外匯處罰實踐中多個量罰情節(jié)競合問題研究

文/周成瑞 王姝 于驍驍 編輯/吳夢晗

隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展,涉匯主體更加多樣、經(jīng)濟(jì)交往形式日益復(fù)雜，外匯管理部門在實施外匯行政處罰過程中需要考量的情節(jié)和因素也逐漸增多。如何綜合平衡眾多的量罰情節(jié)和因素，使得外匯處罰結(jié)果取得良好的法律效果和社會效益，目前仍缺乏可供操作的實施細(xì)則，成為外匯行政處罰實踐中亟需解決的問題。筆者結(jié)合外匯量罰實踐，在《中華人民共和國行政處罰法》的總體框架下，參考國內(nèi)公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等具有處罰權(quán)的行政主體所制定的處罰依據(jù)，借鑒其成熟的裁量基準(zhǔn)及量罰尺度，對多個量罰情節(jié)競合的處理原則和具體操作進(jìn)行了探討。

量罰情節(jié)競合時的處理原則

從各類行政處罰機(jī)構(gòu)實施的處罰依據(jù)看，量罰情節(jié)包括：法定不予處罰的量罰情節(jié)、法定減輕的量罰情節(jié)、法定從輕的量罰情節(jié)、酌定從輕的量罰情節(jié)、從重的量罰情節(jié)、嚴(yán)重的量罰情節(jié)。在實施外匯行政處罰實踐中，同一案件經(jīng)常出現(xiàn)多個量罰情節(jié)并存的情況。如果具體案情較為復(fù)雜，則難以對并存的多個量罰情節(jié)進(jìn)行綜合衡量進(jìn)而做出具有唯一性的處罰決定。這種一個行政處罰決定涉及多個量罰情節(jié)的具體適用問題，可以稱之為量罰情節(jié)的競合問題。此類問題具體包括“從重+從重”“從輕+從輕”“從重+從輕”的三種模式。

筆者在對比各類行政處罰機(jī)構(gòu)實施的處罰依據(jù)中發(fā)現(xiàn)，多數(shù)的處罰文書都并未就如何對從輕與從重量罰情節(jié)競合的情況進(jìn)行處罰給出明確的解釋，一般都是在處罰依據(jù)中將此類問題的解決辦法規(guī)定為“進(jìn)行綜合權(quán)衡”。但何為“綜合權(quán)衡”、如何進(jìn)行“綜合權(quán)衡”等問題卻未加以明確。這可能導(dǎo)致出現(xiàn)量罰尺度不統(tǒng)一的情況，給外匯管理部門的處罰帶來法律風(fēng)險。

筆者認(rèn)為，科學(xué)合理地處理多個量罰情節(jié)的競合問題，應(yīng)把握以下兩個處理原則。一是量罰情節(jié)服務(wù)于量罰標(biāo)準(zhǔn)。量罰標(biāo)準(zhǔn)，即做出行政處罰決定的根據(jù)，包括違反外匯管理行為的核心事實、違法性質(zhì)、社會危害程度以及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況、社會公序良俗等因素。行政處罰決定的輕重應(yīng)以量罰標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，不能簡單、機(jī)械、片面乃至夸大某一量罰情節(jié)的作用，使其成為量罰的決定因素。二是綜合考慮量罰情節(jié)。同一案件中往往存在多個量罰情節(jié)，且多個量罰情節(jié)通常種類不一、性質(zhì)不同、作用力大小有別。這就要求外匯管理部門在量罰時必須對各種量罰情節(jié)進(jìn)行綜合考慮，任何“只見樹木、不見森林”的做法都是不可取的。研究量罰時必須通盤、全面地考慮量罰情節(jié)的原則，以求全面、準(zhǔn)確、公正地裁量處罰。

不同模式量罰情節(jié)并存時的適用

多個同向量罰情節(jié)并存

一個案件具有多個同向量罰情節(jié)，是指一個案件中多個量罰情節(jié)的功能是相同的，都屬于從寬量罰情節(jié)或者都屬于從嚴(yán)量罰情節(jié)。

