民法典頒布背景下民商關(guān)系的再定位

摘 要：民法與商法的關(guān)系一直以來(lái)都是民商法學(xué)者所熱衷討論的熱點(diǎn)問題，隨著民法典的頒布，民商法關(guān)系應(yīng)如何定位又被重新提起。作為民商事立法的兩種基本模式即民商合一和民商分立在國(guó)內(nèi)國(guó)外都受到了民商法學(xué)者的熱烈討論。按照如今的立法趨勢(shì)來(lái)看，我國(guó)所采取的應(yīng)當(dāng)是民商合一的立法模式，但是由于商法的獨(dú)特性導(dǎo)致民事法律規(guī)范不能將其完全概括，所以，是否有必要制定商法通則成為我們目前所要思考的問題。在民法典頒布的背景下，必須對(duì)我國(guó)民商法的關(guān)系作出重新定位。

關(guān)鍵詞：民法典;民商合一;民商分立;商法通則

引 言

隨著今年兩會(huì)的順利落幕，這部千呼萬(wàn)喚的民法典終于躍入了大眾的視野，成為社會(huì)各界所討論的熱點(diǎn)話題。民法典是我國(guó)首部以法典命名的法律，被譽(yù)為“社會(huì)生活百科全書”，與百姓的生活息息相關(guān)。但是民法典頒布后，商法和民法的關(guān)系應(yīng)法律處于何種位置，成為了目前民商學(xué)者所討論的重點(diǎn)問題。對(duì)于民商法關(guān)系的解決不僅會(huì)影響我國(guó)法律體系的建構(gòu)，而且對(duì)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也具有重大影響。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有立法來(lái)看，我國(guó)應(yīng)當(dāng)是更加傾向于民商合一的立法模式，但是根據(jù)我國(guó)所頒布的《民法總則》以及《民法典》，其中并沒有體現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的民商合一。正是由于有些商事規(guī)范不適宜放入民法典之中，所以，制定專門的商事規(guī)則具有顯著的必要性。在民法典頒布的今天，我們需要了解民法典的體系結(jié)構(gòu)，明確民法典中有關(guān)的商事法律的規(guī)范，從而對(duì)民法與商法的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步的分析，確保商事法律關(guān)系得到有效的保護(hù)。

一、民商事立法模式概述

民法和商法的關(guān)系一直以來(lái)都是學(xué)者爭(zhēng)論不休的熱點(diǎn)話題，尤其是在民法典頒布后，民商關(guān)系的問題就更加突出。民法典頒布后商法應(yīng)當(dāng)去往何處？民法和商法的關(guān)系到底應(yīng)該如何定位？這些都應(yīng)該是我們?nèi)缃裨诿穹ǖ漕C布背景下所要進(jìn)行思考的基本問題。根據(jù)傳統(tǒng)民商法的立法模式，大陸法系對(duì)于民商法立法模式基本有兩種，即民商合一模式和民商分立模式。

（一）民商合一的立法模式

民商合一就是指民事法律和商事法律統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編入民法典中。采用民商合一立法模式的主要有瑞士以及意大利等國(guó)家，這些國(guó)家都是在私法領(lǐng)域上僅制定了民法典，沒有另行制定商法典。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法和商法的交流愈加緊密，共同服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。而采用民商合一的立法模式更加順應(yīng)于當(dāng)今私法一體化的主流，也可以節(jié)約司法資源，保證我國(guó)立法體系的統(tǒng)一。但是，民法和商法價(jià)值取向的不同使得民法與商法在調(diào)整范圍、調(diào)整方法及制度設(shè)計(jì)上均有很大區(qū)別，所以民商合一的立法模式忽略了商法的特殊性，不能解決商法的獨(dú)立性問題。

（二）民商分立的立法模式

民商分立簡(jiǎn)單的來(lái)說(shuō)就是在民法典之外，再制定一部商法典。而在國(guó)際上采取民商分立的代表性國(guó)家主要有法國(guó)，德國(guó)、日本等，這些國(guó)家都是分別制定了民法典和商法典。部分學(xué)者認(rèn)為，商法具有其獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)進(jìn)行立法，這樣有利于商事糾紛的妥善解決。但是，民商分立也有不足之處，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多變性與法律的滯后性，商法典嚴(yán)密的法典結(jié)構(gòu)很難適應(yīng)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

