用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)法保護(hù)

葛麗華

一、 用戶創(chuàng)造內(nèi)容的概念

用戶創(chuàng)造內(nèi)容，也即“User Generated Content”(英文簡(jiǎn)稱“UGC”)。 UGC 作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與數(shù)字技術(shù)下的新興產(chǎn)物，在各國(guó)立法上并沒有明確的概念說明，在理論界，UGC 更是眾說紛紜，至今沒有達(dá)成共識(shí)，但是對(duì)于UGC 概念的界定是分析傳統(tǒng)著作權(quán)制度不足和探求著作權(quán)法保護(hù)路徑的前提，因此正確理解UGC 的核心內(nèi)涵則顯得至關(guān)重要。

2007 年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織信息經(jīng)濟(jì)工作組沒有直接定義什么是UGC，但是列舉了三個(gè)核心要素：一，所創(chuàng)造的內(nèi)容能夠在網(wǎng)上公開給其他用戶使用；二，體現(xiàn)出一定的智力創(chuàng)造；三，是在專業(yè)的慣例和經(jīng)驗(yàn)以外的創(chuàng)造。

維基百科將UGC 定義為：由用戶而非傳統(tǒng)媒體或制片公司創(chuàng)造的在線內(nèi)容。 這一定義更加強(qiáng)調(diào)UGC 的主體是網(wǎng)絡(luò)用戶而排除以盈利為目的主流媒體或制片公司。 這一定義較經(jīng)合組織更加模糊，對(duì)于所創(chuàng)造的內(nèi)容是否能夠在網(wǎng)上公開給其他用戶使用沒有規(guī)定，只規(guī)定內(nèi)容為在線，同時(shí)對(duì)于智力創(chuàng)造的程度也沒有進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定。

歐盟委員會(huì)信息社會(huì)項(xiàng)目《UGC：支持多人參與的信息社會(huì)》對(duì)UGC 進(jìn)行了拆分定義：所謂“用戶”，是指任何能夠創(chuàng)造、修改、集成和發(fā)布內(nèi)容的個(gè)體；所謂“創(chuàng)造”，包括創(chuàng)作、修改、集成和發(fā)布；所謂“內(nèi)容”：包括形成的視頻、圖片(照片和圖畫)、音樂、其他音頻、文本、游戲、虛擬物品等等。 同時(shí)，UGC 還需考慮用戶對(duì)于內(nèi)容的編輯和添加的程度、用戶想要分享其內(nèi)容的程度，用戶是否想通過內(nèi)容來獲得一定回報(bào)?？傮w比較來看，歐盟委員會(huì)關(guān)于UGC 的概念范圍比前者更寬闊，范圍也更廣。

國(guó)內(nèi)關(guān)于UGC 的定義主要可以分為兩類：一，將其視為一種網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用模式，包括但不限定于對(duì)原作品的使用。 趙宇翔、范哲、朱慶華認(rèn)為UGC“泛指用戶在網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的由其創(chuàng)作的任何形式內(nèi)容，是Web2.0 環(huán)境下新興的網(wǎng)絡(luò)信息創(chuàng)作與組織模式”。 Shim 和Lee 認(rèn)為內(nèi)容還包括對(duì)既有內(nèi)容的直接使用，譬如拷貝。 二，UGC 是在已有作品之上進(jìn)行創(chuàng)作的行為。 譬如學(xué)者熊琦認(rèn)為UGC 是“在已有作品上增加新內(nèi)容的方式在線創(chuàng)作和傳播之行為”，用戶即“user”更應(yīng)該側(cè)重于對(duì)他人作品的使用，若僅僅是用戶的原創(chuàng)，則這里的用戶更加是“owner”的角色。

