jié)論。如果將判斷資料確定為事后查明的行為時的事實，那么只要有損害結(jié)果發(fā)生，就會得出結(jié)論說，在任何情況下，行為人均制造了危險。雖然上述觀點主張用理性的一般人的經(jīng)驗法則對歸責的范圍做出限制，但這種努力是無效的。比如在上述洪某毆打陳某案中，根據(jù)上述觀點，事后查明的行為時存在的所有事實都屬于判斷資料，那就應(yīng)將陳某身患冠心病的事實納入進來，這樣一來，在理性的一般人看來，對冠心病患者頭部和胸部連續(xù)擊打的行為當然是在制造死亡的危險。按照這種邏輯，在下面的案件中也應(yīng)承認制造了死亡的危險并在結(jié)果中實現(xiàn)。甲因被人毆打而就診，醫(yī)生乙針對甲的情況使用了一種消炎藥(英文名稱為Steroid)，然而由于甲患有某種未知的結(jié)核病，與藥物發(fā)生作用造成甲心臟功能衰竭而死亡。一般的專家醫(yī)生都不能預(yù)見這種未知的結(jié)核病與藥物的共同作用，所以并不能認為這種通常的使用消炎藥的行為制造了不被容許的危險，更沒有危險在結(jié)果中實現(xiàn)。(4)上述觀點會使得客觀歸責論成為無用的理論。按照這種觀點，在判斷歸責時要以行為當時存在的全部事實為基礎(chǔ)，也包含一般人都不能預(yù)見到的特殊事實，這就使得制造危險的判斷階段失去意義，從而使客觀歸責論排除非制造危險行為的目的難以達成。即使正常對病患使用藥物的行為也會被判斷為違背了注意義務(wù)，制造了不被容許的危險，這樣一來，客觀歸責論就與條件說等同起來，認定過失犯的核心又重返于預(yù)見可能性這個老問題。由上可知，判斷一個行為是否制造了不被容許的危險，還是應(yīng)當站在事前的角度，以一般人認識+行為人特殊認知為標準。

制造危險是客觀歸責論的第一個判斷規(guī)則，其主要的理論根據(jù)是相當理論和由拉倫茨(Larenz)、霍尼希(Honig)發(fā)展起來的客觀目的性原則。如果一個行為通常不會損害法律所保護的利益，只是在偶然的情況下引起損害結(jié)果，那么這種結(jié)果就不是在行為人客觀支配下有目的地發(fā)生的。在判斷法所不容許的危險時，必須堅持的立場是，一個理智的觀察者在行為前是否認為這個行為是存在風險的，同時，具體行為人可能具有的特殊專門知識也是這個觀察者應(yīng)當考慮的。例如，甲知道謀殺者丙在路旁埋伏著，仍然建議乙到這條路上散步，當然這就屬于一種危險的設(shè)立，如果乙被丙殺死了，甲的行為就具有刑事可罰性，乙的死亡結(jié)果應(yīng)當歸責于甲(13)Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 4.Aufl., 2006, §11, Rn. 56.。特殊認知是要事前判斷還是事后判斷呢，在羅克辛看來，對于行為人來說當然是在事前就應(yīng)具有特殊認知(14)[德]駱克信等：《問題研討》，許玉秀、鄭銘仁譯，《政大法學評論》1994年第50期。。在犯罪論中引入價值評價之后，與行為人有關(guān)的要素受到重視。雖然作為評價對象的是客觀現(xiàn)實，但它并非價值中立的，作為犯罪基石的行為就不能是因果行為論意義上的裸的行為，而是具有一定目的的意志行動，它是與人的目的性有關(guān)的身體舉止。特殊認知是在心理上認識到行為的可能結(jié)果，而且通過對外界的干涉可以做出有意義的規(guī)制。認知的力量表現(xiàn)為對盲目的因果流程具有規(guī)制能力，它并非建立在因果作用力之上，而是有目的地支配著因果流程。如果行為人不能準確地預(yù)見到造成結(jié)果的因果流程，那么這個結(jié)果就不能歸責于行為人。相對地，如果行為人準確地預(yù)見到了造成結(jié)果的因果流程，就應(yīng)當將該結(jié)果歸責于該行為人。既然行為人預(yù)見到了因果流程，那么就能認定在當時這個因果流程客觀上是可以預(yù)見的。雖然對于具有普通認識、一般常識的虛構(gòu)觀察者來說，這種因果流程在行為當時是不可預(yù)見的，但對于具有特殊認識的行為人來說，這種因果流程是可預(yù)見的。這樣一來，就應(yīng)當回答下面的問題：倘若故意犯的行為人具有特別的認識，就可以減輕他的罪責嗎？答案是否定的。例如，一個醫(yī)生偶然得知他的妻子患有極其罕見的過敏癥，然后他利用這種知識將妻子殺死，因為普通的醫(yī)生或者丈夫不具有這種專門的知識，所以這個醫(yī)生就不成立故意殺人嗎？他當然要成立故意殺人罪。根據(jù)刑法法益保護的意義和目的，對于故意犯來說，認識到特定行為會導致特定結(jié)果的人就不應(yīng)該再去實施這種行為(15)[德]金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，樊文譯，《刑事法評論》2008年第23卷。。如果行為人具備了特殊認知，他就預(yù)見到了因果流程的發(fā)展，客觀上支配著因果流程，他的行為制造了法所不能夠容忍的風險，最終發(fā)生的結(jié)果要歸責于他。

