過度醫(yī)療侵權(quán)責任法律適用的不足與完善

天津杰森律師事務所，天津 300170

一、過度醫(yī)療侵權(quán)責任法律適用的不足

《侵權(quán)責任法》實施后，首次規(guī)定了“過度檢查”的內(nèi)容，并列出了與之相應的禁止性條款。2017年底，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，對醫(yī)療糾紛范圍、雙方舉證責任擔負、有關(guān)損害鑒定和賠償責任作了更具體、更細致的規(guī)定。盡管近年來我國加大了有關(guān)過度醫(yī)療侵權(quán)的立法力度，但現(xiàn)行法律仍然有不夠完善之處，主要體現(xiàn)在：

（一）過度醫(yī)療類型規(guī)定不全

在《侵權(quán)責任法》（草案）審議之時，曾規(guī)定了過度檢查等過度醫(yī)療行為，并明文禁止過度醫(yī)療，同時還明確了過度醫(yī)療侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，即受損患者一方可依據(jù)該條款直接向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。但部分專家認為，過度檢查在現(xiàn)實醫(yī)療活動中認定是異常困難的，無法做出精準判斷。因此，修改后的《侵權(quán)責任法》僅保留了該條第一款的部分規(guī)定，而這造成了很多弊端：第一，《侵權(quán)責任法》雖然只是刪除了“過度檢查”后面的“等”字，但卻將過度醫(yī)療直接等同于過度檢查。這顯然于理不合，使得該條款可規(guī)制的行為大大縮減，其他的如不必要的治療、護理和保健等行為將無法受到法律追責。第二，《侵權(quán)責任法》沒有明確規(guī)定過度檢查的責任條款，使得維權(quán)缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。受損害的患者一方只能根據(jù)醫(yī)療侵權(quán)的一般條款即《侵權(quán)責任法》第五十四條之規(guī)定請求賠償，患者一方承擔了過多舉證責任，顯失公平。

（二）過度醫(yī)療行為缺少認定標準

醫(yī)療活動是具有高度專業(yè)性、技術(shù)性和復雜性的活動。正因為其復雜性和專業(yè)性，要把握醫(yī)療行為的度是異常困難的?！肚謾?quán)責任法》針對過度醫(yī)療行為，僅僅規(guī)定了過度檢查，且是“違反診療規(guī)范實施不必要檢查”。這樣的規(guī)定可能導致如下問題：第一，我國目前有關(guān)醫(yī)療活動的診療規(guī)范是比較分散的，而且多是臨床指南、操作規(guī)范等技術(shù)性標準。這些規(guī)范不但在內(nèi)容方面存在差異，而且也并沒有被賦予法律效力。由此可見，現(xiàn)行法律沒有一個統(tǒng)一的、得到法律認可的診療規(guī)范作為過度與否的判斷依據(jù)。第二，此類診療技術(shù)指導主要是參考國外的相關(guān)標準制定的，與我國的臨床實踐有一定的差距，如果硬是要將其作為判斷依據(jù)，勢必影響判斷結(jié)果的科學性和準確性。第三，醫(yī)療本身是很復雜的，而診療活動因人而異，且不同醫(yī)院的醫(yī)療水平差距也很大。通常的診療活動只是根據(jù)各類疾病的一般情形來進行判斷和治療的，因此認定“過度”，如果僅僅根據(jù)“違反診療規(guī)范”就做出判斷，顯然是不夠精確的，沒有參考其他影響因素。

（三）歸責原則對患方不利

《侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定的過錯責任原則，是當前過度醫(yī)療請求權(quán)的依據(jù)?！督忉尅凡]有對過度醫(yī)療侵權(quán)責任之歸責問題進行具體的規(guī)定，所以，在具體司法實踐中仍然要適用過錯責任原則。實際上，這是不合理的，因為法律規(guī)定的醫(yī)療侵權(quán)的一般條款針對的是一般的醫(yī)療技術(shù)損害責任，而過度醫(yī)療則是不一樣的，它屬于倫理損害，具有較強的主觀性，醫(yī)務人員因沒有履行醫(yī)療倫理注意義務而造成侵權(quán)，因此適用過錯推定原則更為恰當，也就是說，但凡醫(yī)方實施的診治和醫(yī)療活動存在違反醫(yī)療倫理和職業(yè)良知的情況，就應該依法對所造成的損害推定醫(yī)務人員存在過錯。

（四）患方舉證責任過重

《解釋》明確規(guī)定了醫(yī)療糾紛案件的舉證責任，即過度醫(yī)療侵權(quán)的四個構(gòu)成要件依法應當由患者一方擔負舉證責任，但是對于因果關(guān)系和過錯則不能強制由患者一方進行舉證。如果患者一方?jīng)]有辦法舉證證明診療一方存在過錯、診療行為與損害存在因果關(guān)系時，則可向法院申請做司法鑒定，由法院通過委托鑒定的方式來確定是不是有診療過錯以及診療行為與損害是否存在因果關(guān)系。如此規(guī)定無疑可以在一定程度上減輕患者一方的證明義務，但并沒有讓舉證責任得到公平分配，患者一方的舉證責任仍然過重，敗訴風險仍然過大。