關(guān)于UGC，文章認(rèn)為應(yīng)主要考慮四點(diǎn)：首先，UGC 的主體是不以營(yíng)利為目的的非主流創(chuàng)作者，正如大部分學(xué)者認(rèn)可的那樣，應(yīng)為業(yè)余者，若用戶受雇于主流創(chuàng)作媒體，則其產(chǎn)生的內(nèi)容就不應(yīng)定義為UGC。 其次，UGC 應(yīng)是利用他人作品進(jìn)行再創(chuàng)作的行為，若是用戶的原創(chuàng)，則所生問題并沒有因?yàn)槠涫窃诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境中產(chǎn)生而跳出著作權(quán)法保護(hù)之外，反而由于用戶利用了原有作品，在原作者和創(chuàng)作者之間造成的沖突是傳統(tǒng)版權(quán)法所未能妥善解決的，鑒于文章的思路，筆者將UGC限定在使用了已有作品的行為。 第三，所創(chuàng)造的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定限度的創(chuàng)造性，但不要求達(dá)到著作權(quán)法中關(guān)于作品的“獨(dú)創(chuàng)性”高度，也即，單純地將他人的表達(dá)通過無任何創(chuàng)造性或選擇性的復(fù)制、截取等行為不能算作UGC。 最后，UGC是一種以互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行傳播的行為，其創(chuàng)作的內(nèi)容得以在互聯(lián)網(wǎng)的自由空間實(shí)現(xiàn)共享。 綜上所言，筆者認(rèn)為，UGC是不以此為業(yè)的普通用戶，在他人作品基礎(chǔ)之上，融入自己的創(chuàng)造性智力成果，產(chǎn)生并在網(wǎng)上進(jìn)行傳播的行為。

二、 用戶創(chuàng)造內(nèi)容對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)

為了促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的繁榮發(fā)展，法律賦予貢獻(xiàn)出智力勞動(dòng)的作者以著作權(quán)，主要包括人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并且規(guī)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，從而使作者獲得經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，起到鼓勵(lì)作者和市場(chǎng)上的潛在創(chuàng)作者發(fā)揮腦力勞動(dòng)的效果，貢獻(xiàn)出自己的智力成果。 他人使用作者的作品應(yīng)當(dāng)獲得作者的許可并支付報(bào)酬。 然而，互聯(lián)網(wǎng)的普及使得用戶在享受這些智力成果的同時(shí)，也生發(fā)出利用這些已有作品進(jìn)行再創(chuàng)作和傳播的愿望，海量的資源為網(wǎng)絡(luò)用戶們提供了表達(dá)與創(chuàng)作的便利，卻也給作品權(quán)利人帶來了不可估量的經(jīng)濟(jì)損失，Web2.0 時(shí)代背景下，用戶創(chuàng)造內(nèi)容的泛濫對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)制度造成了沖擊。

(一)用戶創(chuàng)造內(nèi)容的創(chuàng)作與傳播行為對(duì)作品法定權(quán)利的挑戰(zhàn)

用戶創(chuàng)造內(nèi)容主要是網(wǎng)絡(luò)用戶利用已有的作品或者作品片段、元素進(jìn)行再創(chuàng)作，包括利用已有的文字作品、音樂作品、影視作品、美術(shù)作品等，通過加入自己的思想、融入自己的創(chuàng)造，以剪輯、改編、重新編排等方式衍生出一個(gè)新的作品，并且通過各大社交平臺(tái)進(jìn)行發(fā)布，使得他人可以接觸甚至繼續(xù)進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)。 由此可見，對(duì)于已有作品不可避免的涉及復(fù)制、演繹和傳播行為，而這些權(quán)利均是受著作權(quán)控制的行為。

關(guān)于著作人身權(quán)，網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)往往沒有意識(shí)到自己的行為是落入權(quán)利人專有權(quán)利范圍內(nèi)的，因此往往沒有標(biāo)注原有作品名稱和作者姓名，這一行為侵犯了作者的署名權(quán)；或者在利用作品過程中，由于出于有趣或者其他原因，故意丑化詆毀原作品的行為也時(shí)而有之，這一行為侵犯了作者修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