(二)特殊認知體現(xiàn)了客觀歸責論的二元行為無價值論立場

在客觀歸責論中，為什么主觀因素能夠發(fā)揮作用，其理論根據(jù)是什么，這值得思考。同樣作為歸責論，在相當因果關(guān)系說中，折中說占有主流位置，根據(jù)該說，在判斷相當性時，應(yīng)當以一般人所認識的事實以及行為人所能認識的事實為基礎(chǔ)。這樣說來，在判斷因果關(guān)系存在與否的時候，行為人主觀上所認識的事實發(fā)揮著決定性的作用。因果關(guān)系的判斷原本屬于客觀性判斷，為什么要考慮到行為人主觀上的認識呢？這個問題在一般的文獻資料中只是簡單地一筆帶過，但在理論上卻有進一步探討的必要性。這一問題最近幾年在學界受到越來越多的關(guān)注(16)何慶仁：《特別認知者的刑法歸責》，《中外法學》2015年第4期；歐陽本祺：《論特別認知的刑法意義》，《法律科學》2016年第6期；喻浩東：《反思不法歸責中的“特別認知”——以德國相關(guān)學理為參照》，《蘇州大學學報(法學版)》2018年第3期。，這也和刑法立場上結(jié)果無價值論和行為無價值論的分歧有關(guān)。因果關(guān)系是在構(gòu)成要件該當性階層中討論的問題，對此學界并無爭議，一般認為，構(gòu)成要件是違法行為的類型，因此構(gòu)成要件和違法性之間存在著密切的關(guān)系。在構(gòu)成要件論上，也能體現(xiàn)出行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立，如果不從這種刑法的基本立場出發(fā)來思考問題，恐怕很難揭示問題的實質(zhì)所在(17)[日]川端博：《刑法總論》，余振華譯，臺北：元照出版有限公司，2006年，第5頁。。在違法性理論中，主張考察行為人主觀認識的觀點，被稱之為人的不法論；相反地，主張完全不考慮行為人主觀認識的觀點，被稱之為物的不法論。行為無價值論強調(diào)行為人主觀面向的意義，就此而言，將其稱之為人的不法論，屬于較為妥當?shù)囊娊狻Ｏ鄬Χ?，結(jié)果無價值論強調(diào)行為的客觀面向的意義，主張就客觀事實來思考違法性，不主張在違法性階段思考行為的主觀面向，所以將其稱之為物的不法論，也屬于妥當?shù)囊娊?。二元的行為無價值論，既強調(diào)行為主觀面向的不法性，也重視客觀面向的行為對法益的侵害危險性，所以承認特殊認知對客觀歸責的影響，體現(xiàn)了二元的行為無價值論的立場。

倘若贊成二元的行為無價值論，就應(yīng)認可修正的客觀違法性論，從而強調(diào)違法是對行為規(guī)范的違反。在違法性階段與有責性階段，行為規(guī)范都有其作用，當然其在兩個階段中的機能是不同的。作為違法性判斷基準的行為規(guī)范，其同等地指向所有人，是面向抽象的、一般人的行為指引和命令，它并不考慮規(guī)范接受者在年齡、精神狀況、知識水平上的差別(18)陳璇：《刑法中社會相當性理論研究》，北京：法律出版社,2010年，第82頁。。有責性階段的行為規(guī)范表現(xiàn)為決定規(guī)范，要考察是否存在對與具體行為人有關(guān)的個別的、主觀的意思決定規(guī)范的違反。例如，沒有責任能力的人將他人殺死的，他也違反了指向抽象的、一般人的行為規(guī)范，這種行為也存在違法性；但是不能認可他違反了個別的、主觀的意思決定規(guī)范，由此否定了有責性。違法和責任二元區(qū)分框架的建立是刑法理論上的重大進步，二者都是評價體系，行為的客觀面和主觀面是二者共同的評價對象，在有關(guān)行為規(guī)范的兩個相互關(guān)聯(lián)的評價程序中，只有二者各自發(fā)揮其應(yīng)有的功能，才不會使行為規(guī)范發(fā)生內(nèi)在矛盾(19)周光權(quán)：《行為無價值與主觀違法要素》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。。隨著理論的發(fā)展，在不法階段故意也被納入進來，責任階段也出現(xiàn)了各種客觀要素，但不法和責任的階層區(qū)分仍然是存在的，原因在于，二者判斷的重心并不相同，其分別評價不同的客觀要素與主觀要素，二者各有其功能，并不能相互替代。

基于二元的行為無價值論的立場，在客觀歸責的判斷過程中，主觀認知也屬于判斷對象的范圍；應(yīng)當建立意志與客觀行動之間的關(guān)系，重視意志行為與法益侵害之間的關(guān)聯(lián)性。行為人的認知表現(xiàn)為一種客觀化的行為意思和意志，即使承認主觀的違法要素，仍然可以相對地維持違法性判斷的客觀性。以下觀點是非常中肯的：法律秩序并不是單純重視人的物理的外在身體動靜，必須看到行為人主觀上主導著該外在的身體動靜，這樣才能更好地理解行為對法益的侵害性。所以說，二元的行為無價值論能最好地揭示違法性的本質(zhì)，是最符合實體的觀點(20)[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第160頁。。

三、特殊認知沒有改變客觀歸責的客觀性

(一)目的行為理論的批評

目的行為理論的支持者質(zhì)疑客觀歸責理論的必要性和意義(21)Vgl. Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakult?t zur 600-Jahr-Feier der Universit?t zu K?ln, 1988,S.399,403ff.。目的行為論者認為，客觀歸責理論的三大判斷規(guī)則——制造危險、實現(xiàn)危險和構(gòu)成要件的效力范圍，都取決于行為人的認知，所以客觀歸責并不“客觀”。針對特殊認知在客觀歸責中發(fā)揮作用，目的行為論的批評主要集中在以下方面：

1.阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)認為，在故意犯領(lǐng)域，并無必要在客觀構(gòu)成要件中設(shè)置危險判斷的環(huán)節(jié)，這樣做的正當性缺乏根據(jù)。他認為，客觀歸責理論宣稱受非難的危險制造是在客觀的基礎(chǔ)上判斷，這并不屬實。一個行為中何時存在不受容許的危險呢？如果不考慮行為人的主觀設(shè)想和認識，那么是不能做出準確回答的(22)Vgl. Armin Kaufmann, “Objektive Zurechnung” beim Vorsatzdelikt? in: Festschrift für Jescheck,1985, S.251,260ff.。在判斷特定行為是否屬于受非難的危險制造時，在許多場合行為人的認知產(chǎn)生決定性影響，行為人是否認識到特定的事實具有關(guān)鍵性意義。例如，行為人把有剎車故障的汽車交付給他人使用，他對該剎車問題是否知情；交付毒品給他人吸食，對該毒品的特殊危險他是否知曉。希爾施(Hirsch)也指出：倘若與觀察他的舉止的人相比，行為人認識到了更多的情狀，那么他的認知就必須受到重視；在確定一個行為是否有危險的時候，要一并考慮行為人的認識，這也清楚地說明，危險性的認定也依賴于行為人的知識水平，并不能離開行為人的主觀方面(23)Vgl. Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakult?t zur 600-Jahr-Feier der Universit?t zu K?ln, 1988,S. 405.。行為是行為人為了實現(xiàn)某種結(jié)果而有意選擇的方法，所以才說該行為是危險的。如果行為人并無將某一行為作為造成結(jié)果的手段的設(shè)想，那么就沒有必要進一步考察客觀歸責的問題。如果在主觀構(gòu)成要件就能解決問題，那就沒有必要回溯到受非難危險這個問題上(24)[德]弗里希：《客觀之結(jié)果歸責——結(jié)果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，《刑事法評論》2012年第30卷。。

