犯罪行為引起作為義務的合理性思考

摘 要 刑法實踐中，將先行行為列為繼法律、合同之后的第三種作為義務的形式來源得到了學界的普遍認可。然而，對于先行行為的范圍卻爭議頗多，其中最主要的問題包括先行行為是否包括犯罪行為。為此，肯定說、否定說、折衷說的學者紛紛展開了激烈的討論。本文認為，一概地否定犯罪行為引起作為義務的可能性，或者全盤肯定犯罪行為會引起作為義務，都過于片面和狹隘。謙抑主義是刑法的價值臨界線，在不違背罪刑法定原則的基礎上，透過二分法的合理視角重新限縮犯罪行為引起作為義務的范圍才是司法形態(tài)的追求價值。

關(guān)鍵詞 犯罪行為 不作為犯 作為義務 司法操作

作者簡介：師寶山，?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院第五刑事檢察部科員。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.171

一、犯罪行為引起作為義務的理論價值

（一）先行行為系過失犯罪的正當性解讀

法理上，違法行為引起作為義務普遍被學者所接受。按照法教義學的視角，我們不應否定過失犯罪可以成為作為義務的發(fā)生根據(jù)。一方面，先行行為包括過失犯罪并不違背期待可能性的原理，①如果狹義地限制期待可能性范圍反而不利于刑法體系的協(xié)調(diào)。另一方面，過失犯罪的主觀心態(tài)印證了上述結(jié)論，無論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失都不希望危害結(jié)果的發(fā)生。相應地，當其危害結(jié)果發(fā)生時，行為人也會采取積極的措施進行彌補。

當過失行為開始造成了較輕的結(jié)果時，該較輕的結(jié)果正向更嚴重的趨勢發(fā)生轉(zhuǎn)化，行為人明明可以阻止卻不履行作為義務，此時法律對造成較輕的結(jié)果應作否定性的評價。相比之下，故意地不作為使之原本的態(tài)勢向惡劣的方向轉(zhuǎn)移，刑罰上理應承受得更多。不僅僅符合了國民法感情的基礎，而且也能呼應刑法的罪刑相適應原則。

（二）先行行為系故意犯罪的正當性解讀

盡管否定說以及肯定說部分學者試圖以各種理由推翻該理論的成立，但從理論還是實踐上，承認先前行為包括故意犯罪仍有其合理之處：

1.有利于解決共同犯罪的問題

否定者總是強調(diào)故意犯罪引起的作為義務會缺乏現(xiàn)實意義，容易浪費法律資源。那么我們試想一下：甲非法采伐珍貴樹林，樹倒下時砸著他人頭部，行為人明知或者應知不立即救助他人就會導致希望結(jié)果，但在徘徊不定的時候，無關(guān)第三人乙發(fā)現(xiàn)被砸的人是自己的仇人，于是唆使甲放棄救助念頭，路人因不及時救助而死亡。除了對甲的行為定性外，我們還要重點考慮的是乙與行為人是否構(gòu)成共犯？按照否定說，甲沒有救助路人的義務，頂多按情節(jié)加重犯處理，最后只定非法采伐國家重點保護植物罪。如此歸罪，便會使共犯構(gòu)成要件的定型體系面臨瓦解。按照犯罪共同說，共犯是指數(shù)人共同實施特定的犯罪;共同者所共同的是特定的犯罪。②而上述行為人只有非法采伐國家重點保護植物罪的故意，而乙是殺人的故意，二者于情于理都不成立共同犯罪。既然甲和乙并不成立共犯，乙該以何罪論處？否定說認為，乙成立故意殺人的單獨犯。但矛盾之處在于該流派的學者已經(jīng)打破了犯罪共同說的理論基礎，將乙的教唆行為看成實行行為并作為入罪依據(jù)。事實上，這樣的結(jié)論有涉嫌共犯獨立性說的痕跡。共犯獨立性說的前提基礎必須承認共犯事實的存在，認為對構(gòu)成要件賦予任何條件的人都是正犯，刑法之所以處罰他們，是因為行為人實現(xiàn)了法益侵害的結(jié)果。③否定說一方面否定行為人與乙的共犯關(guān)系，一方面又以共犯獨立性說試其說明乙的罪過，這種說法從根本上就站不住腳的。相反地，承認行為人的犯罪行為可以引起作為義務的來源，對行為人科處不作為的故意殺人罪，無論從行為共同說還是犯罪共同說都能很好地解決共犯問題。

