身份法學(xué)流派思想及批判精神探析

馬 昱

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

身份法學(xué)是指女權(quán)主義法學(xué)、種族批判法學(xué)、同性戀法學(xué)、亞太裔法學(xué)合稱。身份法學(xué)是在20世紀(jì)所出現(xiàn)的一種后現(xiàn)代主義思潮。身份法學(xué)批判行而上的普遍性理念，反對(duì)機(jī)會(huì)平等和正義普遍性的特點(diǎn)，主要推行現(xiàn)代法律的身份倫理轉(zhuǎn)向及其意義。身份法學(xué)的批判精神，能夠?qū)崿F(xiàn)法律機(jī)關(guān)對(duì)弱勢(shì)群體和少數(shù)群體的關(guān)注，推動(dòng)個(gè)體的正義。

一、身份法學(xué)各流派的基本思想

（一）女權(quán)主義法學(xué)：對(duì)男性中心主義法律的挑戰(zhàn)

后現(xiàn)代女權(quán)主義反對(duì)以性別和階級(jí)以及種族為基礎(chǔ)的宏大理論都是錯(cuò)誤的，能體現(xiàn)女性價(jià)值化和多元化的微觀理論才是正確的。后現(xiàn)代女權(quán)主義的批判精神和尖銳的思想理論有力地推動(dòng)了女權(quán)主義的發(fā)展與進(jìn)步。不僅如此，后現(xiàn)代女權(quán)主義還反對(duì)男女不平等的理念，以及反對(duì)地域、種族、階級(jí)和文化的女性之間的不平等性。后現(xiàn)代女性主義推行女性語(yǔ)言，創(chuàng)建了更多的女性文化，加強(qiáng)了對(duì)女性意識(shí)的宣傳，認(rèn)可女性的價(jià)值與魅力，更加的掌握話語(yǔ)權(quán)，反對(duì)了父權(quán)文化。

（二）同性戀法學(xué)：剔除法律的道德判斷

美國(guó)夏威夷州是美國(guó)第一個(gè)通過(guò)法律來(lái)處理解決同性戀者組建的家庭矛盾與問(wèn)題的州，1995年美國(guó)聯(lián)邦最高法院首次宣布一個(gè)歧視同性戀者的州法違憲，通過(guò)這些法律和制度標(biāo)志著美國(guó)正式允許同性戀法學(xué)。同性戀法學(xué)在本質(zhì)上有著一定性傾向的屬性。但是性傾向?yàn)橄忍爝z傳，具有無(wú)法更改的特點(diǎn)，所以，在實(shí)際發(fā)展過(guò)程中，導(dǎo)致法律無(wú)法把它們當(dāng)作正常人來(lái)實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待，只能夠把他們當(dāng)作特殊性的群體來(lái)對(duì)待。帕特里克·德富林爵士認(rèn)為，在實(shí)際的案件處理應(yīng)用過(guò)程中，法官會(huì)具有一定的自身主觀意識(shí)，在進(jìn)行審判的時(shí)候，會(huì)對(duì)性觀念進(jìn)行一定程度的考慮，最終的判決結(jié)果摻雜著法官本身的道德理念，很大程度上會(huì)有寬容的態(tài)度與體現(xiàn)。

（三）法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)：法律乃個(gè)人充當(dāng)平等角色的故事

法律與文學(xué)主要包括主張文學(xué)中的法律運(yùn)動(dòng)和主張法律中的文學(xué)運(yùn)動(dòng)兩項(xiàng)內(nèi)容，兩者之間有著較大的差異，有著不同的口號(hào)與旗幟。主張文學(xué)中的法律運(yùn)動(dòng)理念主要是在文學(xué)作品中對(duì)法律進(jìn)行研究，去探索更多的理念與自由。而主張法律中的文學(xué)運(yùn)動(dòng)理念則是把法律當(dāng)作一整個(gè)故事來(lái)進(jìn)行理解，在故事中，法律通過(guò)具體的事件、人類擔(dān)任著不同的角色，在每個(gè)事件中都有著不同的權(quán)利與義務(wù)，實(shí)現(xiàn)事件的完整性。在法律故事中，每個(gè)人的角色都是平等的，通過(guò)具體的規(guī)則無(wú)法對(duì)人們進(jìn)行管理與約束。在故事中，人民群眾可以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身知識(shí)的表達(dá)與展示，提出自身的需求，在故事中實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的滿足。并且越為少見的故事，越能夠體現(xiàn)法律制度的側(cè)面，展現(xiàn)社會(huì)的正義結(jié)構(gòu)。