故意是在心理上產(chǎn)生一個客觀上相當?shù)呐袛?，它并非對隨意的可能性的認知，它的存在有一個前提，即行為人對促成一個實際結(jié)果發(fā)生具有預(yù)見或者支配可能。例如，甲建議妻子乙開車旅游，這個汽車剎車系統(tǒng)已經(jīng)失靈，如果甲事先知道這個故障，那就有犯罪故意；如果甲只是期待發(fā)生一般的交通事故，那就不存在犯罪故意(25)Vgl. Armin Kaufmann, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau, in: Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, S. 59,73f.。如果行為人只認識到日常生活中的一般風險，那他并不產(chǎn)生有支配作用的意志，并不成立犯罪故意，而僅僅是一種愿望而已。故意必須包含有支配作用的意志，這就要求認識到具體的實害危險。如果行為人事先知道被害人乘坐的交通工具有剎車失靈這種重大故障，那么他的建議、慫恿行為便制造了法所不容許的危險?？偠灾陀^歸責理論也要考察行為人的特殊認知，它并未體現(xiàn)為徹底的客觀化；客觀歸責實際上是在進行主觀歸責，贊同客觀歸責論并不能理順客觀歸責和主觀歸責的關(guān)系，它所聲稱的不法取決于客觀構(gòu)成要件的命題并不成立。

2. 將行為人的特殊認知納入客觀歸責判斷中，會使得傳統(tǒng)行為故意的要素進行切割，分別放于客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件中檢驗，這樣犯罪要素在犯罪論體系中的定位就需要重新調(diào)整。眾所周知，故意內(nèi)含知與欲兩個要素，知指的是故意的認知(認識)要素，欲指的是故意的決意(意志)要素?？挤蚵J為，制造危險的判斷以及該危險是否實現(xiàn)為結(jié)果的判斷，不但要考慮從事相關(guān)活動的謹慎的、一般人的知識，也要考慮行為人的特殊認知。本來是在主觀構(gòu)成要件(故意)中檢驗行為人的認知，但是按照上述觀點，行為人的認知要素便由故意的范圍前移到客觀構(gòu)成要件中。如此一來，在故意領(lǐng)域中便只剩下決意要素了。犯罪要素的變動，對解釋學的架構(gòu)產(chǎn)生了影響，整個行為故意要重新定位(26)Vgl. Armin Kaufmann, “Objektive Zurechnung” beim Vorsatzdelikt? in: Festschrift für Jescheck, 1985,S.265.，也有可能行為故意失去了繼續(xù)存在的必要。只要先在客觀構(gòu)成要件中確認認知要素，然后在主觀歸責時確認決意要素就可以了，并無必要特別強調(diào)故意的確認。這樣一來，為了遷就客觀歸責理論，就要大幅變動傳統(tǒng)的行為故意內(nèi)含，故意的傳統(tǒng)意義便退出了歷史舞臺。

3.客觀歸責理論所主張的客觀目的性，要求存在一個虛擬的客觀觀察者，在行為當時該客觀的觀察者便對可能的行為后果具有最終約束力的預(yù)見。故意作為犯中，從邏輯上說，行為人作為規(guī)范接受者，他的認知和客觀觀察者的預(yù)見之間的關(guān)系存在著三種可能性：一是行為人的認知和客觀觀察者的預(yù)見恰恰相同；二是行為人的認知低于客觀觀察者的預(yù)見，行為當時對造成結(jié)果的因果流程行為人沒有相應(yīng)的認知；三是行為人的認知高于客觀觀察者的預(yù)見，行為當時對造成結(jié)果的因果流程行為人存在特殊認知。可以看出，上述第二種情形指的是不能犯未遂，第三種情形便是特殊認知。在上述兩種情形中，行為人的認知與虛擬的客觀觀察者的預(yù)見不一致，但最后均按照行為人的認知做出處斷，也即，在不能犯未遂的情形下，按照行為人設(shè)想的構(gòu)成要件來進行歸責判斷；在第三種情形下，雖然客觀觀察者對因果流程沒有預(yù)見，但對因果流程有特殊認知的行為人并不會因此而不受歸責。由此可見，在故意的作為犯中，行為人標準是歸責判斷的唯一標準，故意的成立與否取決于行為人的具體認知，考察客觀觀察者的預(yù)見是多余的。正如金德霍伊澤爾( Kindh?user) 所認為的，在故意犯中客觀目的性的作用被夸大了，很難說它有助于對刑事責任做出有意義的限制。原因在于，只要行為人對造成結(jié)果的因果流程未能準確預(yù)見，那么這個結(jié)果就被禁止歸責于行為人的故意；相反地，倘若行為人對因果流程有了準確預(yù)見，那就可以說在當時這個因果流程客觀上是可預(yù)見的(27)[德]金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，樊文譯，《刑事法評論》2008年第23 卷。。

4.客觀歸責論者對目的行為論者批評的反駁存在問題。如果說并非特殊認知本身、而是特殊認知的內(nèi)容決定了客觀歸責的判斷基礎(chǔ)，那么這有將主觀要素與客觀要素混淆的嫌疑。羅克辛強調(diào)犯罪的重心在于構(gòu)成要件的客觀面，這意味著不法首先取決于行為的客觀面，但是在實際解釋這個觀點時，他卻似乎對“客觀”的概念做了偷換。羅克辛解釋道：特殊認知是客觀性事件的組成部分，它的存在屬于客觀層面的范疇。但是這種解釋很牽強，模糊了主客觀方面的概念界限(28)Vgl. Luís Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum “Problem” des Sonderwissens, ZStW 117(2005), S.523.。如果這樣來理解“客觀”的概念，那么全部的主觀要素也均為客觀的，因為在具體的案件事實中，它們都是實然性的客觀存在，這樣一來，所有的主觀要素都無單獨存在的必要。這種意義上的“客觀”，與客觀歸責論者所主張的犯罪的重心在于構(gòu)成要件的客觀面中的“客觀”，是明顯有差別的，后一種“客觀”是在與行為人內(nèi)在心理相對立的意義上使用的，指的是外在顯現(xiàn)狀態(tài)意義上的客觀，并不是存在與否意義上的客觀(29)勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，《比較法研究》2014年第4期。。在“客觀”的概念被偷換之后，羅克辛所主張的客觀歸責又回到拉倫茨所界定的含義上，也就是說客觀歸責指的是將何物作為其行為而被歸責于某一主體，雖然它被冠之以客觀的屬性，但它既包括外在的身體動靜，也包括主觀性的實體存在，如故意、意志、目的、主體目標等(30)Vgl. Heinz Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S.117, 118.。然而，拉倫茨的學術(shù)立場是主觀不法論的。如此一來，客觀歸責論者也承認，將構(gòu)成要件盡量客觀化的學術(shù)努力是有其界限的，客觀歸責中也存在主觀要素，會受到主觀面的影響(31)林鈺雄：《新刑法總則》，臺北：元照出版有限公司，2011年，第179頁。。

(二)對批評的回應(yīng)

