《出口管制法》下的企業(yè)合規(guī)攻略

文/湯偉洋 王絲雨 編輯/章蔓菁

隨著《出口管制法》的出臺，出口經(jīng)營者、海外進(jìn)口商/最終用戶以及第三方中介機(jī)構(gòu)，均需要做好相應(yīng)的出口管制合規(guī)工作。

2020年10月17日，《中華人民共和國出口管制法》（下稱《出口管制法》）獲得正式通過，并將于2020年12月1日起施行。作為我國在出口管制領(lǐng)域的第一部專門性法律，《出口管制法》體現(xiàn)了我國在出口管制政策與執(zhí)法方面的重要戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向。對于企業(yè)而言，隨著《出口管制法》的正式公布以及后續(xù)相關(guān)細(xì)則的陸續(xù)出臺，企業(yè)亟需高度重視出口管制合規(guī)工作，降低違法風(fēng)險。

《出口管制法》的“變”與“不變”

為做好出口管制合規(guī)工作，企業(yè)首先要準(zhǔn)確理解《出口管制法》的適用范圍，厘清其與現(xiàn)行出口管制體系之間的聯(lián)系與差異，進(jìn)而對《出口管制法》可能對自身產(chǎn)生的影響進(jìn)行準(zhǔn)確評估。

在管制物項和管理格局方面，《出口管制法》并未擴(kuò)大現(xiàn)行出口管制體系的管制清單范圍（統(tǒng)一的管制物項出口管制清單目前尚未正式出臺）；而且，即使企業(yè)的交易涉及受管轄物項，沿用的也仍是許可證申請及最終用戶和最終用途證明等出口許可制度。其主要依賴海關(guān)執(zhí)法，出口管制的整體管理格局并未發(fā)生實質(zhì)性改變。

在受轄行為方面，現(xiàn)行的出口管制體系主要管制“實際出口行為”，不涉及對“視同出口”的管制，也未明確規(guī)定管制“再出口”（但通過最終用戶/最終用途的管控也可在一定程度上達(dá)到管控“再出口”的目的）；而《出口管制法》在管轄“實際出口行為”的同時，新增了對“視同出口”行為和“再出口”行為的規(guī)定。

在受轄主體方面，現(xiàn)行的出口管制體系主要約束出口經(jīng)營者，對于最終用戶，雖要求其未經(jīng)我國政府同意不得轉(zhuǎn)移管制物項，但并未對其設(shè)立管控名單，也沒有單獨規(guī)定第三方中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任和義務(wù)；而《出口管制法》在約束出口經(jīng)營者的同時，新增了針對海外進(jìn)口商/最終用戶的管控名單制度，并對第三方中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任和義務(wù)做出了單獨規(guī)定。

《出口管制法》下的合規(guī)要點

從受轄主體的角度看，隨著《出口管制法》的出臺，無論是出口經(jīng)營者還是海外進(jìn)口商/最終用戶，抑或是第三方中介機(jī)構(gòu)，均需要做好相應(yīng)的出口管制合規(guī)工作。

出口經(jīng)營者

一是做好產(chǎn)品維度的篩查。我國現(xiàn)行的出口管制清單是以海關(guān)稅則號與具體描述相結(jié)合的方式來確定管制物項的；而隨著《出口管制法》的出臺，未來我國將會出臺統(tǒng)一的管制物項出口管制清單。預(yù)計統(tǒng)一版的出口管制清單，將會繼續(xù)采用海關(guān)稅則號與具體描述相結(jié)合的方式來確定管制物項。從過往的合規(guī)實踐來看，企業(yè)在進(jìn)行產(chǎn)品維度篩查時可能會出現(xiàn)兩類錯誤：（1）產(chǎn)品的具體技術(shù)指標(biāo)符合管制清單的描述，但產(chǎn)品稅號歸類不符合管制清單中列明的稅號，導(dǎo)致企業(yè)錯誤地認(rèn)為不需要申請出口許可證。（2）產(chǎn)品稅號歸類符合管制清單中列明的稅號，但具體技術(shù)指標(biāo)不符合管制清單的描述。

