論我國民事訴訟中的先行調(diào)解制度

曹祎軒

河北大學政法學院，河北 保定 071000

我國在2012 年修改了民事訴訟法，其中122條新增了關(guān)于先行調(diào)解制度的有關(guān)規(guī)定。我國的法院一直以來都十分重視先行調(diào)解這項制度，這項調(diào)解制度的設(shè)立是2012 年新民訴法的一大亮點，這項制度大大緩解了我國的司法壓力節(jié)約了司法成本，在我國現(xiàn)在民事訴訟案件大量堆積，司法資源不足以應對的背景下，尤其是立案登記制在法院體系中推廣以來，調(diào)解案件管理制度的重要性和優(yōu)勢得以充分彰顯。與此同時，我們也應該看到的是，在我國調(diào)解優(yōu)先的體制下，"先行調(diào)解制度"仍然明顯地存在著其局限性，例如：先行調(diào)解這項制度的時間問題，是在起訴前進行調(diào)解還是起訴之后進行調(diào)解？先行調(diào)解中被允許發(fā)起這項程序的主體有哪些？適用于先行調(diào)解的訴訟在目前我國背景下與司法環(huán)境下案件范圍又主要包含哪些？先行調(diào)解的制度的啟動具體又有哪些程序，方式有哪些？

一、先行調(diào)解制度的具體性質(zhì)

先行調(diào)解制度的具體性質(zhì)要從兩方面進行考慮，具體可分為民事訴訟內(nèi)的一種調(diào)解與民事訴訟外的一種調(diào)解兩個問題。首先如果將其看成先行調(diào)解是一種民事訴訟外的一種調(diào)解，那么根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》，即使是先行調(diào)解制度的達成了也不會對該調(diào)解具有任何強制力，如果不經(jīng)過法院的確認那么這份調(diào)解也并不具有任何效力；而如果把其看做是民事訴訟內(nèi)的一種調(diào)解，那么這種調(diào)節(jié)的達成本身也就應當被認為是人民法院具有其強制力的，也就是說他如果不在場就需要其他法律程序的進行確認。那么究竟這兩個方面的調(diào)解到底哪一種更加準確呢？

要想真正理解和確認法院先行訴訟調(diào)解的具體意義和性質(zhì)，還首先需要充分考慮法院先行調(diào)解與法院立案的一定時間之間的關(guān)系，也就是說先行調(diào)解發(fā)生的時間是在法院立案之前也或者是法院立案之后不久的實質(zhì)性問題。如果這種調(diào)解僅僅是說法院立案前的調(diào)解，則該案件也并沒有走到訴訟的系統(tǒng)中去，那么可以推出其并不可能是一種訴訟調(diào)解；如果它包含了這兩方面，隨之也就有可能是訴訟里的調(diào)解或是訴訟之外的調(diào)解。但在現(xiàn)在的情況下，大部分學者認為這種先行調(diào)解僅僅是說當事人將案件起訴后，法院立案之前會對當事人進行一個調(diào)解，這種定義其實相對來說較為準確也更容易理解。有關(guān)理由如下：

首先，從民事訴訟體系法律解釋的基本意義角度看，民事法院起訴受理條件和訴狀的問題規(guī)定在民事訴訟法第119 條至第121條，法院如何正確處理起訴的問題規(guī)定在第123 條和第124 條明確，而第122條規(guī)定的是處于法院如何正確受理案件起訴之前，因此，應當可能解讀為是法院立案前的先行司法調(diào)解；其次，民事訴訟法第133 條明確規(guī)定了立案后是法院開庭審理前的第一次調(diào)解，所以說這一部分的調(diào)解是不包括在122 條所規(guī)定的先行調(diào)解之列的，如果有包含關(guān)系存在，那么就會有重復的嫌疑，據(jù)此可以推出其可能是立案前的調(diào)解；還有很重要的一點是上述所說的第二種觀點存在無法忽視的問題，我國“調(diào)解優(yōu)先”的司法政策的界限與先行調(diào)解的界限存在著模糊或者說是混淆。［1］

"調(diào)解優(yōu)先"制度作為國家司法政策的大背景，"先行調(diào)解"在不同的法律環(huán)境下往往會使其具有不同的法律內(nèi)涵。由于新《民事訴訟法》的實施和出臺，賦予了民事先行調(diào)解特定程序存在的法律價值，也就是在民事立案前調(diào)解和起訴后對當事人的先行調(diào)解，所以其實質(zhì)上擁有了自身的民事訴訟程序和法律價值。而不是一直存在于"調(diào)解優(yōu)先"的國家司法制度化政策之下的民事附屬訴訟制度。