二、身份法學(xué)的批判精神

（一）對(duì)自由主義法治主張的批判

法律從本質(zhì)上講，只是為了保護(hù)人們的權(quán)益，針對(duì)不同的人、不同的目的與要求而采取和應(yīng)用的相應(yīng)方法措施。從身份法學(xué)流派來(lái)看，法律只是在不同群種、不同情況下為了完成某個(gè)目標(biāo)而采取的措施，不具有普遍適用性，例如人民群眾遇到糾紛時(shí)會(huì)進(jìn)行調(diào)解、起訴等等，不同的調(diào)解方式、不同的措施有著不同的結(jié)果，而人民群眾則會(huì)應(yīng)用眾多方式中的一種來(lái)開展活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)自身權(quán)益的維護(hù)。法律與道德、宗教等通常的行為規(guī)范和理念相比較缺乏優(yōu)越性。自由主義內(nèi)部還是會(huì)存在著對(duì)法治的分歧，但是他們所允許的法治條件仍然不會(huì)改變，就是國(guó)家始終會(huì)以明確的法律和規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的治理與統(tǒng)治，而不是通過(guò)人群中的思想理念以個(gè)人意志來(lái)開展活動(dòng)，通過(guò)明確的法律和規(guī)則，能夠有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)人的約束與管理，使人民群眾理性的開展生產(chǎn)發(fā)展等活動(dòng)，推動(dòng)現(xiàn)代文明的進(jìn)步。身份法學(xué)主要從三個(gè)角度來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自由主義法治的批判：一是在自由主義極強(qiáng)的社會(huì)中，人民群眾大多為自由主義者，更多崇尚自由批判相應(yīng)的規(guī)則與法律，他們認(rèn)為自由盛行的社會(huì)環(huán)境不可能與法律規(guī)則相適應(yīng)，更多的呈現(xiàn)為道德與政治觀念多元化的特點(diǎn)。在自由主義的社會(huì)環(huán)境中，法律道德和政治應(yīng)該有著明確的界限，如果沒(méi)有界限，社會(huì)中具有權(quán)利的人民群眾就會(huì)把自身所認(rèn)為的道德和政治的想法和行為施加在別人身上，讓別人去履行和開展他所認(rèn)為的道德和政治［1］。但是在這樣的環(huán)境下，很容易會(huì)對(duì)個(gè)人自由主義造成破壞，對(duì)法治和法治保護(hù)的自由主義造成影響。所以，在自由主義觀念下，法律推理能夠有效地明確政治或理念的價(jià)值觀，并把他們有效區(qū)分。但是法律推理不應(yīng)該被當(dāng)作裁決案件的最佳道德或者政治觀點(diǎn)。法律推理在批判法學(xué)的觀點(diǎn)中是不可能在道德和政治多元化且自由主義的環(huán)境中出現(xiàn)。批判法學(xué)認(rèn)為，法律和政治界限不夠明確，法律推理就等于決定哪一方擁有最佳道德或者政治觀點(diǎn)。

二是自由主義國(guó)家充滿矛盾的法律原則使得法律具有不確定性。而這些產(chǎn)生不確定性的矛盾都是以法律原則的因素而呈現(xiàn)的，對(duì)法律原則的因素起到一定作用，主要是由不相容的行為規(guī)范或理念來(lái)構(gòu)成。那這些矛盾會(huì)對(duì)自由主義者所宣稱的在依據(jù)法治而運(yùn)作的政治社會(huì)中，法治在社會(huì)運(yùn)行中居于支配地位的相關(guān)理念進(jìn)行全面打擊。只具有權(quán)威性的理念和規(guī)則以及原則往往都不具有對(duì)法律案件進(jìn)行結(jié)果確定的能力責(zé)任，法治就相當(dāng)于實(shí)現(xiàn)壓迫和統(tǒng)治的一項(xiàng)工具，從批判法學(xué)的觀念來(lái)看，政治社會(huì)按照法治而開展活動(dòng)和運(yùn)作，其最終的目的就是把不合法的權(quán)利關(guān)系實(shí)現(xiàn)合法化和永久化，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理控制。

三是盲目信任法律在社會(huì)治理中的絕對(duì)地位和作用。在自由主義者的理想觀念中，法律是對(duì)社會(huì)和權(quán)力進(jìn)行約束管理的一項(xiàng)工具。在批判法學(xué)的觀念中，因?yàn)橛扇祟愃鶆?chuàng)造出來(lái)的理念，或者東西作為一項(xiàng)重要的權(quán)力，對(duì)人類進(jìn)行約束管理。這樣的法律至上的理念讓他們感到羞愧，在對(duì)人類進(jìn)行管理的同時(shí)，也剝削了人類的各種能力與權(quán)利，認(rèn)為人類通過(guò)自身制定的原則與法律，讓自己處于主宰者的力量之下，無(wú)法實(shí)現(xiàn)人類的自我發(fā)展。