眾所周知，為了對過于寬泛的不法范圍進行限制，目的行為論者在構(gòu)成要件該當性階層將故意、過失納入進來，雖然今日的德國犯罪論體系不再采納目的行為論，但仍然承認了主觀構(gòu)成要件的存在。為了不被歸類到主觀主義，當代德國學界的多數(shù)學者接納了客觀歸責理論，即使沒有在整體上贊同客觀歸責論，也或多或少地采納了其理論主張，更常見的是，分割客觀歸責論的復雜內(nèi)容，然后以不同形式、在不同的體系位置上加以認可和探討。著名刑法學者希爾施是目的主義論的忠實繼承者，他指出，如果我們考察現(xiàn)今客觀歸責論的起源，我們便可以發(fā)現(xiàn)，它是客觀主義的產(chǎn)物。因果不法論的客觀主義構(gòu)成要件概念的范圍過于擴大，霍尼希(Honig)試圖用客觀歸責論在客觀方面加以控制。后來羅克辛運用客觀歸責論來批判威爾澤爾(Welzel)。羅克辛認為，理論的任務(wù)是建立規(guī)范性地確定的一般的客觀歸責標準，而不是先于法律的行為構(gòu)造上的發(fā)現(xiàn)以及由此推導出各種結(jié)論。以前，威爾澤爾是利用在構(gòu)成要件中納入故意的方式來限制構(gòu)成要件(過失犯時則利用違反謹慎義務(wù))，但羅克辛要在客觀歸責的標準上發(fā)揮限制功能(32)Vgl. Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakult?t zur 600-Jahr-Feier der Universit?t zu K?ln, 1988,S. 407.。人們對目的主義作了批評，因為它片面地關(guān)注主觀構(gòu)成要件，所以目的主義所理解的舊因果主義過于狹隘。對構(gòu)成要件的限制本來應(yīng)當在客觀構(gòu)成要件上進行，在對目的主義批判的基礎(chǔ)上，形成了今天的客觀歸責理論?？陀^歸責論主張，在客觀不法構(gòu)成要件上，一方面要造成結(jié)果，另一方面還要在因果關(guān)系上附加一個客觀標準(33)Vgl. Hirsch, Finalismus: Grundlagen-Entwicklung-Missdeutungen, in: Festschrift für Androulakis, 2003,S.241.。由上可見，在主觀構(gòu)成要件受到接納之后，為了限制它而發(fā)展出了客觀歸責論。原本依靠主觀構(gòu)成要件進行檢驗的內(nèi)容，部分前移到客觀構(gòu)成要件中，這樣一來，在構(gòu)成要件該當性階層中，不但客觀判斷優(yōu)先，而且主觀判斷要受到客觀判斷的限制。

清楚區(qū)分外部客觀事實與人的內(nèi)在主觀心態(tài)，并在認定犯罪時堅持先客觀判斷后主觀判斷的次序，是刑法學在長期發(fā)展過程中形成的寶貴經(jīng)驗，同時也是現(xiàn)代法治國刑法的基本原則要求(34)陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡》，《中國法學》2011年第3期。。從調(diào)查取證的角度來說，相對于人的內(nèi)在心理狀態(tài)，外在客觀事實更容易得到查明?；诒Ｗo國民自由和保障人權(quán)的立場，首先要認定客觀上存在著法益侵害事實，在此前提下，才有必要繼續(xù)考察行為人的主觀心態(tài)。雖然在德國當代刑法學中人的不法論逐漸獲得主導地位，故意等主觀要素已經(jīng)由責任階段前移到不法階段，但是客觀與主觀的分立卻仍然存在。構(gòu)成要件該當性階層中客觀要素判斷優(yōu)先于主觀要素判斷的原則仍然得到遵守?？陀^歸責論具有很多理論貢獻，其中之一就在于，它對于客觀構(gòu)成要件通過法益侵害危險、規(guī)范保護目的等做了實質(zhì)化考察，由此客觀構(gòu)成要件成了不法判斷的重心，在古典犯罪論看來應(yīng)在責任階段、在目的行為論看來應(yīng)在主觀構(gòu)成要件中才承擔的任務(wù)，在客觀歸責論看來應(yīng)由客觀構(gòu)成要件去完成。

認為考慮特殊認知即意味著客觀歸責論的失敗，這是目的主義者基于自己的立場對客觀歸責論的看法，實際上這種指責難言妥當。不能因為客觀歸責論在有些情形下難以離開行為人的特殊認知，就認為其“不客觀”，甚至是在進行主觀歸責。理由在于：

1.行為人的特殊認知(以及一般人的認知)雖然在理論定位上屬于主觀范疇，但它們只是作為危險判斷的基準，而并非不法要素本身。以特殊認知為標準所選定的能夠成為判斷資料的客觀事實才屬于真正的不法要素，也就是說能夠成為不法要素的仍然是客觀事實(35)Vgl. Frisch, Straftat und Straftatsystem, in: Wolter/Freund(Hrsg.), Straftat, Strafzumessung und Strafproze? im gesamten Strafrechtssystem,1996, S.183ff.。弗里施(Frisch)指出，特殊認知是行為人內(nèi)心活動的一種外化，它總是與一種客觀事實相對應(yīng)，危險判斷時考慮特別認知并不意味著歸責的主觀化。應(yīng)當承認，行為人的特殊認知屬于主觀要素，但是通說并沒有將該主觀要素直接引進到危險判斷的基礎(chǔ)資料之中，而是將其作為確定判斷資料范圍的標準，因此最終作為危險判斷資料的仍然是客觀事實，而非主觀認知本身?？偠灾诳陀^歸責的危險判斷中，主觀因素本身并非判斷基礎(chǔ)，它是一種選擇性標準，其決定客觀事實的哪些部分能夠成為判斷基礎(chǔ)(36)Vgl. Frisch, Zum gegenw?rtigen Stand der Diskussion und zur Problematik der objektiven Zurechnungslehre, GA 2003, S.732.。