多個從寬處罰的量罰情節(jié)并存的情形包括：多個從輕量罰情節(jié)并存；多個減輕量罰情節(jié)并存；多個不予處罰量罰情節(jié)并存；或從輕、減輕或不予處罰量罰情節(jié)同時并存。（1）多個從輕量罰情節(jié)并存的適用。當(dāng)多個從輕量罰情節(jié)并存時，可以“一般情節(jié)”量罰的處罰下限為準(zhǔn)，按照“同向相加”的原則，“從輕”情節(jié)越多，越趨近或等同于“一般情節(jié)”量罰的處罰下限，但不能突破該下限。（2）多個減輕量罰情節(jié)并存的適用。在此種情況下，也應(yīng)當(dāng)遵循“同向相加”的原則，“減輕”情節(jié)越多，降低處罰檔次的頻次就越多，直至過罰相當(dāng)。但數(shù)個減輕量罰情節(jié)不能合并為一個不予處罰量罰情節(jié)，因為二者屬于兩種不同等級的量罰情節(jié)。（3）如果一案中的數(shù)個量罰情節(jié)都屬于不予處罰量罰情節(jié)，量罰時只需按規(guī)定不予處罰即可。（4）從輕、減輕、不予處罰量罰情節(jié)并存時的適用。在沒有從重或嚴(yán)重情節(jié)下，只要存在符合免罰情節(jié)的情況，免罰情節(jié)作為主要參考依據(jù)，吸收其他從輕或減輕情節(jié)，即最終可免于處罰處理。

多個從嚴(yán)量罰情節(jié)具體表現(xiàn)為三種情況：（1）一案中多個從重量罰情節(jié)并存；（2）多個加重量罰情節(jié)并存；（3）多個從重與加重量罰情節(jié)并存。此三類情況的適用原則大致與多個從寬量罰情節(jié)并存的適用原則基本相當(dāng)，但方向相反。

多個逆向量罰情節(jié)并存

一個案件具有多個逆向量罰情節(jié)，是指一個案件中多個量罰情節(jié)的功能是不同的，有的對量罰起從嚴(yán)作用，有的起從寬作用。

逆向量罰情節(jié)競合時如何適用，一直是外匯行政處罰實踐的難點問題，至今尚未形成“一定之規(guī)”。筆者認(rèn)為，可遵循以下原則進(jìn)行適用：（1）在從重與從輕量罰情節(jié)并存時，先考慮從重，再在從重的基礎(chǔ)上酌情從輕。（2）在從重與減輕量罰情節(jié)并存時，先予以減輕，再在減輕的基礎(chǔ)上予以從重。如果從重的幅度大于減輕的幅度，則處罰的刻度可以再回到原來的量罰幅度之內(nèi)。（3）從重量罰情節(jié)與不予處罰量罰情節(jié)并存時，應(yīng)首先考慮不予處罰量罰情節(jié)對量罰結(jié)果的影響，然后再考慮從重量罰情節(jié)，并盡可能地縮小從重處罰的份量；但一般不宜最終做不予處罰決定。（4）加重與從輕、減輕、不予處罰量罰情節(jié)并存時，先考慮加重量罰情節(jié)，再考慮從寬量罰情節(jié)，予以減輕或從輕。