關(guān)于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，前已談及，用戶創(chuàng)作內(nèi)容的方式?jīng)Q定了其至少會(huì)侵犯作者的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。其中最為值得注意的是，用戶創(chuàng)造內(nèi)容中還泛濫著大量的所謂致敬經(jīng)典的同人作品，這些行為因?yàn)閯?chuàng)作者并沒有將所產(chǎn)生的作品進(jìn)行盈利，并且其本身也是出于對(duì)原作者及其作品的喜愛，因此，原作者即使心中不滿，但是由于缺乏著作權(quán)法的明確規(guī)定，也往往不得不采取容忍的態(tài)度放棄維權(quán)。 伴隨著原本為了保護(hù)作品而存在的著作權(quán)法的無能為力，原作者們也只好一聲嘆息。

(二)用戶創(chuàng)造內(nèi)容對(duì)著作權(quán)法許可制度的挑戰(zhàn)

用戶創(chuàng)造內(nèi)容并不僅存在于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，在Web2.0時(shí)代到來之前，由于有限的傳播技術(shù)，專業(yè)制作流媒體的商業(yè)媒體控制著文化產(chǎn)品的復(fù)制、演繹和傳播，商業(yè)主體與著作權(quán)人之間依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，由商業(yè)主體向著作權(quán)人繳納許可使用費(fèi)用，從而獲得相應(yīng)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，雙方權(quán)利義務(wù)可以得到很好地踐行，彼此之間各取所需，著作權(quán)法上的目的得到實(shí)現(xiàn)。 期間，雖然也有用戶未經(jīng)權(quán)利人許可擅自用已有作品進(jìn)行創(chuàng)作，但由于傳播技術(shù)的限制，通常不會(huì)對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益造成重大影響。

然而，Web2.0 時(shí)代的到來打破了這一平衡，傳統(tǒng)傳播模式下的創(chuàng)作者、傳播者、消費(fèi)者身份變得不那么彼此獨(dú)立，創(chuàng)作與傳播行為也因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展而變得“平民化”，每個(gè)人都可以自由表達(dá)自己的意愿、觀點(diǎn)，自由傳播自己所形成的“作品”，造成作品使用的范圍和方式的不確定性很大，原作者也難以通過互聯(lián)這張“網(wǎng)”找到侵權(quán)人，更不必說要求網(wǎng)絡(luò)用戶事先取得權(quán)利人的許可。

用戶創(chuàng)造內(nèi)容對(duì)于傳統(tǒng)著作權(quán)制的挑戰(zhàn)表明了并非是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代社會(huì)公眾無視法律的態(tài)度更甚，缺乏著作權(quán)保護(hù)意識(shí)故意與著作權(quán)法對(duì)抗，而可能是著作權(quán)制度與社會(huì)發(fā)展水平相脫節(jié)，忽視了大量社會(huì)公眾有著使用已有作品進(jìn)行再創(chuàng)作的需求。 因此，為了從根源上解決這一問題，應(yīng)重新審視現(xiàn)有著作權(quán)法在兩者之間的價(jià)值衡平，在立法層面查找并解決失衡的問題。

