非法證據(jù)排除啟動(dòng)之殤

胡 波

證據(jù)排除規(guī)則早在1998 年便有了規(guī)定。 近兩年，《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》的出臺(tái)更是推動(dòng)非法證據(jù)排除規(guī)則向前邁出一大步。 但是，在實(shí)踐中，非法證據(jù)排除仍然面臨著啟動(dòng)難的問題，非法證據(jù)排除程序沒有很好地發(fā)揮應(yīng)有的作用。

一、 兩種啟動(dòng)方式：標(biāo)準(zhǔn)界定

非法證據(jù)排除程序在我國形成兩種啟動(dòng)方式，依職權(quán)和依申請(qǐng)。 具體來說，在偵查階段：犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人在偵查期間可以向人民檢察院申請(qǐng)排除非法證據(jù)(《嚴(yán)格排非》第14 條第一款)，偵查機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)前依職權(quán)全面審查證據(jù)收集的合法性(《嚴(yán)格排非》第15 條)；在審查逮捕和審查起訴階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人可以向人民檢察院申請(qǐng)，人民檢察院可以依職權(quán)啟動(dòng)非法證據(jù)排除(《嚴(yán)格排非》第17 條)；在法庭審理階段，人民法院也可以依職權(quán)啟動(dòng)非法證據(jù)排除，被告人及其辯護(hù)人在審理前以及庭審中都有機(jī)會(huì)申請(qǐng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除。

偵查機(jī)關(guān)、檢察院、法院作為國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，可以依靠自己的職權(quán)主動(dòng)排除非法證據(jù)，主要是為了行使法律監(jiān)督職能，合理審查，準(zhǔn)確調(diào)查事實(shí)真相，利用確實(shí)充分的證據(jù)對(duì)被告人進(jìn)行處罰。 這種情況下，權(quán)力機(jī)關(guān)的啟動(dòng)非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)在于內(nèi)心真實(shí)與公正，但是在中國目前的法治背景下，此種依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除的方式很難真正發(fā)揮作用。 一些非法證據(jù)是由偵查機(jī)關(guān)非法取證獲得的，偵查機(jī)關(guān)很難自我否定，檢察院雖具有監(jiān)督職能，但是僅僅審查偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)材料時(shí)，很難發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)并主動(dòng)排除。 況且，在檢警配合，共同追訴打擊犯罪的司法體制下，檢察院與偵查機(jī)關(guān)缺乏排除非法證據(jù)的主觀意志。 對(duì)于法院來說，其處于一個(gè)尷尬的地位，一方面其受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約，主動(dòng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除是對(duì)同為權(quán)力機(jī)關(guān)的檢察院的質(zhì)疑，另一方面，在我國法院法官承受巨大的辦案壓力的基礎(chǔ)上，主動(dòng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，增加辦案壓力也是主觀上所不愿意的。

辯護(hù)人及被告人作為權(quán)利主體，都具有申請(qǐng)非法證據(jù)排除的權(quán)利。 《嚴(yán)格排非》第20 條中規(guī)定了其申請(qǐng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除的客觀標(biāo)準(zhǔn)，“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料”，對(duì)于“線索及材料” 在《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》中有詳細(xì)的說明，“線索”是指內(nèi)容具體、指向明確的涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等；“材料”是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監(jiān)室人員的證言等。 被告人及其辯護(hù)人通過提供這些材料或者線索使法官產(chǎn)生“疑問”并達(dá)到“可能”的程度，而且現(xiàn)有的案卷材料和證據(jù)不能消除疑問，即可開啟非法證據(jù)排除調(diào)查程序。

二、 線索與材料：啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的寬與嚴(yán)

首先，我們必須肯定給予被告人啟動(dòng)非法證據(jù)排除一定的舉證責(zé)任是有價(jià)值的，非法證據(jù)排除程序必然會(huì)涉及申請(qǐng)權(quán)的合法啟動(dòng)或被濫用的問題，非法證據(jù)排除并不是只注重犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，同時(shí)注重程序效率價(jià)值，任由犯罪嫌疑人或者被告人啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序會(huì)浪費(fèi)司法資源，在我國刑事審判案多人少的情況下，設(shè)置啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)毋庸置疑。

不容忽視的是，為了防止辯護(hù)人或被告人僅憑簡單片面的線索或者材料啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，啟動(dòng)的條件設(shè)置的不那么寬松。 非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)或者照片、傷情記錄等等，只有當(dāng)被控方提供這些線索時(shí)，才有理由啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。 但是被控方及其辯護(hù)人想要獲得這些材料也絕非易事。

(一)言詞證據(jù)

犯罪嫌疑人是偵查階段親歷者，最有可能獲得線索或材料，辯護(hù)律師由于在偵查階段僅可以有限的會(huì)見嫌疑人，對(duì)于偵查階段的訊問過程，律師所能做到的實(shí)在有限。 而且隨著訊問手段的不斷進(jìn)步，實(shí)踐中根本不太可能會(huì)出現(xiàn)直接對(duì)肉體造成傷害的刑訊逼供，對(duì)于醫(yī)院病歷、體檢證明等材料是無法獲得，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行精神上的壓迫，難以留下明顯的線索或材料。 不僅如此，大部分刑事犯罪嫌疑人的受教育程度都較低，對(duì)于非法證據(jù)排除的線索和材料是無意識(shí)的，況且我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定第一次訊問時(shí)的權(quán)利告知。 進(jìn)入一個(gè)封閉壓抑的訊問環(huán)境，犯罪嫌疑人處于偵查機(jī)關(guān)的控制之下，或許連基本的人權(quán)都難以保障，沒有條件也沒有意識(shí)記住偵查機(jī)關(guān)的違法取證行為，所以說他們?cè)谔峁┳C據(jù)方面，處于天然的劣勢(shì)。 雖然錄音錄像能夠作為直接反映訊問過程的直接證據(jù)，也僅在“重大案件”中才必須全程錄音錄像，為非法取證留下了很大的空間。

