我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則分析

仝佳希

西北政法大學，陜西 西安 710063

一、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的演變

我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則第一次出現(xiàn)在最高院于1995年作出的《未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復》中，其中規(guī)定“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。在該《批復》中肯定了對證據(jù)的取得途徑和手段必須具備合法性，排除了偷拍偷錄等非法手段取得的證據(jù)，一定程度上有助于改善我國重實體、輕程序的司法氛圍。但是該規(guī)定過于絕對，在實踐中也產(chǎn)生了一些消極影響。首先，對于內容真實但是取得手段不合法的證據(jù)進行排除不利于實體公正的實現(xiàn)。其次，在只有當事人通過非法手段取得的證據(jù)案件中，將唯一證據(jù)排除不利于保護當事人的合法權益。最后，當事人的取證手段有限，排除非法手段取得的證據(jù)，加大了當事人取證的難度，降低了訴訟效率。

由于《批復》產(chǎn)生了以上種種問題，所以2001年12月21日最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對非法證據(jù)排除問題重新做出了解釋，《規(guī)定》取消了在取得錄音、視頻證據(jù)時需要征得對方當事人同意的要求，但是對證據(jù)應當以合法手段取得的要求并沒有變化，只是對合法性的條件有了適量的放寬。2015年《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》對非法證據(jù)排除規(guī)則有了進一步規(guī)定，增加了不得違反公序良俗的要求，同時在侵害他人合法權益的程度上增加了“嚴重侵害”的要求。

二、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

（一）相關立法不完善

從我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展歷程來看，對非法證據(jù)排除的規(guī)定僅存在于《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》中，在法律中并沒有相關條文對該規(guī)則做出規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則與當事人的權利義務密不可分，會產(chǎn)生重大的程序效果，有時甚至決定能否勝訴。但遺憾的是如此重要的規(guī)則在《民事訴訟法》中并沒有體現(xiàn)，卻在司法解釋中以“越權”的方式加以規(guī)定，缺乏權威性和嚴肅性，對于實踐過程中個案的差別也無法統(tǒng)一把握和適用。

（二）法律規(guī)定不夠明確

第一、對“嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定”的要求不夠明確，“嚴重侵害”的嚴重程度認定標準模糊、“合法權益”具體指哪些權益、“法律”是廣義上的法律還是狹義的法律；第二、“公序良俗”具有不確定性特點，在實踐中缺乏可操作性，法官對公序良俗的自由裁量標準不同，不利于實現(xiàn)司法公正。

（三）程序性規(guī)范缺失

民事非法證據(jù)排除缺乏程序的規(guī)范。雖然在實體上規(guī)定了非法證據(jù)排除，但是在實務中應該由當事人依申請?zhí)岢鲞€是法官依職權提出、舉證責任如何分配、在哪個階段提出、提出以后會產(chǎn)生何種法律效果等問題都沒有規(guī)定，要想讓非法證據(jù)排除真正發(fā)揮出一個規(guī)則的作用，就必須有規(guī)范的程序要求，否則，在民事訴訟實務中法官無法操作。

三、完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

（一）完善立法

立法上，應當將非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定在《民事訴訟法》之中，并通過司法解釋和發(fā)布指導性案例的方式對相似性案件做出類型化處理。非法證據(jù)排除有時直接影響雙方當事人的權益，在民事訴訟中的地位不可忽視，應該將這一規(guī)則上升到法律的高度，引起當事人和法官的重視。為了在實踐中更好的運用這一規(guī)則，僅僅作為法律規(guī)定還遠遠不夠，需要司法解釋做出相應的補充，同時以發(fā)布指導性案例的方式規(guī)范法官對非法證據(jù)的自由裁量權，促進司法公正。