（二）替代抽象平等的具體正義

法學(xué)反對(duì)形式上抽象的平等，倡導(dǎo)每個(gè)人應(yīng)該在具體的制度和環(huán)境中，通過(guò)自身的感受來(lái)對(duì)正義進(jìn)行明確的定義。認(rèn)為正義是在某件事情上的充分體現(xiàn)，是具體且明顯的，并且正義不具有普遍性。傳統(tǒng)的法治具有法律不關(guān)注特殊性的特點(diǎn)及原則，但是也會(huì)對(duì)女性和少數(shù)種族、同性戀或亞太裔的生存進(jìn)行一定重視，最大程度的實(shí)現(xiàn)平等和自由。后現(xiàn)代法學(xué)則對(duì)整個(gè)傳統(tǒng)法治思想中的普遍性進(jìn)行了批判，認(rèn)為這樣的話語(yǔ)都是虛假的，抑制了人類個(gè)體的實(shí)際話語(yǔ)權(quán)和實(shí)際需求，認(rèn)為這樣的法治的普遍性只是一種形式平等。因此，身份法學(xué)主張對(duì)個(gè)體的關(guān)注，從個(gè)體的身份出發(fā)，尤其是很多的弱勢(shì)群體和少數(shù)群體，滿足人類的生產(chǎn)需求，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)正義。身法法學(xué)把正義認(rèn)為是更加多元化和具體化的正義，而不是普遍化的正義。但是種族批判學(xué)則認(rèn)為，形式上的機(jī)會(huì)平等有著不切實(shí)際特點(diǎn)，過(guò)于理想化進(jìn)而導(dǎo)致正義無(wú)法落實(shí)。

（三）實(shí)在法實(shí)現(xiàn)具體正義的困難

傳統(tǒng)的法學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)則的設(shè)計(jì)必須體現(xiàn)正義。自由和正義是法律最主要的內(nèi)容與體現(xiàn)，通過(guò)法律才能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理控制。法國(guó)哲學(xué)家德里達(dá)則認(rèn)為正義是抽象化的，是無(wú)法被實(shí)際的法律所確定以及具體呈現(xiàn)的。正義和抽象實(shí)在法的區(qū)別使得法律無(wú)法企及正義。后現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為要想理解正義，必須在實(shí)際的事件當(dāng)中去實(shí)現(xiàn)表達(dá)，抽象化的正義是不準(zhǔn)確的。法律讓所有的實(shí)際的群體和人類都感受到平等和保護(hù)，才算是無(wú)限的接近于正義。讓-弗朗索瓦·利奧塔認(rèn)為傳統(tǒng)的正義主要就是在政治權(quán)力的相關(guān)活動(dòng)中產(chǎn)生的。具體在統(tǒng)治國(guó)家的政治權(quán)力編制的實(shí)在法中實(shí)現(xiàn)了呈現(xiàn)。并且讓-弗朗索瓦·利奧塔還認(rèn)為每個(gè)人對(duì)正義的標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)用的具體環(huán)境是不一樣的，正義主要是通過(guò)人類的具體行為和具體事件上的正義，是體現(xiàn)人類思想的一項(xiàng)活動(dòng)，是人類心中實(shí)實(shí)在在的正義，不是簡(jiǎn)單意義上的抽象正義［2］。在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，后現(xiàn)代的法學(xué)更加鼓勵(lì)差異性，批判整體性，批判社會(huì)用確定制度與法律來(lái)對(duì)人們進(jìn)行約束管理。正義是不需要具體條件來(lái)實(shí)現(xiàn)的，正義是沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)的，是無(wú)限的，永遠(yuǎn)無(wú)完整的正義，只能無(wú)限的趨近于正義。

三、結(jié)語(yǔ)

身份法學(xué)是在后現(xiàn)代法學(xué)思潮中孕育的獨(dú)具特色的法學(xué)流派，對(duì)于社會(huì)和國(guó)家的發(fā)展有著重要的意義作用。隨著現(xiàn)代化法制的不斷發(fā)展，應(yīng)該不斷地拓寬法律的事業(yè)，樹立正確的觀念思想，發(fā)揮法律的價(jià)值，保證人們的權(quán)益，推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。