(二)實(shí)物證據(jù)

刑訴法規(guī)定：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋；不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。 書證、物證涉及范圍廣，證據(jù)來源廣泛，取證程序多樣，要明確書證、物證提供的線索或者材料的具體內(nèi)容難度很大，而且事實(shí)上，實(shí)踐中很少出現(xiàn)實(shí)物證據(jù)非法排除的案例。 想要排除非法實(shí)物證據(jù)，必須證明取證程序達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正的程度，一般程度的違法允許補(bǔ)正與說明，這無疑使非法證據(jù)排除的啟動(dòng)更加困難。

三、 啟動(dòng)程序的完善

(一)保障犯罪嫌疑人及辯護(hù)人的權(quán)利

1. 辯方權(quán)利告知

偵查階段是非法證據(jù)的形成階段，無論是在訊問過程中，還是在搜查扣押書證、物證的過程中，告知相關(guān)當(dāng)事人非法證據(jù)排除等權(quán)利對(duì)于非法證據(jù)的排除具有重要意義。 一方面，權(quán)利告知可以一定程度的威懾偵查人員，對(duì)他們非法獲取證據(jù)形成壓力；另一方面，犯罪嫌疑人可以有意識(shí)的關(guān)注非法取證的相關(guān)線索或者材料，從而有針對(duì)性的獲得律師的幫助。 而且告知的過程應(yīng)當(dāng)記錄在相關(guān)筆錄中。

2. 律師的有效幫助

在我國現(xiàn)有的法律背景下，律師很難真正介入到偵查過程中，僅僅依靠閱讀移送的案卷材料，很難獲得有關(guān)非法證據(jù)的線索或材料。 在偵查階段的有限的會(huì)見權(quán)，更應(yīng)該的有效保障，使律師能夠順利地會(huì)見犯罪嫌疑人以給其提供幫助。 同時(shí)也要充分發(fā)揮值班律師的作用，新刑事訴訟法三十六條規(guī)定：法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場(chǎng)所派駐值班律師。 值班律師可以為當(dāng)事人提供法律咨詢等幫助，也可以約見犯罪嫌疑人、被告人，擴(kuò)大偵查階段律師介入的可能性。

(二)明確啟動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)

檢察院、法院都有權(quán)利排除非法證據(jù)。 但是，對(duì)于犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提供的線索與材料如何使法官或者檢察院達(dá)到合理懷疑的地步，卻是完全取決于他們的主觀判斷。這也導(dǎo)致了使用標(biāo)準(zhǔn)上的混亂，不同的法院對(duì)于非法證據(jù)排除的啟動(dòng)擁有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于被控方的啟動(dòng)程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，陳光中教授曾提出：由于辯方提供非法取證的證據(jù)有現(xiàn)實(shí)困難，因此對(duì)于線索、材料只要比較具體，感覺有一定的真實(shí)性，就符合要求了，而不能將線索、材料提高到要求提供具體證據(jù)的程度。對(duì)被控方啟動(dòng)程序卻是不應(yīng)該設(shè)置過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，辯方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是讓某一證據(jù)可以形成爭議的責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)是證明確實(shí)有非法取證的事實(shí)。 如果設(shè)置過高的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于天然處于取證劣勢(shì)的辯方來說，非法證據(jù)排除程序?qū)⒉豢赡軉?dòng)。

在美國，由于以被告人的憲法權(quán)利作為基礎(chǔ)，所以被告人只需要提出一項(xiàng)動(dòng)議或反對(duì)，就可以啟動(dòng)排除程序，甚至不需要提供任何線索。 當(dāng)然，為了防止濫訴，美國在司法實(shí)踐中也設(shè)置了例外情形，例如善意、毒樹之果、消除污點(diǎn)等。在英國，1996 年刑事訴訟與偵查法中也規(guī)定了法官可以獨(dú)立的啟動(dòng)合法性審查，如果辯方提出申請(qǐng)，僅需對(duì)供述或者是其他證據(jù)取得的合法性提出異議，即可啟動(dòng)證據(jù)審查。 在德國，被告人想要排除證據(jù)，也需要提供一定的證據(jù)使法官啟動(dòng)調(diào)查程序，但是被指控人只要證明存在對(duì)指控方法合法性產(chǎn)生懷疑的情況即可。 由域外經(jīng)驗(yàn)可見，英美國家對(duì)于證據(jù)排出的啟動(dòng)設(shè)置了較低的門檻，即使是德國要求提供一定的證據(jù)，啟動(dòng)非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)相較于中國來說也是較為容易的。

四、 總結(jié)

我國非法證據(jù)排除的啟動(dòng)以提供線索和材料且使法官達(dá)到合理懷疑為標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中確實(shí)造成啟動(dòng)率較低的情況，這對(duì)于犯罪嫌疑人及被告人的訴訟權(quán)利的保護(hù)是極為不利的。 對(duì)于提起非法證據(jù)的排除所需要的線索與材料，通過權(quán)利的提前告知以及律師的幫助，在源頭上幫助減少獲取材料的難度。 同時(shí)，借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)，明確啟動(dòng)程序的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于線索與材料的審查適當(dāng)降低標(biāo)準(zhǔn)，保證犯罪嫌疑人及被告人啟動(dòng)非法證據(jù)排除的權(quán)利，讓非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)不再是難題，充分發(fā)揮制度的價(jià)值。