并購重組的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計：維度與工具

高原

摘要：文章基于并購重組對交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的維度和工具予以探討，闡述了商業(yè)、稅務(wù)、法律設(shè)計維度的內(nèi)涵與關(guān)系，將交易結(jié)構(gòu)設(shè)計工具歸納為主體工具、資本工具、協(xié)議工具，對特定工具在并購重組中的應(yīng)用予以說明。

關(guān)鍵詞：交易結(jié)構(gòu);并購重組;設(shè)計維度;設(shè)計工具

并購與重組，廣泛運(yùn)用于企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)張、產(chǎn)業(yè)鏈延伸、多元化產(chǎn)業(yè)布局，以及資產(chǎn)剝離與市場退出。對于地產(chǎn)開發(fā)、投資基金等企業(yè)，并購是已成為企業(yè)的業(yè)務(wù)模式。對于擬上市企業(yè)，通過重組解決獨(dú)立性、主業(yè)突出、同業(yè)競爭等合規(guī)問題已成為必經(jīng)操作。

不論動因如何，并購重組都是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展到一定階段的必然需求，深刻地植根于市場經(jīng)濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，企業(yè)發(fā)展與并購重組手段互為依存。從法律角度上說，市場經(jīng)濟(jì)就是一種規(guī)則經(jīng)濟(jì)，“比自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)和產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)形態(tài)更需要法律規(guī)則”。這就要求企業(yè)行為符合市場規(guī)則，對交易行為進(jìn)行必要設(shè)計，本文擬基于并購重組對交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的維度和工具予以探討。

一、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計

交易結(jié)構(gòu)（Deal Structure）是交易各方以合同條款的形式所確定的、協(xié)調(diào)與實(shí)現(xiàn)交易各方最終利益關(guān)系的一系列安排。本文認(rèn)為，交易結(jié)構(gòu)設(shè)計是在合理商業(yè)邏輯下，對交易的效率與安全進(jìn)行平衡性安排。這個定義強(qiáng)調(diào)交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的三個評價指標(biāo)：商業(yè)邏輯、交易效率、交易安全。據(jù)此，我們在設(shè)計交易結(jié)構(gòu)時，應(yīng)從商業(yè)、稅務(wù)、法律三個維度綜合考量。

三個維度是相互融合的有機(jī)整體。所謂商業(yè)維度，是從商業(yè)角度設(shè)計交易，讓企業(yè)操作符合行業(yè)實(shí)務(wù)，具有完整、合理的商業(yè)邏輯。所謂稅務(wù)維度，是從稅務(wù)角度設(shè)計交易，讓企業(yè)操作降低稅務(wù)成本，提高交易效率。所謂法律維度，是從法律角度設(shè)計交易，讓企業(yè)操作合法、有效，保證交易安全。

商業(yè)維度，是交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的出發(fā)點(diǎn)和目的地，交易設(shè)計從行業(yè)實(shí)務(wù)出發(fā)，對交易效率與安全的平衡都服務(wù)于商業(yè)邏輯指向的商業(yè)目的。這里強(qiáng)調(diào)“合理商業(yè)目的”的概念。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》（2008年）、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》（2009年）、國家稅務(wù)總局《一般反避稅管理辦法（試行）》（2014年）等法律法規(guī)，不具有合理商業(yè)目的的安排，即以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整，為交易結(jié)構(gòu)設(shè)計劃定紅線。

二、從“紅籌架構(gòu)”看交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計維度

“紅籌架構(gòu)”作為并購重組交易結(jié)構(gòu)的經(jīng)典案例，詮釋了商業(yè)、稅務(wù)、法律三大設(shè)計維度。所謂“紅籌架構(gòu)”，是中國內(nèi)地民營企業(yè)通過借殼方式實(shí)現(xiàn)海外上市（“小紅籌模式”）的股權(quán)架構(gòu)。根據(jù)China Venture CV Source數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計，從1999年“鷹牌陶瓷”以小紅籌模式赴海外上市以來，共有613家中國企業(yè)實(shí)現(xiàn)海外上市。

紅籌架構(gòu)（實(shí)際控制人-BVI公司-Cayman公司-BVI公司-HK公司-境內(nèi)公司）由境外部分與境內(nèi)部分組成。如圖1所示。

境外部分，由多層級特殊目的公司（SPV）組成，注冊于英屬維爾京群島（BVI）、英屬開曼群島（Cayman）等避稅地。Cayman公司是核心層，作為海外上市主體，被美國、新加坡、中國香港等證券交易所認(rèn)可，BVI公司透明度低不符合上市地監(jiān)管要求。Cayman公司上下層均設(shè)BVI公司，作為持股平臺，承載稅務(wù)籌劃、隱蔽股東、便于間接轉(zhuǎn)讓上市公司股份/業(yè)務(wù)資產(chǎn)等功能。加入中國香港公司層級（可選），是作為中國香港居民企業(yè)申請“中港稅收協(xié)定”關(guān)于5%預(yù)提所得稅稅率的優(yōu)惠待遇。