（三）我國(guó)的民商事立法模式

長(zhǎng)久以來(lái)，關(guān)于我國(guó)的立法模式應(yīng)當(dāng)采用民商合一還是民商分立的爭(zhēng)論一直存在。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的立法模式屬于民商合一，但是部分學(xué)者認(rèn)為民法中沒有包括商事法律的特性，所以不應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的法律體系。在民法典頒布之后，民商合一的立法模式更加占據(jù)主流地位，根據(jù)江必新學(xué)者表示;“民法典采取的是民商合一的體例”。由此可知，我國(guó)目前關(guān)于民商事立法模式上所采取的應(yīng)當(dāng)屬于民商合一的立法模式。

二、民法典時(shí)代下商事通則制定的可行性分析

在民商分立和民商合一的立法模式之外，我國(guó)還部分學(xué)者提出可以訂立折衷的立法模式，就是在制定民法典的基礎(chǔ)上，再制定一部商法通則，對(duì)商法關(guān)系進(jìn)行整體規(guī)制。在我們目前大趨勢(shì)實(shí)行民商合一的背景下是否還有必要制定商法通則，根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，制定商法通則是有必要的，主要理由如下;

（一）商法具有特殊性

我國(guó)許多學(xué)者認(rèn)為民商合一模式的最大弊端就在于其忽略了商法的獨(dú)立性和特殊性，從而導(dǎo)致商法的部分交易習(xí)慣和交易規(guī)則不能在民法典中得到體現(xiàn)。商法的特殊性主要體現(xiàn)在商法的適用范圍、主體規(guī)則、交易習(xí)慣等方面;商法是適用于商業(yè)活動(dòng)的法律，商業(yè)活動(dòng)的主要特征是營(yíng)利性，這也是商事主體和民事主體不同的地方，商事交易更加追求效率;而商法規(guī)則只針對(duì)商主體適用，將商事主體納入民法典中便不能凸顯其特殊的主體地位。正是因?yàn)樯谭ň哂歇?dú)立性和特殊性，很多方面的規(guī)則不能融入于民法規(guī)范中去，所以，制定商法通則顯得尤為必要，這樣可以最大程度上保障商法的特殊性，從而保障商法的交易規(guī)則和交易習(xí)慣的順利進(jìn)行。

（二）商事單行法未能形成統(tǒng)一的商事規(guī)則

雖然改革開放以后，我國(guó)在各商事領(lǐng)域都陸續(xù)的制定商事單行法規(guī)，包括《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《破產(chǎn)法》等。但是，這些商事單行法具有針對(duì)性強(qiáng)、適用領(lǐng)域單一的特點(diǎn)，僅僅考慮個(gè)別具體領(lǐng)域的單一需求，沒有考慮商事整體的需求，所以尚未形成調(diào)整共性的商事關(guān)系的一般規(guī)則。另外，如果僅僅靠多個(gè)單行法律來(lái)對(duì)商法的原則特征以及交易習(xí)慣加以規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，也會(huì)導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)過于分散，運(yùn)用法律分散的情況出現(xiàn)。

根據(jù)我國(guó)新頒布的民法典來(lái)看，其實(shí)不能說(shuō)實(shí)質(zhì)意義上的民商合一，因?yàn)槠渲杏嘘P(guān)于商法的條例寥寥無(wú)幾，大部分涉及商法的條文原理都是結(jié)合著民法和商法的共性，商法的特殊性在其中根本無(wú)所體現(xiàn)，商法通則的制定已成我國(guó)民商法制發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。所以，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在民商合一的背景下，尊重商法的獨(dú)立性，頒布商法通則，對(duì)商事中的特殊要件進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，確保商法的特殊性。這樣不僅可以使商法制度自身更加體系化、科學(xué)化，也可以填補(bǔ)我國(guó)商事法律規(guī)定不足，協(xié)調(diào)相關(guān)法律規(guī)制之間矛盾與沖突。

三、民法典頒布背景下對(duì)我國(guó)民商法關(guān)系的再定位

無(wú)論從商事法律的獨(dú)特性來(lái)看，還是從民事法律的兼容性來(lái)看，民法典都不能將全部的商法規(guī)范納入其中，因此有必要對(duì)民法典頒布背景下的民商法關(guān)系進(jìn)行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系。而傳統(tǒng)民商合一和民商分立這種非此即彼的立法模式也具有弊端，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的民商事立法模式進(jìn)行反思，從而找到協(xié)調(diào)民商事關(guān)系的解決方法，以實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會(huì)效果。