2.客觀構(gòu)成要件中預(yù)先設(shè)定了法所不容許的危險本身，而特殊認知是法所不容許的危險概念的構(gòu)成性要素。行為人具有特殊認知而實行某種行為時，客觀上對法益來說更加危險，對其進行歸責也屬情理之中的事(37)周光權(quán)：《行為無價值論與客觀歸責理論》，《清華法學》2015年第1期。。對于客觀歸責來說，主觀要素也有其意義。包括構(gòu)成要件行為在內(nèi)，人的行為從來都是由客觀要素與主觀要素交織而成的。由于只有借助對危險行為的禁止才能實現(xiàn)法益保護，而且這種禁止只能基于事前判斷的立場，因此在判斷一個行為的客觀危險性時，必須考慮行為人的認知。不是因為客觀構(gòu)成要件僅以客觀因素為基礎(chǔ)去歸責于行為人，或者說不是因為對構(gòu)成要件的歸責排他地建立在客觀事實基礎(chǔ)之上，所以才稱客觀構(gòu)成要件是客觀的，而是因為歸責的結(jié)果，確立了殺人、傷害、毀損等客觀的形象，而且對故意的殺人、傷害、毀損等行為作了區(qū)分(38)Vgl. Roxin, Finalit?t und objektive Zurechnung, in: Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 250.，即殺人行為、傷害行為等的存在，是一個客觀性的事件(39)Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 4.Aufl., 2006, §11, Rn. 57.。與耶賽克(Jescheck)、雅科布斯(Jakobs)所主張的純客觀歸責不同，羅克辛所主張的客觀歸責還涉及主觀要素，正是因為對“客觀”不同的定義，出現(xiàn)了一些疑義，也引起了目的行為論者等的批評。

3.雖然目的行為論者的批評存在合理的成分，但是完全否定客觀上的構(gòu)成要件限制是不正確的。批評觀點的合理之處在于，它指出了行為人的認知對于受非難的危險制造的判斷具有決定性意義。其錯誤之處在于，它將行為人的認知與故意等同起來。在判斷行為是否制造了法所不容許的危險時，雖然客觀歸責論者將特殊認知作為判斷標準，但是并未將故意、主觀意向等作為判斷資料和判斷標準。在客觀歸責中吸納行為人的特殊認知作為判斷標準，雖然可能與故意的檢驗有所關(guān)聯(lián)，但它們畢竟是不同的問題(40)張明楷：《也談客觀歸責理論》，《中外法學》2013年第2期。，這是因為，首先，特殊認知是在事前才存在的問題，而在客觀歸責之后才進行故意的檢驗。即便在客觀歸責判斷時考慮特殊認知，也不能說就是在主觀歸責。在檢驗故意時，只針對行為時點的實際認知，而特殊認知并不是行為時點的實際認知。特殊認知所涉及的認知，指的是行為人先前即已獲知的某些情狀。其次，當我們回答下列問題時，即事先對特定事實有所認知的人當下能否實施某個特定行為，或者說鑒于行為人所擁有的經(jīng)驗?zāi)芊駥⑦@個行為評價為受非難的危險制造，所涉及的當然是一種客觀的判斷(41)Vgl. Frisch, Straftat und Straftatsystem, in: Wolter/Freund(Hrsg.), Straftat, Strafzumessung und Strafproze? im gesamten Strafrechtssystem, 1996, S.135, 182ff., 186ff., 191f.。

在階層式犯罪論體系中，在方法論上要堅持客觀判斷的優(yōu)先性，在前一階段客觀判斷中要解決的問題不能推到后一階段相對更難以把握的主觀判斷中解決。這種分層次判斷的方法具有過濾功能，應(yīng)認真、有效地利用這一功能，在前一階段的判斷中能夠排除行為入罪的，就不要等到后一階段再過濾掉。用客觀歸責理論能排除沒有特殊認知情形的歸責可能性，在構(gòu)成要件該當性階段就應(yīng)當排除這種行為入罪的可能性，而不能推遲到違法性或者有責性階段再去判斷。貫徹這種做法具有重要意義：(1)有利于保障人權(quán)和國民自由，在針對結(jié)果責任的司法追訴程序中，讓行為人受到公平、公正地對待，使無罪的行為人盡早恢復自由身。(2)在階層式犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性的判斷側(cè)重點不同，承擔的功能不同，它們在判斷順序上呈現(xiàn)出遞進式的位階關(guān)系，如果構(gòu)成要件該當性被否定，則不必進行違法性、有責性的判斷。構(gòu)成要件該當性階段總體上是在進行形式判斷，即先對行為進行事實判斷，再對行為作價值判斷(即客觀歸責的判斷)，這之后在違法階段、責任階段主要進行實質(zhì)判斷。如果在客觀歸責判斷后確定具備構(gòu)成要件該當性，就有必要進一步考察違法性、有責性，相反的思考方法是錯誤的(42)周光權(quán)：《刑法方法論與司法邏輯》，《現(xiàn)代法學》2012年第5期。。(3)可以省去不必要的重復檢驗。

4.主觀與客觀一般有兩種含義：(1)事實意義上的，對世界的劃分標準，主觀世界與客觀世界，人的內(nèi)心活動屬于主觀世界；人類認識的外在事物屬于客觀世界。(2)價值意義上的，人們看待事物的態(tài)度，任意的、個性化的，意味著主觀的；謹慎的、一般化的，意味著客觀的。相應(yīng)地，刑法學在兩種含義上使用主觀一詞和客觀一詞：(1)主觀是指主體的內(nèi)心活動，例如主觀的違法要素，涉及的是行為人內(nèi)心的對于行為的違法性有影響的一些因素，像意圖、目的、動機等；客觀指的是行為、結(jié)果、因果關(guān)系等外在事實。(2)主觀的意味著具體人的、個別化的、有其特殊性的；客觀的意味著一般人的、普遍的、抽象性的。具體來說，客觀歸責也有兩種含義，一是根據(jù)客觀素材的歸責，根據(jù)行為、結(jié)果、因果流程進行的歸責；二是根據(jù)一般化標準的歸責，如判斷危險是否被容許、因果流程是否發(fā)生重大偏差、規(guī)范的保護目的、自我答責等，需要根據(jù)社會一般人標準進行。

概念的內(nèi)涵和外延都是相對的，主觀和客觀亦是如此，刑法學中存在許多含義并非明確無疑的主觀和客觀。在有些場合中，并不嚴格按照上述解釋來使用主觀和客觀的概念。例如，刑法學中有一個著名的表述，“違法是客觀的、責任是主觀的”，這里客觀和主觀的概念就不是在傳統(tǒng)的、本來的意義上使用?！斑`法是客觀的”指的是認定有無違法性時要根據(jù)有無外部的法益侵害事實，然而，在判斷違法性時也需要考慮行為人主觀上的故意、目的、動機等，可以結(jié)合犯罪行為、損害結(jié)果觀察它們的客觀存在樣態(tài)，這樣一來，與人的認識有關(guān)的主觀要素也成為判斷行為違法性的素材?！柏熑问侵饔^的”指的是能否進行責任非難取決于與行為人有關(guān)的心理的、個別的事實，即責任主要取決于主觀的因素，然而，行為人之外的客觀因素，有時也決定責任的有無，例如，期待可能性、違法性認識的可能性都是需要一般化、客觀化判斷的因素，能否實現(xiàn)主觀的歸責，也要受制于這些因素(43)周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，北京：法律出版社，2013年，第5頁。。

