從華大智造的質(zhì)疑分析緊急采購的合規(guī)性問題

孫立翀 趙毅

關(guān)鍵詞政府采購 財政預算 緊急采購 公告期 高價中標

一、背景介紹

2020年1月30日，特斯拉官方微博宣布將捐助500萬元人民幣專項資金用于協(xié)助中國政府支持疾控中心以及其他機構(gòu)應對本次疫情。

2020年3月27日，特斯拉官方微博宣布特斯拉已于2月4日正式向中國疾病預防控制中心（簡稱“中疾控中心”）支付500萬元人民幣捐贈款項，用于為部分受疫情影響地區(qū)采購高通量測序儀以及相關(guān)醫(yī)用防護設備和耗材，以提升疫情防控能力。

2020年3月26日，“中國政府采購網(wǎng)”發(fā)布“中國疾病預防控制中心高通量基因測序儀采購項目應急采購談判（采購編號：0701-204160120170）”公告，采購“便攜式高通量基因測序儀”10套，接受進口產(chǎn)品，開標時間：2020年03月30日13：30，預算金額：500.0萬元（人民幣），代理機構(gòu)：中技國際招標有限公司。

根據(jù)《高通量基因測序儀采購項目采購邀請》，中技國際招標有限公司（簡稱“中技國際招標”）受中疾控中心的委托，就利用其自有資金，對“高通量基因測序儀采購項目”所需設備，以應急采購談判方式進行采購，應急采購談判公告期限為1日。

2020年3月30日，中技國際招標收到了深圳華大智造科技股份有限公司（簡稱“華大智造”）關(guān)于項目應急采購談判文件的質(zhì)疑函。

2020年4月2日，中技國際招標出具《質(zhì)疑回復函》，顯示“我公司于2020年3月30日收到了貴司關(guān)于標題項目應急采購談判文件的質(zhì)疑函，現(xiàn)本項目采購人與評審專家復核工作已完成，并經(jīng)采購人同意后，針對貴公司質(zhì)疑函提出問題回復。經(jīng)談判小組復核后認為，本次項目采購設備用于新型冠狀病毒應急檢測，要求全球數(shù)據(jù)共享以及高精確度，需采購邊合成邊測序的基因檢測技術(shù)，以滿足檢測需要，且上述3項參數(shù)非廢標條款，不構(gòu)成排他性?！?/p>

2020年4月2日，“中國政府采購網(wǎng)”發(fā)布“中國疾病預防控制中心高通量基因測序儀采購項目成交公告”，總成交金額：498.8萬元（人民幣），成交供應商名稱：北京微未來科技有限公司，簡要技術(shù)要求：數(shù)據(jù)通量：每次反應測序數(shù)據(jù)產(chǎn)出量≥1.2Gb，成交標的品目名稱：便攜式高通量基因測序儀，規(guī)格和型號：Illumina iSeqTM100，數(shù)量：10，單價：498800.00。采購方式：應急采購談判。

2020年4月3日，華大智造在其官方網(wǎng)站發(fā)布《程序不正義，結(jié)果無意義——致中國疾控中心的一封公開質(zhì)疑信》，就中疾控中心在“高通量基因測序儀采購項目應急采購談判”采購過程及結(jié)果提出公開質(zhì)疑?！顿|(zhì)疑信》認為：

1.招標文件中第五部分技術(shù)需求中部分配置及技術(shù)要求設定具有單一指向性與明顯排他性，直接鎖定美國illumina公司iSeq這一型號測序儀，排除了其他同等質(zhì)量、可替代產(chǎn)品參與的可能，違背了《中華人民共和國招標投標法》等法規(guī)中相關(guān)規(guī)定。

2.iSeqTMl00的中標價為49.88萬人民幣，而該款儀器的目錄價為2萬美金，在中國市場2019年的歷史成交價為26.9萬元人民幣，成交價高出市場價近一倍。

3.應急采購項目的公示期只有1個工作日，少于法律規(guī)定的3個工作日。

2020年4月4日，中疾控中心發(fā)布回應華大智造的聲明，稱為保證采購公開、公平、公正，中疾控中心根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》、財政部辦公廳《關(guān)于疫情防控采購便利化的通知》（財辦庫（2020）23號）和《關(guān)于疫情防控期間開展政府采購活動有關(guān)事項的通知》（財辦庫12020）29號）等相關(guān)要求，依法依規(guī)委托中技國際招標有限公司就測序儀進行緊急采購。具體采購工作和質(zhì)疑答復事項將由中技國際招標有限公司依照相關(guān)規(guī)定予以答復。