2.更好地實現(xiàn)刑法協(xié)調(diào)

承認故意犯罪建構(gòu)的作為義務，一方面可以有助于合理地認定相關(guān)行為的法律性質(zhì)，另一方面有助于更好地實現(xiàn)刑罰裁量，協(xié)調(diào)刑法規(guī)范之間的關(guān)系?；仡櫳鲜霭咐?，如果刑法否認故意犯罪可以引起作為義務，對于行為人就只能定處非法采伐國家重點保護植物罪，最高刑罰為七年有期徒刑并處罰金。但無論是從法感情還是法理上，由于行為人的先行行為導致路人被砸死，都應受到更為嚴厲地譴責。因此，以行為人的故意犯罪建構(gòu)不作為故意殺人的義務來源，才能在定性和刑罰上有效地保護法益。然而各國對故意犯罪建構(gòu)作為義務都有大大小小、程度不同的判例承認。例如日本的雇員一案，兩名被告故意傷害自己的雇員，因害怕被拘捕則把雇員扔在他們家中的庫房里置之不理，后來雇員因傷口感染未及時救助致死。兩名被告最終也以不作為的故意殺人罪定奪。筆者認為，故意犯罪和后面的不作為侵犯的是不同法益，兩個行為將以數(shù)罪并罰入刑。但侵害的這兩個法益具有包容關(guān)系的情況下，我們有理由苛責更嚴重的法益侵害行為，僅定一罪。

二、犯罪行為引起作為義務的限定條件

在現(xiàn)有的法律解釋技術(shù)下，厘清犯罪行為引起作為義務的內(nèi)涵與外延才是司法操作的關(guān)鍵。

（一）要有侵犯其它法益或更嚴重法益的可能性

該前提主要針對先行行為是過失犯罪以及“故意作為+故意不作為，且侵犯的是同一法益”的結(jié)構(gòu)。對于過失犯罪來說，當實行行為已經(jīng)造成了相當性、既定性的危害結(jié)果時，這種實行行為就無須再繼續(xù)評價了。④例如甲過失致乙死亡，對于乙而言，甲在特定時間和區(qū)域內(nèi)沒有更嚴重的危害結(jié)果發(fā)生的可能性，所以不能再以過失致人死亡罪苛求甲事后的作為義務。如果由于行為人不履行作為義務，因而發(fā)生了更嚴重的后果，法律將對造成更嚴重結(jié)果的行為進行補充評價而不是重復評價。上述案例中，甲過失重傷了乙，但發(fā)現(xiàn)如果不及時救助乙可能會感染細菌而死。這時，甲置之不理，最后乙因感染病菌致死。乙由原先的身體法益侵害向更嚴重的生命法益侵害轉(zhuǎn)化，在符合其它犯罪行為的作為義務條件下，法律就有期待可能性賦予甲作為義務。“故意作為+故意不作為，且侵犯的是同一法益”的模式實質(zhì)上犯罪行為人始終針對的是同一法益，因此就不存在作為義務的期待可能性了。

（二）犯罪行為引起具體的、迫切的危險狀態(tài)

刑法之所以要求具體的、迫切的危險狀態(tài)，是因為先前的犯罪行為如果引起的危險離最后損害結(jié)果較遠，或者損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，沒有其它法益侵害的可能性了，那么防止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務就沒有存在的必要。試想，A故意傷害B，時隔一天，C知道B受了重傷，便趁機用刀砍死B。此時法律便不能再要求A一直有保護B的作為義務。當被害人發(fā)生了另一法益侵害的結(jié)果時，我們可以用因果關(guān)系理論來判斷犯罪行為和最后法益侵害之間的關(guān)系，從而作出認定。值得一提的是，這里的犯罪行為引起的危險與危險犯的危險并不是同一個概念，前者是不需要刑法評價的客觀事實狀態(tài)，而后者是已經(jīng)具備刑事可罰性，是危險犯犯罪構(gòu)成要件之一，也是危險犯犯罪既遂的標志。⑤