所以，筆者一般認為先行調(diào)解應該是一種在法院立案前的司法調(diào)解，即其不是一種屬于訴訟內(nèi)的司法調(diào)解，而且這種先行的調(diào)解是否是一種屬于訴訟外的司法調(diào)解還有待進一步考量。因此，先行的調(diào)解應當在本質(zhì)上屬于一種訴訟內(nèi)的調(diào)解或者一種司法政治外的調(diào)解。［2］雖然其先行調(diào)解具有一定的訴訟外司法調(diào)解色彩，但是其本質(zhì)上的調(diào)解應當仍然被認為是一種非典型的一種訴訟外調(diào)解。

二、先行調(diào)解的主體問題

先行調(diào)解主體這個問題主要研究的是如何解決具體的哪些人有資格可以對當事人進行先行調(diào)解。根據(jù)不同的情況，目前我國的法學界主要實際上存在三種較符合主流的先行調(diào)解觀點：第一種比較主流的觀點一般認為人民法院先行調(diào)解的工作主體和對象應該根本就是人民法院，讓法院“包攬”先行調(diào)解的工作，當事人應當在法院的主持下進行調(diào)解；第二種的比較主流觀點一般是認為除去法院以外的有資格的團體組織或者有資格的個人也可以主持調(diào)解；第三種中和了以上兩種說法，認為主體囊括了以上兩種主體。一般第三種的先行調(diào)解觀點實際上顯得比較符合法學界的主流。

如果說先行調(diào)解不在訴訟之內(nèi)，那么與訴訟內(nèi)調(diào)解有所不同的是這種調(diào)解就可以由法院以外的團體或個人主持，但與我們平常所說的調(diào)解還是有所差異的，法院在其中的角色仍然是最重要的也就是法院的主導作用，那么法院在這種情況下就可以作為先行調(diào)解之主體。但"協(xié)助調(diào)解"的機制也是必然存在的，也就是以人民法院協(xié)助調(diào)解機構(gòu)為主導的。在這種情況下，根據(jù)當時得調(diào)解的情況，可以邀請與法院有關(guān)的單位和其個人共同進行訴訟外的協(xié)助調(diào)解。下面對于先行調(diào)解的主體筆者作出進行進一步分析。

如果是法院內(nèi)的先行調(diào)解的話，法官由于其屬于作為主體的法院，也就會因此具有作為主體去主持先行調(diào)解的資格。同時，從法院主持的先行調(diào)解的本質(zhì)屬性上出發(fā)來看，有些能夠先行調(diào)解的案件屬于法院管轄的范圍，即使這種案件并沒有能夠進入訴訟的流程，那么也就能夠推出法官的先行調(diào)解主體資格從何而來。［3］

從另一個角度來看，緩解法院堆積案件的辦案壓力、節(jié)約司法資源是這項先行調(diào)解被設(shè)立出來的初衷，但是可以想到的是法官如果作為主體直接主持先行調(diào)解這項工作顯然違背了這一初衷，無法體現(xiàn)出該制度的優(yōu)越性與節(jié)省司法資源這一根本目的。從員額制這一司法改革的產(chǎn)物入手，可以發(fā)現(xiàn)如今的員額制在推行上也是困難重重，即使是通過了員額制入額后的法官，在處理案件或者審判過程中也會出現(xiàn)經(jīng)驗不足素質(zhì)太低的現(xiàn)象。據(jù)此，筆者認為結(jié)合員額制中不合格的法官無法勝任審判這一任務的現(xiàn)象與先行調(diào)解中主體爭議，可以將一部分適合調(diào)解但審判工作不能勝任的法官作為先行調(diào)解的主體。

還有另外一種先行調(diào)解的主體，不同于上述兩類的先行調(diào)解主體可以成為自愿提起先行調(diào)解的案件類型，雖然單獨也是一類先行調(diào)解如果是法院外的先行調(diào)解，對此日本的《調(diào)停法》可以當作參考，其中規(guī)定了調(diào)停委員會中的主體是由法院內(nèi)外的人共同組成，法官仍擔任主任的要職，但其中的成員便來自社會上的組織或個人。其中有關(guān)成員資格，退休法官也有資格擔任其主體值得我們借鑒。這類人具有高素質(zhì)高水平，完成先行調(diào)解工作綽綽有余，同時也保障了正常司法資源的不浪費這一目的。

三、先行調(diào)解的適用范圍問題

新《民事訴訟法》第122 條對于其適用范圍的規(guī)定使用的是"適宜調(diào)解的"給了當事人和法官極大的自由和裁量的空間，相應的也大大增加了當事人權(quán)益遭受侵害的可能性，所以我們需要分析其案件的適用范圍，也就是分析法院對于當事人先行調(diào)解的適用的規(guī)制問題。同時當事人訴權(quán)無法主張或者被法院侵犯的事也時有發(fā)生，為了避免此類情況，也應當規(guī)定出不適合進行先行調(diào)解的案件，如果這種不適合的案件一旦起訴，那么就應當進行訴訟程序而不是先行調(diào)解程序。［4］筆者據(jù)此分析了應當排除的和必須強制先行調(diào)解的兩類案件。