三、 用戶創(chuàng)造內(nèi)容合法性的解釋途徑

著作權(quán)制度在誕生之初的目的并不是獎(jiǎng)勵(lì)做出智力貢獻(xiàn)的創(chuàng)作者，根本目的是為了繁榮文化市場(chǎng)，所以為了激勵(lì)其他潛在創(chuàng)作者，賦予作品創(chuàng)作者以著作權(quán)，任何人使用作者的作品都應(yīng)當(dāng)取得作者的許可，并支付報(bào)酬。 又因?yàn)槿魏巫髌返膭?chuàng)作都不是完全脫離現(xiàn)有作品而憑空產(chǎn)生，一部偉大的作品往往是在大量的前人作品啟發(fā)或是素材借鑒之上產(chǎn)生的，同時(shí)也為了廣大社會(huì)公眾能夠享受到這些精神產(chǎn)品，迎合公眾的特殊需求，著作權(quán)法又規(guī)定了法定許可制度和合理使用制度，以防止創(chuàng)作者為了盈利，借助強(qiáng)大的道德優(yōu)勢(shì)和法律賦予的權(quán)利，專為個(gè)人之盈利，不顧社會(huì)公共利益的需求。 由于法定許可是指法律直接規(guī)定的給予使用者的一種特別許可，即不經(jīng)作者及其他著作權(quán)人同意而使用其已發(fā)表的作品，對(duì)于用戶創(chuàng)造內(nèi)容，著作權(quán)法并沒有這樣的規(guī)定，因此，只能通過合理使用的途徑嘗試解釋用戶創(chuàng)造內(nèi)容的合法性。

(一)合理使用解釋的困境

我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于合理使用采取了列舉式的立法模式，第22 條列舉了合理使用的十二種情形，且沒有設(shè)置兜底性條款，并且也缺乏相關(guān)的司法解釋，導(dǎo)致很多利用他人作品的行為符合著作權(quán)法宗旨，卻因?yàn)楹侠硎褂脳l款的僵化而不能被認(rèn)定為合法。 試圖將用戶創(chuàng)造內(nèi)容行為合法化，就不得不考慮該行為的性質(zhì)，由于用戶創(chuàng)造內(nèi)容涉及創(chuàng)作和傳播兩個(gè)行為，所以與這一情形相近似的也只能用《著作權(quán)法》第22 條第二項(xiàng)的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”來加以擴(kuò)大解釋適用，但是合理使用都要求對(duì)原作品進(jìn)行少量或適當(dāng)?shù)匾?，也即個(gè)人使用+適當(dāng)引用，這就與用戶創(chuàng)造內(nèi)容的實(shí)際產(chǎn)生矛盾，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶創(chuàng)造內(nèi)容往往更加注重分享自己的價(jià)值理念，而非專為個(gè)人享受，那么強(qiáng)行適用著作權(quán)法的合理使用條款進(jìn)行無疑是將用戶創(chuàng)造內(nèi)容這一行為進(jìn)行抹殺。 雖然《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21 條也規(guī)定，“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！钡摋l仍然是建立在《著作權(quán)法》所列舉的12 種合理使用情形，無法單獨(dú)用以解釋用戶創(chuàng)造內(nèi)容的合法性，判斷用戶創(chuàng)造內(nèi)容的規(guī)則的僵化和司法解釋的缺位這兩個(gè)制度上的缺陷意味著立法者需要重新審視我國(guó)合理使用的規(guī)定，尋求其他解釋路徑。

(二)建議引入轉(zhuǎn)換性使用的解釋路徑

關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵，王遷教授在他的《著作權(quán)法》一書中定義為：對(duì)原作品的使用并非為了單純地在再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、視角、理念，或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。 簡(jiǎn)言之，轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生的作品不同于原作品，具有了新的價(jià)值、功能或性質(zhì)。 這一概念最早是美國(guó)法院在認(rèn)定合理使用時(shí)法官造法的產(chǎn)物，但也僅僅是用來認(rèn)定合理使用第一個(gè)要素是否符合①，即使用的性質(zhì)和目的，是否構(gòu)成合理使用仍需要考慮其他三個(gè)要素。 不同于美國(guó)的四要素理論，我國(guó)在認(rèn)定合理使用時(shí)遵循了國(guó)際條約的三步檢驗(yàn)法，第一，合理使用只能是在某些特殊情況下使用，這里的“某些特殊情況”應(yīng)當(dāng)是非營(yíng)利性的、為社會(huì)發(fā)展需要而不得不使用的。 第二，合理使用不得與作品的正常利用相沖突。 第三，不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。 三者缺一不可，否則不能稱之為合理使用。 雖然在具體實(shí)務(wù)中，已經(jīng)有法院采用了轉(zhuǎn)換性使用來認(rèn)定合理使用，但作為成文法國(guó)家，仿照英美法系的方法雖不失為一種良好的借鑒，但在立法與司法上卻飽受質(zhì)疑。 因此，必須明確轉(zhuǎn)換性使用在我國(guó)合理使用制度中的解釋方法，為之后的立法與司法提供夯實(shí)的基礎(chǔ)，從而為解決類似符合合理使用的案件提供判決的依據(jù)。