境內(nèi)部分，主要有兩種返程投資模式：股權(quán)控制模式，即SPV公司收購境內(nèi)實(shí)體公司股權(quán)變?yōu)橥馍酞?dú)資企業(yè);協(xié)議控制模式（VIE模式），對于外商限制類或禁止類行業(yè)，SPV公司直接設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，與境內(nèi)實(shí)體公司簽訂一攬子協(xié)議實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)公司控制和境內(nèi)利潤出境。

2006年，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》出臺后，SPV公司直接收購內(nèi)資企業(yè)須報商務(wù)部審批。為符合政府監(jiān)管要求且降低審批難度，股權(quán)控制模式被設(shè)計為“兩步走”：先由境外獨(dú)立第三方收購內(nèi)資企業(yè)少量股權(quán)，將內(nèi)資企業(yè)變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)，再由SPV公司收購中外合資企業(yè)成為外商獨(dú)資企業(yè)，按照《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》完成備案，免于商務(wù)部外資并購審批。具體操作時，兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格以經(jīng)評估的境內(nèi)公司凈資產(chǎn)為準(zhǔn)，以避免納稅爭議，如境內(nèi)公司凈資產(chǎn)過高，先適當(dāng)分紅再股權(quán)轉(zhuǎn)讓。對第一步股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例、境外獨(dú)立第三方的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性、第二步時間間隔等，要考慮合理商業(yè)目做適當(dāng)安排。

“紅籌架構(gòu)”有完整的商業(yè)邏輯：境內(nèi)企業(yè)通過境外造殼、返程投資操作，實(shí)現(xiàn)企業(yè)海外上市、創(chuàng)始人權(quán)益最大化的商業(yè)目的。返程投資的“兩步走”引入境外獨(dú)立第三方參與，是出于合理商業(yè)目的的考量。境外SPV公司每個層級設(shè)定，境內(nèi)返程投資模式及股權(quán)交易價格設(shè)定，都是從稅務(wù)維度、法律維度綜合考量的成果，兼顧交易效率與安全。隨著政府監(jiān)管措施的不斷變化，“紅籌架構(gòu)”也在不斷變換著操作方法，但不變的是交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的三大維度。

三、交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計工具

在“紅籌架構(gòu)”案例中，注冊離岸公司、設(shè)立多層級SPV公司、“兩步走”股權(quán)收購、協(xié)議控制境內(nèi)公司、“先分紅，后轉(zhuǎn)股”等一系列操作運(yùn)用到大量的設(shè)計工具。根據(jù)設(shè)定交易權(quán)益的方式不同，本文將這些工具歸納為主體類工具、資本類工具、協(xié)議類工具。

（一）主體類工具

主體類工具，是利用特定主體資格設(shè)定交易權(quán)益的操作，包括離岸公司、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、高新企業(yè)、虧損企業(yè)等。

離岸公司設(shè)立簡便、透明度低、根據(jù)注冊地法律享受低稅待遇。個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)屬于非法人組織形式，不按照《企業(yè)所得稅法》繳納企業(yè)所得稅，只按照個體工商戶的承包經(jīng)營所得繳納個人所得稅。個體工商戶不能對外投資，因此個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)在股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓方面具有籌劃價值。有限合伙企業(yè)允許有限合伙人對合伙債務(wù)以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，通常用于組建投資基金、員工持股平臺。高新技術(shù)企業(yè)享受減按15%稅率征收企業(yè)所得稅，技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅減免，延長虧損結(jié)轉(zhuǎn)年限（最長結(jié)轉(zhuǎn)年限由5年延長至10年）等稅收優(yōu)惠。

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，企業(yè)納稅年度發(fā)生的虧損，準(zhǔn)予向以后年度結(jié)轉(zhuǎn)，用以后年度的所得彌補(bǔ)，但結(jié)轉(zhuǎn)年限最長不超過5年。在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計中，可以充分利用虧損企業(yè)尚未彌補(bǔ)完的虧損，例如，選擇經(jīng)營性虧損企業(yè)作為盈利業(yè)務(wù)的交易主體，或者對虧損企業(yè)按照財稅〔2009〕59號文規(guī)定情形進(jìn)行合并、分立操作，以享受特殊性稅務(wù)處理。

例如，集團(tuán)公司擬將全資地產(chǎn)公司A公司出售，先收購一家虧損5000萬元的地產(chǎn)公司B公司，B公司通過增資成為A公司新股東，再將A公司股權(quán)以估值3億元出售。股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益合理彌補(bǔ)B公司虧損5000萬元，節(jié)稅1250萬元（5000萬元×25%）。該案例中，虧損企業(yè)B公司也是地產(chǎn)公司，考慮到合理商業(yè)目的。B公司通過增資成為A公司股東，避免了股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉稅問題。