鑒于《出口管制法》明確了出口許可證的申請應(yīng)以相關(guān)目錄的技術(shù)描述為準(zhǔn)，建議企業(yè)在確定產(chǎn)品是否屬于受控物項時，同時排查產(chǎn)品稅號以及管控清單的技術(shù)描述，并以描述為準(zhǔn)來判斷是否需要申請許可證：（1）對于產(chǎn)品稅號歸類符合管制清單中列明的稅號，但具體技術(shù)指標(biāo)的描述不符合管制清單的情況，企業(yè)應(yīng)與商務(wù)部門進(jìn)行溝通，申請出具產(chǎn)品不屬于管控物項的證明，以便于向海關(guān)部門說明不需要出口許可證。（2）對于具體技術(shù)指標(biāo)符合管制清單的描述，但稅號歸類可能不符合管制清單中所列稅號的情況，企業(yè)應(yīng)結(jié)合歸類規(guī)則和出口管制清單進(jìn)行綜合判斷。

二是做好客戶維度的篩查。根據(jù)《出口管制法》的規(guī)定，管制物項的最終用戶應(yīng)當(dāng)承諾，未經(jīng)國家出口管制管理部門的允許，不得擅自改變相關(guān)管制物項的最終用途或者向任何第三方轉(zhuǎn)讓。出口經(jīng)營者、進(jìn)口商發(fā)現(xiàn)最終用戶或者最終用途有可能改變的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定立即報告國家出口管制管理部門。盡管《出口管制法》并未要求出口經(jīng)營者和進(jìn)口商主動對相關(guān)可疑情況進(jìn)行持續(xù)追蹤，但鑒于《出口管制法》第十八條提到了國家出口管制管理部門將對相關(guān)進(jìn)口商和最終用戶建立管控名單，并且將加強(qiáng)執(zhí)法，建議企業(yè)對特別敏感的管制物項以及不穩(wěn)定地區(qū)的客戶，還是要進(jìn)行一定程度的持續(xù)追蹤管理，并在必要時進(jìn)行不定期的核實；或要求相關(guān)方定時出具未改變最終用戶和最終用途的聲明，以保護(hù)自身利益。

三是做好出口管制內(nèi)部合規(guī)制度建設(shè)。盡管《出口管制法》未對內(nèi)部合規(guī)制度建設(shè)提出強(qiáng)制性要求，但對于那些經(jīng)營管控物項的企業(yè)，仍建議其結(jié)合物項敏感程度和業(yè)務(wù)地區(qū)風(fēng)險程度來建立必要的內(nèi)控制度。如果企業(yè)此前已建立了針對其他國家出口管制法規(guī)的內(nèi)控制度，則可結(jié)合《出口管制法》的相關(guān)規(guī)定，在已有的內(nèi)控制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整；而如果企業(yè)此前未曾制定過有關(guān)出口管制的任何制度，則可以《關(guān)于兩用物項和技術(shù)經(jīng)營企業(yè)建立內(nèi)部出口控制機(jī)制的指導(dǎo)意見》（商務(wù)部公告2007年第69號）中所列的內(nèi)控制度基本框架為指引，建立相應(yīng)的出口管制合規(guī)制度。

海外進(jìn)口商/最終用戶

海外進(jìn)口商/最終用戶應(yīng)嚴(yán)格遵守我國《出口管制法》及其他相關(guān)法律對受控物項的管制要求，不違反在許可證申請過程中出具的承諾，即未經(jīng)我國國家出口管制管理部門的允許，不得擅自改變相關(guān)管制物項的最終用途或者向任何第三方轉(zhuǎn)讓；同時，還應(yīng)注意，為加強(qiáng)最終用戶和最終用途管理，《出口管制法》明確規(guī)定了國家對管制物項的最終用戶和最終用途進(jìn)行評估、核查。雖然這一規(guī)定中的“評估、核查”并未明確是否包括實地評估和核查，但不排除未來的實施措施中可能借鑒美國的許可前核實（Pre-licensing Check）與發(fā)貨后核查（Post-shipment Verification）；而且在《出口管制法》立法草案中，也曾包括實地核查的措施。據(jù)此，海外進(jìn)口商以及最終用戶應(yīng)就可能出現(xiàn)的實地核查做好準(zhǔn)備。對于那些在中國境內(nèi)有關(guān)聯(lián)公司的海外進(jìn)口商/最終用戶而言，在未來的執(zhí)法實踐中，其中國關(guān)聯(lián)公司也可能有義務(wù)或者實際需要配合相關(guān)部門的評估和核查。