（二）明確非法證據(jù)的認定標準

對于“嚴重侵害”的認定，筆者認為主要分為主觀上和客觀上兩個方面。主觀方面，一是要看當事人在取證過程中對侵犯他人合法權益是否存在較大的主觀惡性，若是當事人的主觀惡性較大，那么就要對非法取得的證據(jù)予以排除，防止取證方濫用權利損害他人的合法權益；二是以非法手段取證是否是當事人取證的唯一途徑，也就是說當事人非法取證是否具有期待可能性，若是只能通過非法方式才能獲得證據(jù)，那么其主觀上就不存在過錯；三是侵害他人合法權益的程度，非法證據(jù)所侵害的合法權益主要是指他人的人身權、隱私權等權利，比如：利用暴力、威脅的手段與平和的手段相比，在私密的房間偷拍偷錄與在公眾場合偷拍偷錄相比，對他人的損害程度更大，以前兩種方式取得的證據(jù)就更應該排除，否則一味地追求程序公正，會使得實體與程序兩者價值失衡?？陀^方面，筆者認為應該根據(jù)社會一般人的角度來衡量是否屬于“嚴重侵害”的范疇，這就要求法官在自由裁量的過程中慎重考量，同時限制了自由裁量權的濫用。廣義上的法律指現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件。狹義上的法律僅指全國人民代表大會及其常務委員會通過的規(guī)范性文件，如《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民事訴訟法法》等。而違反法律禁止性規(guī)定中的“法律”應當限制為狹義的法律，因為民事訴訟更加注重當事人的意思自治，在訴訟的過程中，法律不應該對雙方的權利義務做過多的干涉，而要尊重當事人的處分權。公序良俗作為民事活動的基本原則，將其規(guī)定在司法解釋中，會賦予法官更大的自由裁量權，所以法官在認定非法證據(jù)的過程中，要權衡利弊，平衡雙方當事人的利益。

（三）制定排除非法證據(jù)的程序規(guī)范

對非法證據(jù)排除規(guī)則，應該制定一套完整的程序規(guī)范。首先應該明確非法證據(jù)排除的啟動主體。由于民事訴訟強調當事人的自我責任，而且當事人對對方的取證手段是否合法，是否侵犯了自己的權益更加了解和關心，若讓法院承擔證據(jù)審查的責任則難度大，會大大降低訴訟效率。所以以當事人申請啟動的方式更具合理性和可操作性。當事人提出排除非法證據(jù)的申請后，其次就是證明責任如何分配的問題，筆者認為由提出方舉證更具合理性。首先，提出方舉證更加符合我國民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配原則。其次，如果把證明責任分配給異議方，則可能會因為不用承擔舉證責任而導致提出方濫用排除請求權。再次是哪個階段排除的問題，一般分為庭前排除和審理過程中排除。庭前排除雖然不會使非法證據(jù)進入法官的視野，但是要求證據(jù)審查和事實認定的法官不是同一個人，這種方式更加適合美國陪審制模式。就我國目前的情況來看，將證據(jù)審查與事實認定的法官分開的做法是不現(xiàn)實的。而在審理過程中排除非法證據(jù)更適合我國國情，筆者認為應該將排除非法證據(jù)的時間放在法庭辯論之后，因為這時法官對全案的證據(jù)已經(jīng)有了了解，可以綜合案情和全案證據(jù)，進行利益權衡之后做出是否排除非法證據(jù)的決定。最后，非法證據(jù)排除之后的法律效果是不能將非法證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)，如果缺乏其他證據(jù)證明當事人主張的事實，其就要承擔不利的法律后果。

（四）完善法官制度建設

在非法證據(jù)排除的過程中，法官自由心證的作用十分重要，很多案件都需要法官進行利益衡量。但是自由裁量權具有很強的主觀色彩，為了防止濫用，就要增強法官專業(yè)能力和道德素質水平，加強法官隊伍的職業(yè)道德和職業(yè)責任，不斷提升人民群眾對法官工作的信任度，讓人民群眾感受到公平正義在身邊。