羅克辛指出，具體的犯罪要素不像基石那樣不可移動地被定位在犯罪框架體系的某個位置上，也即，并非任何心理的要素一定要被歸類到主觀的構(gòu)成要件。在實際處理案件時，經(jīng)常會面對主觀的、內(nèi)在心理的因素，只要在行為歸責、不法歸責以及責任歸責中是重要的，沒有必要僵硬地定位這些要素的體系位置，所以，在客觀歸責中某些主觀因素也能發(fā)揮重大作用(44)Vgl. Roxin, Finalit?t und objektive Zurechnung, in: Ged?chtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S.251.。這解釋了為何在客觀構(gòu)成要件中考慮行為人的特殊認知。根據(jù)羅克辛的觀點，從犯罪論體系看，客觀歸責理論是目的理性體系的重要部分，目的理性體系正是新康德學派思想的貫徹體現(xiàn)(45)Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 4.Aufl., 2006, §7, Rn.27ff.，也就是說在客觀事物的評價上要充分運用價值判斷的方法。這樣，在一定程度上所表現(xiàn)出來的客觀事物的主觀化也就不足為怪了。

四、功能主義的解決方案

當今刑法學理論研究中，客觀主義占上風，當然，這里的客觀并不是純粹事實意義上的客觀。刑法上的分析判斷，除了進行事實發(fā)現(xiàn)、認定之外，還要進行大量的價值判斷。倘若只是基于日常生活觀察的角度，那么對許多犯罪現(xiàn)象是不能解釋的，或者普通民眾不能理解這種解釋，因此，必須從價值判斷和規(guī)范評價的角度出發(fā)來理解各種犯罪現(xiàn)象、刑法現(xiàn)象。在刑法學上，倘若不使用價值判斷方法，那就不可能對行為進行不法評價。根據(jù)新康德主義的立場，雖然人類的知識不能夠超越經(jīng)驗，然而，也有一部分知識并不是從經(jīng)驗中按照歸納方式直接推導出來的，所以說，在現(xiàn)實世界和價值世界之間可能是不能直接溝通的(46)[英]羅素：《西方哲學史(下卷)》，馬遠德譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第249頁。。將分割后的行為要素或者犯罪事實本身直接等同于認定犯罪的價值體系是錯誤的做法，只有從規(guī)范體系中才能形成評價犯罪的價值體系。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系只是在經(jīng)驗上把握切割后的主觀和客觀事實要素，其價值判斷并不充分，抑或說這種經(jīng)驗評價并不能取代價值判斷本身。從犯罪論體系演變過程來看，在經(jīng)驗上、事實上對具體犯罪構(gòu)成要件作數(shù)量上的清點、分割并非重要，重要的是建立有利于價值判斷的階層式犯罪論體系。科學、合理的犯罪論體系應(yīng)當明確區(qū)分事實命題和價值命題，并為充分進行價值判斷提供理論平臺(47)周光權(quán)：《價值判斷與中國刑法學知識轉(zhuǎn)型》，《中國社會科學》2013年第4期?！，F(xiàn)代社會價值日益多元化，為了彌補形式邏輯的不足，形成妥當?shù)牟门薪Y(jié)論，必須十分重視價值判斷。

近幾十年來，階層式犯罪論體系的發(fā)展表現(xiàn)出一個趨勢，即從以存在論為根基朝向功能主義或者說目的理性嬗變。在這個蛻變過程中，體系化的優(yōu)點繼續(xù)得到保持，同時，其弊端也逐步被解決。以往的刑法學研究走過一些彎路，比如過于推崇、強調(diào)教義學本身的邏輯和體系，認為刑法體系是表現(xiàn)物本邏輯或者事物本質(zhì)的自在自足的理論，還用鏡像意義上的認識與被認識、描述與被描述的關(guān)系來看待刑法理論和刑法現(xiàn)象本質(zhì)之間的關(guān)系。但現(xiàn)在情況已有所不同，在刑法教義學發(fā)達的德國，雖然深受科學主義的影響而特別重視體系的作用，但其現(xiàn)在的理論發(fā)展很明顯體現(xiàn)出功能主義的特征。功能主義特征意味著刑法學不僅探討本體論事物的本質(zhì)，如人的行為、因果關(guān)系、物本邏輯結(jié)構(gòu)等，而且它的理論架構(gòu)還可能對刑法的觀念、目標有所反映。如今，在德國學界占據(jù)主導地位的犯罪論體系，是以刑事政策的目標設(shè)定(刑法的任務(wù)和具體的刑罰科處)作為指導的體系，而不再是以存在事實(如因果關(guān)系、目的性)為導向的體系(48)[德]羅克辛：《構(gòu)建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，《中外法學》2010年第1期。。從刑事政策角度出發(fā)，考察是否存在符合構(gòu)成要件的行為，不再取決于因果關(guān)系或目的性，而是取決于制造并實現(xiàn)了法所不容許的風險。這種功能主義將不法理解為通過實現(xiàn)一種不被法所允許的風險而導致法益侵害，這種理解體現(xiàn)出理論研究風格的轉(zhuǎn)變，即從本體到規(guī)范的轉(zhuǎn)變，從實體事實關(guān)系到評價性目的設(shè)定的轉(zhuǎn)變。因果關(guān)系和目的性屬于實體性范疇，它們以這些實體范疇為基礎(chǔ)建立起理論體系，并且由此出發(fā)來解決一個什么是死亡、傷害、損害這樣的問題。相反地，倘若從目的理性的觀點出發(fā)，則可以在經(jīng)驗性的基礎(chǔ)上，為各種死亡(僅以此為例)設(shè)定條件。應(yīng)當從規(guī)范性的、評價性的視角來確定，針對一個死亡事件的發(fā)生能否成立殺人行為。在利益法學、價值法學的影響、推動下，學界逐漸認識到，構(gòu)成刑法規(guī)定的各種概念應(yīng)是功能性的，而不能視為本體性的存在，它們的意義和所承擔的角色也不是固定不變的(49)勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，《政法論壇》2018年第2期。。