（一）關(guān)于排除適用當事人先行調(diào)解的訴訟案件類型

所謂先行調(diào)解排除是指無法適用于先行調(diào)解的案件，即排除無法完全適用于先行調(diào)解的案件，這種案件分為兩種，其一是不適合進行調(diào)解的案件，另一種則是不適合進行先行調(diào)解的案件。［5］2004 年最高院頒布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解若干問題的規(guī)定》中也規(guī)定了不適用調(diào)解的案件類型有哪些分別是適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認案件。

筆者個人認為兩者具有相似性無法進行調(diào)解的上述六類案件也同樣不適合先行調(diào)解，反之亦然。所以，不適用在立案前先行調(diào)解的第一類案件更多，占的先行調(diào)解比例也更大。但是與上述六類案件有所不同的是，當事人在起訴后法院立案前這段時間進行調(diào)解是行不通的，所以總結(jié)出兩類不應當進行先行調(diào)解的案件。一類是上述不適合調(diào)節(jié)的六類案件分別是適用特別程序、督促程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、公示催告程序、身份關(guān)系確認案件；另外就是起訴后立案前無法進行調(diào)解的案件。

（二）強制先行調(diào)解的案件類型

所謂強制先行調(diào)解其實就是不經(jīng)過調(diào)解程序便無法進入訴訟程序的一類案件。［6］但是正如邱聯(lián)恭教授所指出的，特別是適宜通過強制先行調(diào)解程序來進行訴訟解決的訴訟案件一般包括：當事人間因生活時間的特殊性質(zhì)、居住的環(huán)境或一定的親等關(guān)系，特別是需要努力維持當事人彼此之間的和諧關(guān)系的；訴訟標的過小但搜集證據(jù)和對事實認定卻過分復雜的案件；因為非訟色彩濃厚，所以解決問題的焦點應當是雙方當事人在未來之間的權(quán)利義務關(guān)系問題，并不應當過分糾結(jié)于之前雙方對錯的問題的案件。

還有另外一種先行調(diào)解的主體，不同于上述兩類的先行調(diào)解主體可以成為自愿提起先行調(diào)解的案件類型，雖然單獨也是一類先行調(diào)解，但由于其包含了上述兩種之外的全部案件類型，也就不再贅述了。但是通過民訴法一百二十二條規(guī)定，不難看出我國這種先行調(diào)解的啟動違背了“不告不理原則”，是由法官主動提起的。筆者認為這是我國先行調(diào)解的重要問題之一。

四、先行調(diào)解的效力問題

先行調(diào)解的效力問題所要解決的，就是如何能夠讓先行調(diào)解與后面程序更好地銜接，那么其中最重要的一點就是先行調(diào)解作為訴訟外的調(diào)解與訴訟中的調(diào)解在效力上有什么區(qū)別。

（一）人民調(diào)解效力

人民調(diào)解協(xié)議效力特殊，與普通意義上的雙方當事人簽訂的協(xié)議不同，它是爭議問題由專門的人民調(diào)解委員會處理完畢之后得到的調(diào)解協(xié)議。

可是這種調(diào)解協(xié)議作為一種社會救濟，同時本質(zhì)上還是訴訟外的一種調(diào)解方式?！度嗣裾{(diào)解法》第31 條明確規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議的法律效力問題，規(guī)定其是具有法定約束力的，但是我們知道人民調(diào)解是一種有著非訟特征的程序，所以其法律效力可能會與法院經(jīng)過審判后的判決或者是裁定有所不同，不當然地自人民法院生效行政裁定之日起具有了強制執(zhí)行力，人民調(diào)解協(xié)議在生效時并不具有強制執(zhí)行力，我國民事訴訟法在一百九十四條中也說明了，雙方當事人需共同向法院提出申請從而確認這份生效調(diào)解協(xié)議的效力，雙方當事人中的任意一方在法院作出裁決前都可以向法院提請撤回申請。有些特殊情形是可以經(jīng)過上述一百九十四條具有法律效力的；而有些情形不符合條件的一些情形，法院是可以裁定駁回申請的。［7］

綜上所述，人民調(diào)解協(xié)議雖然具有法律效力，它的執(zhí)行力也會高于普通的合同或者是協(xié)議，但是不經(jīng)過法院的確認是無法達到這一點的。