（二）資本類工具

資本類工具，是通過資本變動行為設(shè)定交易權(quán)益的操作，包括出資入股、增資擴(kuò)股、減資退股、股權(quán)收購（股權(quán)轉(zhuǎn)讓）、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)、合并、分立等。

并購，包括兼并（吸收合并）與收購（股權(quán)收購、資產(chǎn)收購）。資產(chǎn)收購（資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓）不導(dǎo)致資本變動，本文納入?yún)f(xié)議類工具。資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)，與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同，交易本質(zhì)是一種投資，本文納入資本類工具。根據(jù)財稅〔2014〕109號文，資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)是指100%直接控制的居民企業(yè)之間，以及受同一或相同多家居民企業(yè)100%直接控制的居民企業(yè)之間按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)。根據(jù)國稅總局〔2015〕第40號公告，資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的劃入方按照接受投資進(jìn)行會計處理。

股權(quán)收購、吸收合并（兼并）都有獲取目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)的功能，交易對價可以是現(xiàn)金、股權(quán)或二者組合。區(qū)別在于：股權(quán)收購的交易標(biāo)的是目標(biāo)企業(yè)股權(quán)，交易后目標(biāo)企業(yè)存續(xù);吸收合并的交易標(biāo)的是目標(biāo)企業(yè)全部資產(chǎn)和負(fù)債（凈資產(chǎn)），交易后目標(biāo)企業(yè)注銷。股權(quán)收購、吸收合并，符合財稅〔2009〕59號文、財稅〔2014〕109號文規(guī)定情形的，可以進(jìn)行特殊性稅務(wù)處理。

股權(quán)收購是間接獲取目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)，不存在資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶問題，避開特定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的限制性規(guī)定，產(chǎn)生稅務(wù)籌劃效果。此外，股權(quán)收購還有調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)功能，不同比增資、不同比減資異曲同工，也能調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)。通過“先減資、后增資”變相實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、“先增資、后轉(zhuǎn)股”稀釋股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例，可以產(chǎn)生優(yōu)于直接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得稅籌劃效果。

股權(quán)收購、吸收合并有承接目標(biāo)企業(yè)遺留債務(wù)的風(fēng)險，通常并購前要做資產(chǎn)剝離，即“先剝離、后并購”。資產(chǎn)剝離的主要方式，包括非貨幣資產(chǎn)出資、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)、企業(yè)分立。其中非貨幣資產(chǎn)出資，出資企業(yè)按照資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓計算所得，符合財稅〔2014〕116號文的，可在5年內(nèi)遞延繳納企業(yè)所得稅。資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)、企業(yè)分立符合財稅〔2009〕59號文、財稅〔2014〕109號文規(guī)定情形的，可以進(jìn)行特殊性稅務(wù)處理。

（三）協(xié)議類工具

協(xié)議類工具，是運(yùn)用非資本變動的協(xié)議行為設(shè)定交易權(quán)益的操作，包括資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓（資產(chǎn)收購）、債務(wù)重組、過橋資金、利潤分配、股東借款、關(guān)聯(lián)交易、控制協(xié)議等。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不涉及承接遺留債務(wù)問題，缺點(diǎn)是稅負(fù)成本較高，特定資產(chǎn)有交易限制。例如，直接轉(zhuǎn)讓土地資產(chǎn)可能產(chǎn)生高額的土地增值稅，《城市房地產(chǎn)管理法》還要求屬于房屋建設(shè)工程的土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%。

債務(wù)重組，是債權(quán)人按照書面協(xié)議對債務(wù)人債務(wù)作出讓步。例如，債務(wù)雙方達(dá)成的以物抵債協(xié)議、債轉(zhuǎn)股協(xié)議等。過橋資金，通常用于并購前填充注冊資本金、“債轉(zhuǎn)股”提高股權(quán)原值，減少股權(quán)轉(zhuǎn)讓利得，會使用過橋資金。利潤分配，是利用居民企業(yè)之間股息、紅利等權(quán)益性投資收益的免稅規(guī)定，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前將企業(yè)未分配利潤適當(dāng)分配。股東借款，替代部分資本投入，用于資本弱化，增加稅前扣除以降低企業(yè)稅負(fù)。關(guān)聯(lián)交易，可以作為利益轉(zhuǎn)移和盈余管理的手段。控制協(xié)議，是在不控股的情況下，通過簽署《投票權(quán)委托協(xié)議》、《委托管理協(xié)議》等協(xié)議對企業(yè)實(shí)際控制。

四、結(jié)語

綜上所述，從商業(yè)、稅務(wù)、法律三大維度出發(fā)，充分利用主體類、資本類、協(xié)議類三大工具，實(shí)現(xiàn)合理商業(yè)目的下的交易安全與效率，是交易結(jié)構(gòu)設(shè)計最核心的方法論。

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（作者單位：天津高地律師事務(wù)所）