法與習(xí)慣協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)及建議

趙 苗

重慶三峽學(xué)院，重慶 404130

一、法與習(xí)慣協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)

（一）法與習(xí)慣沖突的客觀存在

隨著我國(guó)改革開放和依法治國(guó)戰(zhàn)略方針的實(shí)施，法對(duì)習(xí)慣的征服和取代愈演愈烈。從一開始習(xí)慣就被貼上了“落后”“陋習(xí)”“不合理”的負(fù)面標(biāo)簽。在依法治國(guó)戰(zhàn)略方針的領(lǐng)導(dǎo)下，國(guó)家似乎把這一切都規(guī)制到法治進(jìn)程中來，“送法下鄉(xiāng)”便成為一種法治進(jìn)程的重要手段，習(xí)慣被法所取代似乎成為一種不可抗拒的歷史進(jìn)程。國(guó)家通過其強(qiáng)制力和權(quán)威性作為后盾，在村民間推行火化政策，村民毫無招架之力，而僅存的就只有迂回抵抗。這場(chǎng)博弈中，鄉(xiāng)土社會(huì)發(fā)揮調(diào)控作用的習(xí)慣受到了嚴(yán)重創(chuàng)傷，同時(shí)法的合理性和權(quán)威性也遭受到了嚴(yán)重質(zhì)疑。在二者的博弈中，以前的穩(wěn)定的舊秩序遭受了嚴(yán)重?fù)p害，而新的社會(huì)秩序也并不能順利的整體建構(gòu)起來，只要習(xí)慣存在的社會(huì)基礎(chǔ)沒有發(fā)生變化，它是不會(huì)因?yàn)榉ǖ膹?qiáng)制介入而受到排擠甚至消亡的。［1］因此，只要鄉(xiāng)土社會(huì)的基本情形沒有發(fā)生很大的變化，習(xí)慣和法之間的沖突就將長(zhǎng)期存在。

（二）習(xí)慣的存在價(jià)值

首先，中國(guó)的廣大區(qū)域和廣大的人口在農(nóng)村，由于地域與血緣的影響，在很大程度上農(nóng)村社會(huì)是一個(gè)“熟人社會(huì)”，并在這種關(guān)系下支配自己的日常生活。在城市地區(qū)，由于單位制以及農(nóng)村人口的大量涌進(jìn)，普通人的生活仍然處于一種彼此所熟知的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，并習(xí)慣性的依賴與這種關(guān)系網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行社會(huì)互動(dòng)。由于中國(guó)處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，人們?yōu)榱艘?guī)避社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，從而更加依賴、信任在社會(huì)交往中所建立起來的“熟人社會(huì)”。其次，習(xí)慣在民間社會(huì)有良好的基礎(chǔ)。梁治平先生指出：“中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的習(xí)慣，是在鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范，它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突。習(xí)慣并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此與地方性知識(shí)的熟悉和信賴，并且主要靠一套與‘特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)’有關(guān)的輿論機(jī)制來維護(hù)?！保?］最后，習(xí)慣符合法制統(tǒng)一的要求。國(guó)家制定的法律無論其多么的重要，都只是社會(huì)規(guī)范的一部分形式。事實(shí)上，每個(gè)社會(huì)大系統(tǒng)中都需要有各種不同的規(guī)范體系，用以滿足如家庭、宗教、社區(qū)這些社會(huì)單元的需要，這些規(guī)范不同程度的體現(xiàn)出法律的功效，以“準(zhǔn)法”的形式被人們認(rèn)可。這種情況下，法治在實(shí)踐的過程中就會(huì)遇到如何實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一適用的問題。習(xí)慣，作為社會(huì)規(guī)范的一種形式，雖然沒有經(jīng)過國(guó)家制定或認(rèn)可，但是它與國(guó)家制定法一起指導(dǎo)、影響和調(diào)控人們的日常社會(huì)生活，在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)發(fā)揮著重要的作用，并且在不同程度上得到廣大農(nóng)村地區(qū)人們的確信。

（三）法律實(shí)效的客觀要求

在現(xiàn)代社會(huì)中，沒有法律是萬萬不能的，但法律絕不是萬能的。首先，法律只不過是社會(huì)調(diào)控的一種手段，社會(huì)生活中的很多方面不是法律來規(guī)制的，也無法由法律來調(diào)整；其次，法律只是多元權(quán)威的一種類型，是一種由國(guó)家強(qiáng)制力做后盾的外生性權(quán)威，與之相對(duì)應(yīng)的權(quán)威形態(tài)還有習(xí)慣、風(fēng)俗、約定等多種形式的內(nèi)生性權(quán)威。因此，法律要做到難以被破壞，就必須與社會(huì)風(fēng)尚相一致。［3］也就是最大限度的尊重社會(huì)生活中種種自發(fā)秩序、民間秩序，如風(fēng)俗、習(xí)慣、公序良俗等。對(duì)于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)來說，這一點(diǎn)尤其重要，因?yàn)樵谖覈?guó)的很多地方，特別是農(nóng)村地區(qū)，人們基于長(zhǎng)期的共同生活形成了一套比較穩(wěn)定的秩序模式，當(dāng)外來的法律與之相沖突時(shí)，人們就會(huì)自發(fā)的、本能的進(jìn)行不同形式的對(duì)抗，使法律成為擺設(shè)，更為嚴(yán)重的是這種沖突還可能導(dǎo)致人們無所適從、行為失范。正如埃里克森所言：“法律制定者如果對(duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，我們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的秩序?！保?］不僅如此，法律實(shí)效對(duì)司法機(jī)關(guān)也有著重要的作用。首先，法律實(shí)效是司法的目的，是衡量司法效能的參照；其次，法律實(shí)效的狀況也決定和呼喚著司法體制的改革?？傊蓪?shí)效和司法之間具有明顯的相輔相成的內(nèi)在關(guān)系機(jī)制，沒有法律實(shí)效，司法乃至整個(gè)法律就毫無價(jià)值可言，同樣，沒有司法，法律實(shí)效就缺乏最終的保障機(jī)制。［5］