其他特殊問題

法定情節(jié)和酌定情節(jié)的適用

行政處罰必須遵循法律保留原則來進(jìn)行裁量情節(jié)的細(xì)化，所以在制定裁量基準(zhǔn)時，出于對行政行為的合法性考量，行政處罰主體通常認(rèn)為法定情節(jié)應(yīng)該優(yōu)先于酌定情節(jié)加以考慮。但實際情況是，如果法定情節(jié)和酌定情節(jié)的優(yōu)先性被區(qū)別對待，可能會影響行政處罰主體對違規(guī)事實的客觀評價。從外匯處罰實踐經(jīng)驗來看，如果主觀默認(rèn)法定情節(jié)比酌定情節(jié)重要，而未經(jīng)綜合考量就優(yōu)先適用法定情節(jié)，不但公平原則在案件量罰中無法實現(xiàn)，甚至?xí)?dǎo)致辦案人先入為主，不利于辦案人全面了解案件事實。因此，在行政裁量的制度設(shè)計中，應(yīng)該將酌定情節(jié)與法定情節(jié)置于相同的層次加以考慮和適用，從制度設(shè)計上引導(dǎo)辦案人在案件調(diào)查之初就主動窮盡手段，搜集和掌握各方面可能影響案件處罰結(jié)果的裁量情節(jié)。

從量罰實踐的需求看，待修訂的《中央人民共和國外匯管理條例》及已經(jīng)公開征求意見的《國家外匯管理局行政處罰辦法（征求意見稿）》，需要進(jìn)一步研究和明確酌定情節(jié)的適用原則。外匯違規(guī)處罰的酌定情節(jié)（又稱裁判情節(jié)），是指不是根據(jù)法律的明文規(guī)定，而是根據(jù)立法精神從量罰實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的、反映外匯違規(guī)行為社會性危害程度和對外匯市場秩序破壞程度、需要在量罰時酌情適用的情節(jié)。那么，當(dāng)查處的外匯違規(guī)行為具備自由裁量慣例規(guī)定的酌定情節(jié)時，又該如何酌情適用或不予適用？筆者認(rèn)為，可以結(jié)合個案情況綜合考慮以下幾個原則和標(biāo)準(zhǔn)：一是公共秩序，指社會存在及發(fā)展所需的一般秩序；二是善良風(fēng)俗，指社會存在及發(fā)展所必需的一般道德；三是公平正義，指每一個社會成員的正當(dāng)利益和合理訴求平等地得以表達(dá)和體現(xiàn)、公平地得到保障和維護(hù)；四是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，指與同期國家宏觀政策導(dǎo)向和工作熱點的統(tǒng)籌安排相協(xié)調(diào)配合。例如，A公司違反外匯管理規(guī)定，通過地下錢莊將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外，涉嫌逃匯。檢查期間，A公司積極配合調(diào)查，并在違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)前，將外匯調(diào)回境內(nèi)。其逃匯行為因在違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)前將外匯調(diào)回境內(nèi)，屬于酌定情節(jié)，量罰實踐中可予從輕處罰；但地下錢莊對社會經(jīng)濟(jì)秩序破壞重大，是外匯檢查熱點工作和重點治理領(lǐng)域。那么從國家宏觀政策導(dǎo)向和工作熱點角度考慮，則此案因涉及地下錢莊，量罰不宜采用從輕情節(jié)。

“應(yīng)當(dāng)”量罰情節(jié)和“可以”量罰情節(jié)

“應(yīng)當(dāng)”量罰情節(jié)”和“可以”量罰情節(jié)對量罰的影響力是有所區(qū)別的，量罰時應(yīng)明確加以區(qū)分?！皯?yīng)當(dāng)”量罰情節(jié)是一種法律的硬性義務(wù)規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性，不能做量罰情節(jié)以外的其他選擇；“可以”量罰情節(jié)雖然也是法律明文規(guī)定的，但它只是針對一般情況而言，主要表明法律上的一種傾向性，因而不排斥具體處罰上的選擇性或靈活性，即在一定條件下，它可以對量罰不產(chǎn)生作用。從法律效力來說，“應(yīng)當(dāng)”量罰情節(jié)應(yīng)優(yōu)于“可以”量罰情節(jié)。

違法過程中的量罰情節(jié)和違法前、后的量罰情節(jié)

違法前與違法后量罰情節(jié)一般只反映違法行為人的惡性程度。在量罰時，應(yīng)優(yōu)先考慮違法過程中的量罰情節(jié)，然后再考慮違法前和違法后的量罰情節(jié)。這樣才能分清主次，抓住重點，避免本末倒置的情況。