（二）法院的調(diào)解效力

法院爭議調(diào)解指的是民事訴訟過程中的對于案件爭議調(diào)解，也就是調(diào)解的主體為法院，在法院的主持下雙方當事人對爭議的問題進行協(xié)商，進而化解糾紛的一種調(diào)解活動。這是實質(zhì)上一種法院利用其審判的職能達到公力救濟的手段。這種調(diào)解與剛才所說的人民調(diào)解有所不同的是，這種法院為主體的調(diào)解是一種有公權(quán)力參與的調(diào)解。又依據(jù)我國的民訴法中九十七條的規(guī)定雙方當事人在調(diào)解書上簽字后，人民法院制作的調(diào)解書才會具有法律效力。如果說雙方當事人在送達調(diào)解書之前有一方對調(diào)解結(jié)果不滿或者從開始就沒有達成調(diào)解協(xié)議的話，人民法院必須要及時判決。［8］

通過上述分析比較可以得出，這種法院調(diào)解相較于人民調(diào)解來說，它的法律效力會更強一些，因為其不需要任何特殊的確認程序來對其進行確認就可以擁有強制執(zhí)行力，這也是公力救濟的特性。

（三）先行調(diào)解應當具有的效力

依照本文的上述觀點，先行法院人民調(diào)解如果能夠作為非典型的法院民事訴訟外先行人民調(diào)解，兼具人民法院民事訴訟外人民調(diào)解與其他先行法院人民調(diào)解的兩種不同特性，則其具有法律效力也同樣并且應當能夠充分體現(xiàn)該人民調(diào)解的兩種特性。

但是先行調(diào)解作為一種訴外調(diào)解的特性使得它不同于上述調(diào)解也就不具有強制執(zhí)行效力，雙方當事人如果未達成合意，其中有一方對調(diào)解不服不愿履行這份調(diào)解結(jié)果的，人民法院應當遵從其意愿拒絕另一方強制履行請求。先行調(diào)解也同時中和了人民調(diào)解與法院調(diào)解，它既是擁有訴訟外調(diào)解的特性同時調(diào)解的主體也由法院擔任將主導權(quán)交予法院，這種法院作為主體的主導權(quán)主要也是在最后的調(diào)解協(xié)議的法律效力上進行體現(xiàn)。實際上，對此有法律學者進行了探討，認為"不同于人民調(diào)解，法院以及相關(guān)的調(diào)解人員應當積極的利用職權(quán)去確認審查并最終賦予調(diào)解協(xié)議法律效力，除非這份調(diào)解協(xié)議在作出之時能夠立刻履行或者雙方當事人就根本就無法達成合意，不能夠依據(jù)雙方當事人自行向法院提請確認其法律效力。但是也不能違背自愿原則，當事人如果不同意不能強行對其進行確認"。筆者也同意這種說法，只注重單一方面的特性是無法充分地從多元化了解一項制度的，這種觀點既能夠通過法院通過公力確認其法律效力，保障當事人能夠更加便捷迅速地解決糾紛，并且能夠像人民調(diào)解那樣促使雙方當事人盡早達成合意，大大體現(xiàn)了節(jié)約司法資源這一初衷。而且對于先行調(diào)解的這種設(shè)計，不僅保留了訴外調(diào)解的特點，還加入了法院作為公力主導調(diào)解進行，這樣對于特殊訴外調(diào)解的特殊以及一般進行的中和，體現(xiàn)了調(diào)解協(xié)議的對立統(tǒng)一關(guān)系，并極大地平衡了法院與人民調(diào)解之間性質(zhì)上關(guān)系。

五、結(jié)語

完善先行調(diào)解制度不僅能夠促進公平的實現(xiàn)與效率的提升，并且極大地保護了當事人的利益，大大節(jié)約了司法資源，緩解了訴訟壓力。即使我國在先行調(diào)解領(lǐng)域處于“新階段”，但在2012年以來，我國不斷探索不斷總結(jié)進行了許多大膽嘗試，并且借鑒了國外相對在這方面領(lǐng)先的國家的立法司法經(jīng)驗教訓，最終一定會總結(jié)出一套適合中國國情與司法環(huán)境的先行調(diào)解制度。

對此，應當進一步優(yōu)化和建立訴訟與非訴社會治理調(diào)解服務組織的資源對接與機制，擴大訴訟與社會治理解紛服務資源的范圍，建立社會治理資源共享的機制，運行中應在信息化促進高效解紛等方面系統(tǒng)地研究完善相關(guān)配套與有效的保障政策措施，才能真正使訴訟先行調(diào)解制度在推進"共建共治共享"中國特色社會主義綜合治理的新格局中充分發(fā)揮積極的效應，在解決社會矛盾上做減法，在社會公平正義上做加法，不斷地提高廣大人民和群眾的利益獲得感和人民的幸福感。