自1970年開始，在羅克辛、許迺曼(Schünemann)、雅科布斯等著名學者的努力下，功能主義犯罪論體系逐步建立，并開始對理論和實務(wù)發(fā)生影響。功能主義犯罪論體系的基本觀點是：在評價一個行為是否成立犯罪時，刑法的刑事政策基礎(chǔ)應(yīng)納入進來；在促成刑法和刑事政策一體化的過程中，價值判斷必不可少而且十分重要；應(yīng)當從刑法的目的中推導出不法的構(gòu)造，而不應(yīng)該從存在論的原理中推導出來。有學者明確指出，構(gòu)成要件并不是對犯罪僅僅進行價值無涉的描述，而必須進行規(guī)范性的價值判斷，只有這樣，才能正確揭示犯罪行為的不法內(nèi)涵(50)林山田：《刑法通論(上冊)》，北京：北京大學出版社，2012年，第113頁。。功能性犯罪論體系不斷推動價值判斷向刑法領(lǐng)域全面滲透，客觀歸責理論就是一個重大理論突破，它使得構(gòu)成要件該當性具有濃厚的價值判斷色彩。施奈德(Schneider)認為，羅克辛在1970年發(fā)表的論文中首次提出了當代意義的客觀歸責理論(51)Vgl. Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Honig, 1970, 133ff.，這在刑法文獻中直接啟動了理論研究范式的轉(zhuǎn)換(52)Vgl. Schneider, Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten? Eine Kritik des strafrechtlichen Funktionalismus, 2004, S.271.。在刑法不法理論的歷史沿革中，客觀歸責論為其提供了一個新的規(guī)范性維度，相對于因果性和目的性那種價值中立的存在論范疇，客觀歸責為構(gòu)建刑法不法提供了更有力的指導力(53)Vgl. Roxin,Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit,ZStW 116 (2004),S.931f.。與因果關(guān)系論明顯不同，客觀歸責論是實質(zhì)的價值判斷理論。因果關(guān)系是判斷事實有無的問題，在因果關(guān)系存在前提下的歸責判斷正是客觀歸責論的核心任務(wù)，它是一種典型的價值判斷。在客觀歸責論中，被容許的風險等下位判斷規(guī)則試圖將法秩序的要求具體化、明確化，可以說這些規(guī)則本身均為實質(zhì)的標準(54)陳興良：《從歸因到歸責——客觀歸責理論研究》，《法學研究》2006年第2期。。

通過功能主義的主張來解決存在論無力處理的實踐難題，可以說客觀歸責理論中的特殊認知是一個例證。

(一)特殊認知在客觀歸責中發(fā)揮作用是考慮到刑法的一般預(yù)防目的

從規(guī)范理論的角度來看，客觀歸責理論中存在兩種規(guī)范，即事前建構(gòu)的行為規(guī)范和事后建構(gòu)的制裁規(guī)范，二者雖然不一樣，但是在形式上又相互存在關(guān)聯(lián)。也就是說，從事后的觀點來看，事前描述的行為規(guī)范能夠用來防止結(jié)果的發(fā)生(一般預(yù)防)。在以羅克辛為代表的通說和以弗里施及其學生為代表的目的主義者之間存在理論上的分歧，即客觀歸責理論的重心在于結(jié)果歸責還是在于符合構(gòu)成要件的行為(55)Vgl. Frisch, Tatbestandsm?ssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, S.33ff.,67.，如果我們清楚了上述兩種規(guī)范的存在，那么這個爭論就是一個假的爭論。在結(jié)果犯中，只有同時存在符合構(gòu)成要件的行為以及結(jié)果歸責，才能說實現(xiàn)了構(gòu)成要件，因此重點到底在于符合構(gòu)成要件的行為還是結(jié)果歸責，就是沒有必要進行的爭論。學理上存在一個復雜而又糾纏不清的“雙重結(jié)”，一是判斷應(yīng)在事前進行還是在事后進行，二是應(yīng)以行為人的認識還是以理性觀察者的認識為準。在客觀歸責論中，上述二者都是存在的，所以這個雙重結(jié)也就被解開了。符合構(gòu)成要件的行為一定是違反行為規(guī)范的，這里的行為規(guī)范需要事前加以描述，而且要考慮行為人的狀況和認知，可以確定的是，在一些場合，行為的不法性取決于行為人的特殊認知。行為規(guī)范要評價的是具體行為人在一個實際的歷史事件中的行為，而不應(yīng)該處理假設(shè)的案例。任何人所能運用的只能是自己掌握的知識和自身的認識能力，如果行為規(guī)范是從被假定的理性觀察者的知識基礎(chǔ)中得出，則是沒有實踐意義的。根據(jù)一般預(yù)防的觀點，這種假定的情形并無實際意義(56)許玉秀、陳志輝：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北：新學林出版股份有限公司，2006年版，第553、554頁。。所以說，在把握行為規(guī)范時考慮行為人的特殊認知是理所當然的。

特殊認知主要在制造風險階段發(fā)揮作用，一個行為是否制造風險要堅持事前判斷的視角，所以要考慮行為人的特殊認知。如今在學界流行的說法是，行為人以符合構(gòu)成要件的行為制造一個不被容許的風險，這和過去的觀點存在相似之處。過去的理論認為，違反注意義務(wù)的行為才能成為結(jié)果的原因，而是否違反注意義務(wù)要考量行為人的個人知識和能力，而且在行為時進行事前判斷。在確定行為人違反行為規(guī)范，也就是在確認違反客觀注意義務(wù)之后，得出行為人制造風險的結(jié)論，下一步的檢驗是，實現(xiàn)不被容許的風險。判斷實現(xiàn)風險時，需要考慮事后得知的全部事實，基于法官的立場，考察被侵犯的注意規(guī)范是否應(yīng)被看作為在刑事政策上預(yù)防結(jié)果發(fā)生的理性規(guī)范，換言之，根據(jù)事后得知的事實，基于理性觀察者的立場，建立客觀的、不考慮行為人狀況和認知的制裁規(guī)范(57)[德]許迺曼：《關(guān)于客觀歸責》，陳志輝譯，《刑事法雜志》1998年第6期。。由上述分析可以看出，客觀歸責中既有事前判斷也有事后判斷，既有行為人的視角也有理性觀察者的視角。可以說，制造風險與行為規(guī)范相關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)風險與制裁規(guī)范相關(guān)聯(lián)。制造風險堅持事前判斷的視角，實現(xiàn)風險需要事后判斷的視角,同時，行為規(guī)范與制裁規(guī)范相互關(guān)聯(lián)，行為人制造風險所違反的行為規(guī)范，能夠用來防止風險的實現(xiàn)。如果行為人沒有制造風險，也就沒有違反行為規(guī)范，也就不存在風險的實現(xiàn)，法官按照制裁規(guī)范就不能將結(jié)果歸責于行為人。

