關(guān)于未取得土地使用權(quán)證書的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題

蘇光品

廣東衡仁律師事務(wù)所，廣東 惠州 516000

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛是不動產(chǎn)糾紛中最重要的一種類型，對于轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書的情況下簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同問題在實踐中比較常見，但是對于此類轉(zhuǎn)讓合同的效力認定問題，在目前的審判實踐中仍比較混亂。最高人民法院在2019年9月發(fā)布的《九民紀要》也沒有涉及上述合同效力問題，沒有形成統(tǒng)一的裁判思路。并且，就作者接觸的法律職業(yè)人員當(dāng)中，很多人不能準確理解、把握上述土地轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，因此，作者認為有必要將自己對此類土地轉(zhuǎn)讓合同效力的理解寫出來，供大家參考，希望能對統(tǒng)一裁判思路、提高大家對于此類土地轉(zhuǎn)讓合同效力的理解有所裨益。

一、認定未取得土地使用權(quán)證的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效屬于對法律理解的錯誤，從而導(dǎo)致適用法律錯誤的結(jié)果

目前認定轉(zhuǎn)讓合同無效的重要法律依據(jù)是：1.《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第（六）項：未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。2.《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上。3.《最高人民法院審理涉及國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律的解釋》第9條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得土地使用權(quán)證書或有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。

作者認為，以上法律規(guī)定不能作為認定轉(zhuǎn)讓合同無效的依據(jù)，理由是：

（一）《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。該條規(guī)定針對的是房地產(chǎn)，不是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，是對未取得權(quán)屬證書的房地產(chǎn)實現(xiàn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的否定，不是對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同效力的否定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第39條規(guī)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上。該條規(guī)定針對的也是土地使用權(quán)本身，并不是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的限制，不是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的否定。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條的規(guī)定實際上是一種行政管理措施，是對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制性、禁止性規(guī)定，行政管理的出發(fā)點和目的與司法判斷的出發(fā)點和目的并不是完全一致的，不能拿行政管理的限制措施作為否定私法合同效力的依據(jù)。

（二）《合同法》第52條第（五）項規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的合同無效。之前，一般認為《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條的規(guī)定就是屬于法律的禁止性、強制性規(guī)定。2009年5月實施的《合同法司法解釋二》將法律的強制性規(guī)定區(qū)分為管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定，并明確《合同法》第52條第（五）項的強制性規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。也就是說，只有違反法律的效力性強制性規(guī)定才導(dǎo)致合同無效。根據(jù)管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定的概念，以及實踐中普遍的司法判斷，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條的規(guī)定，屬于管理性強制性規(guī)定，因此，違反該規(guī)定不導(dǎo)致合同無效。

新頒布的《民法典》第153條承繼了《合同法》第52條第（五）項及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

（三）對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同司法解釋第九9條的規(guī)定，在理解上和適用上確實比較困惑。因為，首先土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同司法解釋，目前仍是現(xiàn)行有效的司法解釋，沒有廢止，也沒有新的司法解釋取代之。其次，根據(jù)以往的審判思維定式，往往根據(jù)該條的規(guī)定，反向推定，在起訴前，轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書的情況下，合同無效。再次，土地使用權(quán)司法解釋是針對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件最直接、最有針對性的司法解釋，在審判中排除該司法解釋的適用不容易。

作者認為，在新的形勢和社會發(fā)展階段下，應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的思想、擔(dān)當(dāng)?shù)男亟笕フ_理解和使用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛司法解釋第9條的規(guī)定。

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛司法解釋是在特定的歷史條件和社會經(jīng)濟發(fā)展階段下制定的，在當(dāng)時發(fā)揮了積極的作用。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，在新的經(jīng)濟發(fā)展階段下，過去的政策和思路已經(jīng)不適應(yīng)新的形勢，司法應(yīng)當(dāng)為促進發(fā)展、保護交易提供強有力的保障，而不是阻礙發(fā)展的負能量。［1］近年來，最高人民法院先后頒布出臺了一系列的司法政策文件，明確堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，慎重認定合同無效，認為，人民法院審理合同糾紛案件，不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。另外，隨著民商法學(xué)研究的深入，特別是《物權(quán)法》和《民法典》物權(quán)篇確定的關(guān)于物權(quán)變動原因與變動結(jié)果相區(qū)分的原則后，如果還繼續(xù)遵循此前審判實踐中的慣性思路，根據(jù)《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛司法解釋》第9條的規(guī)定，反向推定轉(zhuǎn)讓方在起訴前未取得土地使用權(quán)證的情況下，認定轉(zhuǎn)讓合同無效，則該做法與前述的形勢發(fā)展背景和物權(quán)法的規(guī)定是相悖的，顯然不妥。

關(guān)于在新的發(fā)展階段形勢下，如何正確理解使用《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛司法解釋》第9條的規(guī)定，最高人民法院第一巡回法庭在〔2015〕民申字第196號《民事裁定書》中認為：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛司法解釋第9條的規(guī)定只確認起訴前轉(zhuǎn)讓方取得土地使用權(quán)證書的情況下，合同有效，并未否定起訴前轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書的情況下轉(zhuǎn)讓合同效力，更加沒有確認合同無效。［2］因此，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中，不能依據(jù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛司法解釋第9條的規(guī)定認定未取得土地使用權(quán)證書和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

二、根據(jù)《物權(quán)法》《合同法》《民法典》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定未取得土地使用權(quán)證書的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效

（一）《物權(quán)法》第15條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

（二）新頒布的《民法典》第215條繼承了上述《物權(quán)法》第15條的規(guī)定。

《物權(quán)法》的該條規(guī)定確立了物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果相區(qū)分的原則。合同是引起物權(quán)變動的最重要原因，合同的效力判斷適用《合同法》。只要不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，或者在《民法典》生效后不具有《民法典》第一編第六章第三節(jié)規(guī)定的民法法律行為無效的情形，則合同應(yīng)當(dāng)認為有效。物權(quán)的登記適用《物權(quán)法》（在《民法典》施行后適用《民法典》物權(quán)編的規(guī)定）和其他專門法，物權(quán)登記是合同履行的條件或合同履行的結(jié)果，不是合同生效的條件。［3］在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，轉(zhuǎn)讓方是否已經(jīng)取得土地使用權(quán)證書，不是影響合同效力的因素，而是影響合同履行結(jié)果，即物權(quán)變動的因素。轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書屬于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的有瑕疵，根據(jù)《合同法》和新頒布的《民法典》的規(guī)定，只要合同交易的標(biāo)的不屬于法律禁止交易、流通的標(biāo)的，則并不導(dǎo)致合同無效。土地使用權(quán)或者權(quán)利有瑕疵的土地使用權(quán)，顯然不是法律禁止交易、流通的標(biāo)的，交易標(biāo)的的瑕疵，可以根據(jù)法律規(guī)定和合同的約定進行救濟、平衡，不需要通過否定合同的效力來實現(xiàn)。相反，否定合同的效力不但不能使當(dāng)事人的權(quán)利獲得救濟、平衡，反而損害了合同當(dāng)事人的權(quán)利，甚至助長了交易上的不誠實信用行為。

因此，轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書的情況訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，或者在《民法典》施行后不具有《民法典》第一編第六章第三節(jié)規(guī)定的民事法律行為無效情形下，應(yīng)當(dāng)認定為有效。