（一）對(duì)傳統(tǒng)民商事立法模式的反思

如上文所述，無(wú)論是民商合一還是民商分立的立法模式都有其固有的弊端，民商合一會(huì)忽視商法的特殊性，而民商分立不能隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而進(jìn)行修正。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)的民商事立法模式進(jìn)行反思，需求新的立法模式來(lái)更好的適應(yīng)我國(guó)法律體系的發(fā)展。民法典頒布之后，我國(guó)的立法模式便明確民商合一的立法模式，但是我們可以看到民法典并沒有實(shí)質(zhì)的民商合一，而我國(guó)的商事立法一直采單行法模式，因而顯得體系龐雜且亂。另外，我國(guó)目前的商事立法也沒有對(duì)商法中的一般性規(guī)則進(jìn)行規(guī)定。如前文所述，我國(guó)可以在民法典的基礎(chǔ)上，對(duì)民法典未涉及的問題進(jìn)行單獨(dú)立法，即制定商法通則。在民商合一的基礎(chǔ)上，在民法典頒布的背景下，制定商事通則，重塑民商法關(guān)系。

（二）在民商合一模式的基礎(chǔ)下制定商法通則

民法典的頒布使其成為了定位為民事權(quán)利和民事法律行為的基本法，但是在民法典頒布之后，仍然應(yīng)當(dāng)注意商法的獨(dú)立性。民法典有其局限性，很難對(duì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度關(guān)聯(lián)的交易進(jìn)行有效調(diào)整。民法典不能定位為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。從民法典頒布的基礎(chǔ)上來(lái)說(shuō)，我國(guó)的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，但是，這種體制對(duì)商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。在我國(guó)目前的立法模式下，應(yīng)當(dāng)在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對(duì)商法通則進(jìn)行單獨(dú)立法。

在我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀下，民法典的體系并沒有對(duì)商法的一般原則進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，而這也給商法總則的制定留有空間，從而保證商事法律規(guī)范能夠在現(xiàn)實(shí)中充分發(fā)揮作用。雖然我國(guó)一直所采用的商事立法模式是頒布單行商事法律的立法模式，但是我國(guó)也需要商事通則來(lái)統(tǒng)領(lǐng)商事單行法，并且調(diào)整商事關(guān)系。如前文所述，我國(guó)應(yīng)該在民法典下制定商事通則;首先，結(jié)合當(dāng)代商事交易方式對(duì)民法典中未涉及到的商事一般規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，尤其是涉及到商法特殊性以及獨(dú)立性的一般性商事規(guī)則。商事通則的制定不需要有制定商法典強(qiáng)的理論性、技術(shù)性和操作性的要求，相對(duì)來(lái)說(shuō)較適合我國(guó)目前的國(guó)情。其次，應(yīng)當(dāng)將我國(guó)各個(gè)單行條例中統(tǒng)一的商法原則與理念納入到商法典中來(lái)，系統(tǒng)高效的對(duì)商事法律進(jìn)行規(guī)范。最后，我國(guó)目前的國(guó)情不適合制定商法典，但是在民法典頒布之后也不應(yīng)該繼續(xù)發(fā)行各類商事單行法，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法典的規(guī)定，制定商事通則來(lái)將單行的商事法律體系化，解決單行商事法律雜亂的問題。

結(jié) 語(yǔ)

隨著民法典的正式出臺(tái)，我國(guó)的法律體系逐步趨于完善，在民法典頒布的大背景下，商事立法也要盡快進(jìn)行完善，從而使國(guó)家的法律制度更加健全。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)狀來(lái)看，民商關(guān)系不應(yīng)當(dāng)僅僅限定于民商分立和民商合一這種非此即彼的關(guān)系。由于因?yàn)槊穹ê蜕谭ú糠謨?nèi)容的相互融通性，制定民法典是必不可少的，但是由于商法有自身獨(dú)特性，有限的民法兼容性并不足以將商事法律規(guī)范納入其中，所以，需要對(duì)商法特有的規(guī)則制定一般性的通用法律。在民法典頒布的背景下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在民商合一立法模式的基礎(chǔ)上立足于社會(huì)實(shí)際采取民法典、商法通則的一種立法模式，從而能夠在民法典時(shí)代下完善和建構(gòu)商事立法體系，使民法典和商法通則相互配合，共同推動(dòng)著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介：董思琪（1995年9月），女，漢族，陜西渭南，碩士，北方民族大學(xué)，研究方向、法學(xué)理論。