二、過度醫(yī)療侵權(quán)責任法律適用的完善建議

（一）合理界定過度醫(yī)療類型

當前，首先應細化過度醫(yī)療的類型。就目前我國的立法狀況來看，暫時不宜對現(xiàn)行法律進行修改。筆者認為，可以通過出臺司法解釋的方式，將不必要的手術(shù)、護理和保健等過度診療行為都納入過度醫(yī)療范疇，并參照適用《侵權(quán)責任法》第六十三條之規(guī)定，以此加強對患者一方合法權(quán)益的保護?，F(xiàn)行法律還應當明確過度醫(yī)療侵權(quán)理應擔負相應的損害賠償責任，從而使患者一方獲得賠償請求權(quán)，并可直接以《侵權(quán)責任法》和司法解釋為依據(jù)，請求醫(yī)療機構(gòu)進行賠償。同時，還能夠讓法院對過度醫(yī)療有明確的裁判依據(jù)。

（二）確立過度醫(yī)療行為認定標準

針對當前我國有關(guān)醫(yī)療活動的診療規(guī)范比較零散的問題，筆者建議，由衛(wèi)健委等權(quán)威部門組織具有豐富臨床經(jīng)驗的各科專家，結(jié)合臨床實踐，對現(xiàn)有診療規(guī)范進行梳理歸納，并充分吸收借鑒外國規(guī)范中符合我國實際的內(nèi)容，結(jié)合各科臨床實踐和我國國民的體質(zhì)狀況，制定統(tǒng)一的、適用于全國的、具有法律效力的權(quán)威診療規(guī)范。不僅能夠讓診療活動有規(guī)可依，而且使現(xiàn)行法律在判斷醫(yī)療過度與否時有標準可參考。此外，還可以以出臺司法解釋的方式對“過度”制定判斷標準，這一標準的制定需要考慮對診療規(guī)范的違反，還要考慮患者的特異性以及地區(qū)診療水平的差異性等等。眾所周知，個人的身體特質(zhì)和地區(qū)的醫(yī)療水平存在顯著差異，同一種疾病對不同個體的影響是有明顯差別的。對醫(yī)療“過度”的判斷必須考慮這些因素。

（三）采用過錯推定責任原則

筆者認為，可以通過出臺司法解釋的方式，將此類侵權(quán)的歸責原則規(guī)定為過錯推定原則。之所以規(guī)定為過錯推定原則，理由如下：第一，醫(yī)療活動的技術(shù)性使得醫(yī)療侵權(quán)往往帶有隱蔽性，很難被患者發(fā)現(xiàn)，因此如果要求患者一方來舉證證明醫(yī)方的過錯，不僅會使患者一方證明責任過重，而且也顯失公平。第二，如前所述，過度醫(yī)療違反的是醫(yī)療倫理，也就是說此類行為在主觀上是存在過錯的，因此適用過錯推定原則更符合客觀實際，符合醫(yī)療常理。第三，從主觀上來講，過度醫(yī)療比醫(yī)療技術(shù)侵權(quán)、醫(yī)療管理侵權(quán)的惡性更大，對患者群體的危害也更重。救死扶傷是醫(yī)生的天職，醫(yī)療活動攸關(guān)生命健康，因此，醫(yī)生群體負有比其他職業(yè)更高注意義務和更高尚的道德要求。過度醫(yī)療行為違背醫(yī)生道德和職責，理應適用更嚴厲的歸責原則。這樣才符合公眾的傳統(tǒng)心理和醫(yī)療道德。

（四）合理劃分醫(yī)患雙方舉證責任

目前我國現(xiàn)行法律規(guī)定的過度醫(yī)療侵權(quán)中的患者一方擔負了太重的舉證責任。有鑒于此，可以借鑒德國醫(yī)療侵權(quán)責任中的表見證據(jù)規(guī)則，引入舉證責任和緩制。也就是說，必要情況下，倘若患者一方?jīng)]有足夠證據(jù)證明醫(yī)療一方的過度醫(yī)療與患者的損害之間有因果關(guān)系，或者其他法定情形下，可實行舉證責任和緩。即患者一方對診療活動與損害之間存在因果關(guān)系進行初步證明；當該證明達到表見證據(jù)規(guī)則之標準后，因果關(guān)系的后續(xù)舉證責任轉(zhuǎn)移給醫(yī)療機構(gòu)一方，由后者擔負不存在因果關(guān)系之舉證責任；如果后者無法證明不存在因果關(guān)系，則要擔負敗訴風險，承擔損害賠償責任。由此可見，舉證責任和緩制可以有效減輕患者一方的舉證責任，使過度醫(yī)療侵權(quán)的證明責任得到合理劃分，進而保障司法公平?？偠灾?，筆者認為，對于過度醫(yī)療侵權(quán)的舉證責任分配應當是：醫(yī)療機構(gòu)一方擔負沒有過錯的證明責任；患者一方則負責舉證證明存在過度醫(yī)療行為和損害以及兩者存在因果關(guān)系；而對因果關(guān)系的證明適用舉證責任和緩制度。

三、結(jié)語

過度醫(yī)療侵權(quán)是一種特殊的醫(yī)療侵權(quán)行為，屬于違反醫(yī)療倫理范疇內(nèi)的行為，這是其有別于其他醫(yī)療侵權(quán)的特殊性?；诖耍疚恼J為應將其作為特殊類型進行單獨規(guī)制?！肚謾?quán)責任法》和相關(guān)司法解釋對此類行為侵權(quán)責任的規(guī)定過于簡單，本文建議通過出臺司法解釋完善現(xiàn)行法律、健全醫(yī)療規(guī)范等相關(guān)配套制度和標準，來構(gòu)建過度醫(yī)療法律規(guī)制體系，保障醫(yī)患關(guān)系和諧友善，促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)健康發(fā)展。