第三方中介機(jī)構(gòu)

《出口管制法》明確規(guī)定，“任何組織和個人不得為出口經(jīng)營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運(yùn)、寄遞、報關(guān)、第三方電子商務(wù)交易平臺和金融等服務(wù)”，并就“明知”出口經(jīng)營者從事出口管制違法行為，仍為其提供代理、貨運(yùn)、寄遞、報關(guān)、第三方電子商務(wù)交易平臺和金融等服務(wù)的行為，列出了相應(yīng)的懲罰措施?！冻隹诠苤品ā穼Φ谌街薪闄C(jī)構(gòu)的要求與全球多個國家的出口管制要求相一致，但從過往的全球合規(guī)實踐來看，其在具體實施中存在一定的難度。對此，建議第三方中介機(jī)構(gòu)從以下方面做好出口管制合規(guī)工作：（1）務(wù)必要做到出口許可文件本身的核查，并做好相關(guān)核查記錄保存。（2）注意結(jié)合自身的業(yè)務(wù)特性，排查與出口管制相關(guān)的“風(fēng)險警示（Red Flags）”,并在必要時進(jìn)行進(jìn)一步的盡職調(diào)查。（3）建議考慮要求相關(guān)方出具聲明與保證，并在合同中明確出口管制合規(guī)的承諾與合同責(zé)任。其中，針對業(yè)內(nèi)所關(guān)注的盡職調(diào)查重點和邊界的問題，筆者有三點建議：（1）審查管制物項的海關(guān)編碼及相關(guān)的出口許可證，履行作為第三方中介機(jī)構(gòu)的主要盡職調(diào)查義務(wù)。（2）除非發(fā)現(xiàn)明顯的風(fēng)險警示，才需要進(jìn)行額外的盡職調(diào)查工作。（3）如果沒有發(fā)現(xiàn)明顯的警示，應(yīng)當(dāng)可以依賴交易方出具的聲明與保證。

關(guān)注受轄行為擴(kuò)圍帶來的新挑戰(zhàn)

從受轄行為的角度看，《出口管制法》在延續(xù)我國現(xiàn)行出口管制體系對“實際出口行為”監(jiān)管的基礎(chǔ)上，增加了針對“視同出口”和“再出口”的管轄。如何理解這些規(guī)則，并做好相應(yīng)的合規(guī)應(yīng)對，是不少企業(yè)的困惑所在。

對“視同出口”規(guī)則，企業(yè)的困惑主要集中于：（1）如何理解“視同出口”活動中管制物項的范圍。（2）是否存在“視同再出口”的可能性。（3）港澳臺地區(qū)人員及持有外國綠卡的中國籍人員是否適用該款的“視同出口”。（4）如何申請“視同出口”許可證。

對企業(yè)而言，在后續(xù)《出口管制法》相關(guān)實施指引對“視同出口”相關(guān)細(xì)節(jié)作出進(jìn)一步明確之前，可先采取以下應(yīng)對措施：（1）確定受控清單，針對內(nèi)外部交流、傳輸過程中的相關(guān)技術(shù)、數(shù)據(jù)、算法、源代碼等進(jìn)行評估，關(guān)鍵在于確認(rèn)其是否屬于管制物項。（2）建立員工檔案，針對跨國公司或在多地有研發(fā)中心的企業(yè)，建議建立企業(yè)員工國籍檔案，明確接觸范圍和控制措施。（3）建立企業(yè)技術(shù)交流指引，明確管制物項范圍及存儲位置，并針對內(nèi)部交流和對外輸出制定流程監(jiān)管。（4）主動與執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，通過企業(yè)間的聯(lián)合，或通過商會、行業(yè)協(xié)會等途徑，爭取從立法和執(zhí)法層面來厘清上述法律理解和適用的困難。

對于“再出口”規(guī)則，《出口管制法》并未對“再出口”活動本身以及“再出口”活動的具體管制措施做出明確定義。企業(yè)在具體的合規(guī)實踐中，可能會在“再出口”管制物項的具體范圍、許可證申請、執(zhí)法監(jiān)管等方面，面臨一定的挑戰(zhàn)。對此，建議企業(yè)密切關(guān)注未來《出口管制法》的相關(guān)實施指引是否會對“再出口”管制物項的具體范圍做出清晰界定，以及是否會進(jìn)一步明確再出口許可證的申請流程。