用戶創(chuàng)造內(nèi)容的特點(diǎn)在于用戶往往是大篇幅使用已有作品進(jìn)行重混行為，并且將所產(chǎn)生的新內(nèi)容進(jìn)行網(wǎng)上傳播，這一行為因?yàn)槌絺鹘y(tǒng)合理使用制度的“適當(dāng)引用”“部分引用”而難以被認(rèn)定為權(quán)利的例外，而轉(zhuǎn)換性使用將重心放在“使用目的”和“使用方式”上，即使用目的非為再現(xiàn)原作品的價(jià)值，使用方式是通過增加作品的新表達(dá)、新意義、新功能。 這與當(dāng)下全民眾創(chuàng)的實(shí)踐情形恰好契合。

通過符合轉(zhuǎn)換性使用的使用目的和適用方法的要求，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成合理使用只是解決了用戶創(chuàng)造內(nèi)容的行為不構(gòu)成對(duì)原作品的侵權(quán)，也即解決了用戶創(chuàng)造內(nèi)容的“創(chuàng)造行為”的合法性問題，然而，用戶創(chuàng)造內(nèi)容后并不像傳統(tǒng)的合理使用行為一樣，前者更多的是通過傳播分享所創(chuàng)造出的“作品”來行使自己的表達(dá)自由，甚至可能因?yàn)樾伦髌范@得一定的利益，但這并不影響合理使用的成立，只要網(wǎng)絡(luò)用戶在“創(chuàng)造”內(nèi)容時(shí)是以不同于原作品的使用目的，增加了自己的新理解，具有了新的價(jià)值，即認(rèn)為構(gòu)成合理使用。

總結(jié)而言，通過轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定用戶創(chuàng)造內(nèi)容構(gòu)成合理使用，無須拘泥于傳統(tǒng)合理使用制度對(duì)于引用數(shù)量的要求，也打破了對(duì)于構(gòu)成合理使用不得進(jìn)行商業(yè)性行為的規(guī)定，有利于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)“眾創(chuàng)文化”的繁榮，激發(fā)全民智力創(chuàng)造的活力，符合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代民眾自由表達(dá)的意愿。

四、 結(jié)語

將用戶創(chuàng)造內(nèi)容進(jìn)行合法化體現(xiàn)了保護(hù)民眾自由表達(dá)的要求，但著作權(quán)法卻不能以犧牲作品權(quán)利人的法定權(quán)利為代價(jià)，因此著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)在用戶的興趣表達(dá)與作者的權(quán)利保護(hù)之間進(jìn)行平衡。 轉(zhuǎn)換性使用的引入，通過使用目的和使用方法兩個(gè)核心要件，將符合“轉(zhuǎn)換性”的用戶創(chuàng)造內(nèi)容予以肯定，但同時(shí)也要符合我國(guó)著作權(quán)制度中“不得影響該作品的正常使用，也不得合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”兩個(gè)要求，將西方的經(jīng)驗(yàn)借鑒到我國(guó)著作權(quán)體制中來，在我國(guó)著作權(quán)體系下進(jìn)行解釋，為立法活動(dòng)與司法實(shí)踐提供合法性前提，在保障用戶表達(dá)自由的同時(shí)也兼顧權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。