二、法與習(xí)慣協(xié)調(diào)的建議

法在實(shí)施過程中與中國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣存在一定的背離情況，或者沒有系統(tǒng)的習(xí)慣規(guī)則作以輔助，一直很難為人們所接受，其結(jié)果是法的無效和無力。因此，筆者以國(guó)家法為主導(dǎo)，分別從以下幾方面提出相關(guān)建議，以實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)，進(jìn)而更好的發(fā)揮法律的實(shí)效。

（一）對(duì)習(xí)慣進(jìn)行合理吸收

法律所追求的價(jià)值應(yīng)當(dāng)與社會(huì)的普遍利益要求相吻合，應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和客觀規(guī)律相一致，既不能太超前，也不能太滯后，否則，法律實(shí)效就會(huì)大打折扣。因此，在對(duì)習(xí)慣的合理吸收的時(shí)候，必須是經(jīng)過慎重的選擇和反復(fù)甄別的結(jié)果，否則，習(xí)慣的適用就失去了原本合理合法的價(jià)值。從形式上看，需要從習(xí)慣的“合法性”和“合理性”方面進(jìn)行衡量。習(xí)慣的“合法性”，指的是合法的習(xí)慣，是不違背社會(huì)主義法律的原則和精神的習(xí)慣，是不偏離社會(huì)主義道德的習(xí)慣，是不侵犯社會(huì)公共利益的習(xí)慣。吸收的習(xí)慣是符合上述條件的合法的習(xí)慣，而不是那些明顯違反法律平等，明顯違反公正價(jià)值的“陳規(guī)陋習(xí)”。習(xí)慣的“合理性”，指的是習(xí)慣能夠反映人類文明的趨勢(shì)，能夠與社會(huì)主義公共道德的基本價(jià)值觀契合，必須是符合公共秩序習(xí)慣，符合善良風(fēng)俗的習(xí)慣。只有那些與現(xiàn)代文明的價(jià)值取向相一致的才能得到社會(huì)的認(rèn)同，立法過程中才能被有效吸收。

（二）明確習(xí)慣運(yùn)用的原則

首先，在司法活動(dòng)過程中，對(duì)案件的處理有明確的法律規(guī)定的時(shí)候，要堅(jiān)決按照法律的規(guī)定來進(jìn)行處理，這也是解決習(xí)慣和法沖突的重要原則。其次，習(xí)慣和法律規(guī)定存在沖突和矛盾，并且二者針對(duì)同類案件都有相應(yīng)且合理的處理規(guī)則，司法活動(dòng)過程中在針對(duì)此類案件的時(shí)候，首先要以成文的法律規(guī)定為處理案件的基準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)習(xí)慣的性質(zhì)、習(xí)慣的使用條件以及習(xí)慣是否與法治精神因素相兼容，來綜合考慮是不是能夠部分使用習(xí)慣，這樣一來，就可以使得依法處理與習(xí)慣兩者共同發(fā)揮作用。最后、在習(xí)慣和法律規(guī)定不相沖突的情況下，如果法律沒有明確規(guī)定，而且習(xí)慣又有明確、具體的規(guī)定，則可以優(yōu)先適用習(xí)慣的相關(guān)規(guī)定。這既可以方便人們理解和接受，又為法官裁決提供了一種切實(shí)可行的原則。如果法律有明文的規(guī)定，習(xí)慣對(duì)此也有相應(yīng)合理的規(guī)定，但是習(xí)慣方面的規(guī)定比法律的規(guī)定更加具體，更加具有可操作性，并且符合社會(huì)公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)在明文的法律規(guī)制與習(xí)慣規(guī)則有機(jī)結(jié)合起來進(jìn)行裁決，即保證既不能違反法律規(guī)定又不能使習(xí)慣的靈活性消失，做到不僅合法而且合理。

（三）合理運(yùn)用法官的自由裁量權(quán)

從歷史的角度來看，在過往的司法實(shí)踐中我國(guó)歷來重視用習(xí)慣規(guī)則來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，解決社會(huì)糾紛，構(gòu)建良好的社會(huì)秩序，尤其是在廣大的農(nóng)村地區(qū)，傳統(tǒng)的民俗習(xí)慣更具有根深蒂固的影響。［6］在這種情況下，僅僅強(qiáng)調(diào)按法律明文規(guī)定依法行事，在判決執(zhí)行的過程中很難起到應(yīng)有的法律效果，這樣一來對(duì)司法活動(dòng)的公信力產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。因此，法官處理案件的過程中，在不違背法律明文規(guī)定的前提下，法官要適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用習(xí)慣的規(guī)則，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，從而達(dá)到案件的有效解決。法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，首先要摒棄習(xí)慣都是陳規(guī)陋習(xí)的偏見，善于發(fā)現(xiàn)那些對(duì)解決案件有積極作用，被當(dāng)事人所接受的習(xí)慣規(guī)則，分析其合法、合理性，以促進(jìn)矛盾和糾紛的有效解決。其次是在適用習(xí)慣進(jìn)行判決的過程中，法官要對(duì)所運(yùn)用的習(xí)慣進(jìn)行合法、合理性論證，詳盡闡述適用某一習(xí)慣規(guī)則的理由。由此可見，習(xí)慣的司法運(yùn)用，為法官行使自由裁量權(quán)既提供了一種可能，又提供了一種制約。