（三）主觀上明知或應知犯罪行為會引起其它法益侵害的可能性⑥

犯罪構(gòu)成是刑法明確規(guī)定的、決定某一行為的社會危害性及其最后懲罰，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列主客觀要件的統(tǒng)一。因此，我們對犯罪行為作為義務的限制不僅要從客觀方面考慮還要從主觀加以判斷。這種要求行為人在主觀上的認識可以從以下幾個方面來理解：

第一，行為人明知或應知自己實施的犯罪行為不是一種既定的危害性結(jié)果;第二，行為人明知或應知自己的犯罪行為可能會引起的法益侵害是一種緊迫的、現(xiàn)實的危險狀態(tài)，但法益侵害的具體內(nèi)容則不要求有詳細的認識。這種抽象的認識，并不會導致刑法評價不足的問題，也不會必然影響罪刑均衡。所以對犯罪行為人主觀心態(tài)的認定，要遵循從客觀到主觀的判斷方法，才能避免行為人利用法律空白逃避法律責任。

（四）犯罪行為應當是積極的作為形式

日本昭和六年（1931年）刑法修正案第十三條第一項規(guī)定：“法律上負有防止發(fā)生可成為罪的事實之義務，如不防止其發(fā)生時，與由于作為而使其事實發(fā)生者同?！钡诙棧骸耙蜃鳛槎掳l(fā)生事實之危險者，負防止其發(fā)生之義務?！彪m然這是對先行行為的例證，但毫無疑問為我們在探討犯罪行為作為義務的問題提供了深刻的引鑒。⑦

犯罪行為引起的不作為是一種能防止危害結(jié)果發(fā)生卻置之不理的消極行為，從本質(zhì)上講必須有法律或其它來源賦予行為人作為的義務。如果先前行為是不作為犯罪，已經(jīng)是不阻止危害結(jié)果發(fā)生的過程了，再以不作為評價不符合邏輯結(jié)構(gòu)。除此之外，大多數(shù)不作為犯罪的主觀心理為間接故意和過失，犯罪結(jié)果通常為必要的犯罪構(gòu)成。正如上文提到的，當其犯罪行為造成了既定性的危害后果后，就失去了防止危害結(jié)果產(chǎn)生的可能性。⑧

筆者認為，刑法的焦點主要放在保護法益上，許多過往沒有被刑法評價的行為都被重新罪行評價。原則上任何引起法益侵害的行為，只要行為人符合犯罪構(gòu)成要件，法律都有理由加以苛責，當然包括不真正的不作為犯。理論界對先行行為包括違法行為有相對一致的認識。而犯罪行為同樣也會導致刑法所保護的利益面臨危險和侵害，之所以會產(chǎn)生如此徑庭鮮明的局面，說明了現(xiàn)行刑法在解釋技術(shù)上的法理疏漏與局限。然而，刑法不是兜底罪名的口袋，我們在評價法益侵害的行為時要秉持謙抑主義，在建構(gòu)犯罪行為引起的作為義務時，把握其限定條件應成為一項重要指標。準確地認識犯罪行為引起作為義務將會邁出風險刑法下具有里程碑歷史意義的一步。

注釋：

① 楊雪，張磊.淺論犯罪行為是否屬于先前行為.思想戰(zhàn)線[J].2009年人文社會科學專輯第第35卷.

② [日]瀧川幸辰.犯罪論序說[M].有斐閣，1947年版，第226頁.

③ 江溯.關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁[J].當代法學（雙月刊），2011（5）.

④ 李曉英.論不作為犯罪中的先行行為是否應包含犯罪行為[J].中小企業(yè)管理與科技（下旬）刊，2010年6月刊.

⑤⑧ 杜頁川.淺析犯罪行為可否成為先行行為[J].法制與社會，2013（25）.

⑥ 李曉龍，李成.不純正不作為犯作為義務來源研究[J].北京市政法管理干部學院學報，1999（2）.

⑦ 齊文遠，李曉龍.論不作為犯中的先行行為[J].法律科學，1999（5）.