(二)特殊認知在客觀歸責中發(fā)揮作用是基于價值衡量的視角

刑法體系不僅僅是一個邏輯體系，更為重要的，它還是一個價值體系。功能主義(目的理性)的觀點主張在刑法體系之中吸納進刑事政策，將其作為體系內(nèi)部的參數(shù)來對待，這是意圖解決李斯特鴻溝的問題，緩解刑事政策的價值選擇與刑法教義學的體系推導之間的緊張關(guān)系(58)勞東燕：《刑事政策與刑法體系的關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。。按照這種功能主義的理解，刑事政策被看作是方法論上的合目的性思考，從而為犯罪論的建構(gòu)和刑法解釋論的發(fā)展提供指導。不管是在內(nèi)涵還是在功能上，上述刑事政策概念均不同于我國傳統(tǒng)意義上的刑事政策概念，它是一種方法論上的工具，而并非具有實體內(nèi)容的具體措施，也不是作為法律的替代品發(fā)揮作用(59)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學家》2016年第6期。。有學者認為，功能主義的刑事政策概念等同于價值、實質(zhì)、目的等概念(60)陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期。，可以說這種觀點是非常恰當?shù)?。在某種意義上，刑法是中性的，可以作為追求、實現(xiàn)各種價值的根據(jù)，但不論采取何種定義，刑事政策都不可能是價值無涉的，它的價值目標在于，追求、實現(xiàn)懲治犯罪和預(yù)防犯罪的有效性。這樣一來，在罪刑法定所要求的刑法的公正性與刑事政策的功利性之間便產(chǎn)生一種緊張關(guān)系。

為有效發(fā)揮客觀構(gòu)成要件限制入罪、保障人權(quán)的功能，也為緩和刑法的功利性與罪刑法定原則的緊張關(guān)系，在客觀歸責判斷時對行為人的特殊認知加以考慮，這是合理的。弗里施指出，對主觀與客觀的劃分只存在教學的意義，而在解決具體問題時，則有賴于對不法概念結(jié)構(gòu)的價值衡量；倘若這種價值衡量要求在客觀歸責中考慮主觀要素，那就不能局限于主客觀的界分而回避問題的解決。主流觀點的主張是值得贊同的，也就是說在一般人認識和行為人特別認識的事實基礎(chǔ)上進行事前判斷，從而實現(xiàn)合理的不法歸責(61)Vgl. Frisch, Straftat und Straftatsystem, in: Wolter/Freund (Hrsg.), Straftat, Strafzumessung und Strafproze? im gesamten Strafrechtssystem, Heidelberg: C.F.Müller, 1996, S. 183ff.。如果將這種判斷批評為客觀歸責的主觀化，可能是無中生有，并不準確。

(三)特殊認知在客觀歸責中發(fā)揮作用是規(guī)范性風險的要求

倘若在理論上區(qū)分事實性風險和規(guī)范性風險，那么有關(guān)特殊認知的爭論可能就會迎刃而解。在客觀歸責論看來，刑法要評價和處罰的行為是制造并實現(xiàn)法所不容許風險的行為，由此形成的不法構(gòu)造內(nèi)含行為不法與結(jié)果不法兩個側(cè)面。事實性風險指涉的是結(jié)果發(fā)生的可能性，它與結(jié)果不法相對應(yīng)；規(guī)范性風險指涉的是行為自身內(nèi)含的危險性，它與行為不法相對應(yīng)。如果行為不法欠缺，即使有結(jié)果不法，也不能處罰行為；如果結(jié)果不法欠缺，但行為不法具備，則可能行為仍有可罰性。由此可見，刑法處罰的更重要的依據(jù)是行為不法，也就是行為人制造了不被容許的風險，它要求的是規(guī)范性風險的認定。在判斷事實性風險時，需要在事后查明的所有事實的基礎(chǔ)上考量一個行為是否增高了結(jié)果發(fā)生的可能性，正如學者所言，如果事后證明一個行為造成了結(jié)果的發(fā)生，則其也一定是一個在事前就存在的風險因素(62)Vgl. Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7.Aufl., 2015, §11, Rn. 9ff.。當然，并非一旦成為風險因素，這個行為就會受到刑法的制裁，能否成為刑法制裁的對象還需要規(guī)范性風險的判斷，也就是說立足于行為時以事前的視角來考察行為是否制造了不被容許的風險。事實性風險的判斷屬于事實因果的范疇，是事實層面的客觀判斷，不需要納入人的認知能力，自然也不涉及行為人的特殊認知。只有在進行規(guī)范性風險判斷時，才會涉及行為人的特別認知，具體來說，在一般人認識不到而行為人認識到某種特定風險時，就可以斷定行為人創(chuàng)設(shè)了不被容許的風險(63)喻浩東：《反思不法歸責中的“特別認知”——以德國相關(guān)學理為參照》，《蘇州大學學報(法學版)》2018年第3期。。

五、結(jié)語

根據(jù)條件說認定因果關(guān)系之后，要對犯罪行為進一步作刑法評價時，理論上多主張區(qū)分客觀的要素與主觀的要素。雖然在形式上可以將犯罪構(gòu)成要素區(qū)分成客觀構(gòu)成要件要素與主觀構(gòu)成要件要素，但是在對行為進行實質(zhì)評價時作區(qū)別是困難的。人的行為總是內(nèi)含并交織著客觀的與主觀的要素，刑法要評價的犯罪事實也是客觀與主觀的統(tǒng)一體。以威爾澤爾為代表的目的主義犯罪論認為，只要出現(xiàn)了構(gòu)成要件結(jié)果，就能當該客觀構(gòu)成要件，這之后再考察主觀的構(gòu)成要件，在此過程中客觀與主觀的區(qū)分是容易的，也少有爭議?？陀^歸責理論堅持功能主義(目的理性)的視角，試圖打破已經(jīng)僵硬的體系布局，重新調(diào)整主觀和客觀的標線。這一方面導致與其他理論學說發(fā)生沖突和爭論，另一方面也解決了傳統(tǒng)理論所無法正確處理的問題。

從本體論與規(guī)范論、事實論與價值論的關(guān)系出發(fā)，主觀與客觀的概念并非鐵板一塊，二者的內(nèi)涵和外延是相對的，也在隨著時代而變遷，重要的是人們從什么角度評價它們，以及它們在什么位置被評價。雖然行為人的特殊認知在傳統(tǒng)意義上被定位為主觀的要素，但是在確定客觀歸責的判斷資料(基礎(chǔ))時，特殊認知能夠發(fā)揮作用，它對判斷是否制造了法不容許的風險具有重要意義。

在現(xiàn)代法治社會中，不管是構(gòu)建理論體系還是解決實務(wù)問題，都應(yīng)當認同和貫徹刑法客觀主義。在犯罪論體系中，客觀要素居于核心地位，而且客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷。隨著犯罪論體系的功能主義走向，價值判斷的重要性不斷得到強調(diào)。階層式的犯罪論體系能夠保證價值判斷的順暢進行，它分層次、分階段來判斷行為，確保事實判斷與價值判斷、不法判斷與責任判斷的適當分離。拉倫茨曾經(jīng)指出，不論是在實踐的領(lǐng)域，還是在理論的領(lǐng)域，法學涉及的主要是價值導向的思考方式(64)[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館,2003年,第101頁。。作為一種方法論的重要內(nèi)容，價值判斷日趨理論化、體系化，并成為主流的主張。可以說，價值判斷已成為思考刑法問題的核心。