2020年4月4日，中技國際招標發(fā)布聲明回應華大智造，回應稱“本項目談判小組專家經(jīng)認真復核確認，本項目采購文件、采購過程及采購結(jié)果公平、公正，完全符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，質(zhì)疑問題不成立。

此外，深圳華大智造科技有限公司于2020年4月3日向我司提交了本項目成交結(jié)果的書面質(zhì)疑函，針對書面質(zhì)疑函和上述質(zhì)疑信中所述問題，我司已按照《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部94號令）關(guān)于質(zhì)疑處理的相關(guān)規(guī)定，書面逐條答復深圳華大智造科技有限公司?！?/p>

筆者注意到，華大智造針對中疾控中心采購“高通量基因測序儀”項目提出了三點質(zhì)疑，即定向招標、高價中標、應急采購項目公告期過短;而在2020年4月4日中技國際招標的回復中，僅針對第一點質(zhì)疑進行了回復，回避了第二點、第三點質(zhì)疑。

二、緊急采購的法律規(guī)定及空白區(qū)域

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定

緊急采購（應急采購）與政府采購有所交叉，又有所不同?！墩少彿ā穼χ卮笠咔檫@樣的應急采購，采取了例外條款的方式進行了回避。

《中華人民共和國政府采購法》第2條，本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。

《中華人民共和國政府采購法》第85條，對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。

即“緊急采購”的適用范圍是不能預見的嚴重自然災害或不可抗力，是超出《政府采購法》第33條規(guī)定的“財政年度政府采購的項目及資金預算”的采購計劃的，我國的“緊急采購”應采用何種政府采購適用程序，不僅在《政府采購法》中并未提及，而且現(xiàn)行法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章等均未做明確規(guī)定。

在“新冠疫情”前，2003年“非典”疫情、2008年汶川地震等特殊情形下，財政部曾經(jīng)下發(fā)過通知，各地地方政府也曾出臺過一些地方的規(guī)范性文件，規(guī)范特殊情況下的政府采購程序。2020年1月26日財政部辦公廳發(fā)布《關(guān)于疫情防控采購便利化的通知》（財辦庫（2020）23號）規(guī)定，“一、各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織（以下簡稱采購單位）使用財政性資金采購疫情防控相關(guān)貨物、工程和服務的，應以滿足疫情防控工作需要為首要目標，建立采購‘綠色通道，可不執(zhí)行政府采購法規(guī)定的方式和程序，采購進口物資無需審批?！?020年2月6日財政部辦公廳發(fā)布《關(guān)于疫情防控期間開展政府采購活動有關(guān)事項的通知》（財辦庫（2020）29號）進一步細化了2020年23號文的規(guī)定。

綜上，在2020年“新冠疫情”的背景下，我國至今仍沒有出臺一部管理“緊急采購”的法律法規(guī)或部門規(guī)章，造成特殊時期政府采購“無法可依”的困境。

（二）使用自有資金采購應納入政府采購的管理范疇

根據(jù)《中央編辦關(guān)于國家衛(wèi)生健康委所屬事業(yè)單位機構(gòu)編制的批復》（中央編辦復字（2018）90號），設立中國疾病預防控制中心，為國家衛(wèi)生健康委直屬事業(yè)單位。

根據(jù)《高通量基因測序儀采購項目采購邀請》，中技國際招標有限公司受中國疾病預防控制中心的委托，就利用其自有資金，對“高通量基因測序儀采購項目”所需設備，以應急采購談判方式進行采購，應急采購談判公告期限為1日。

因此，僅從字面意義上，中疾控中心利用其自有資金采購高通量基因測序儀，根據(jù)政府采購法第二條，不屬于政府采購項目，因此不在政府采購監(jiān)管部門監(jiān)管范圍之內(nèi)。

但是，根據(jù)我國2018年12月29日施行的預算法及財務規(guī)則，事業(yè)單位的各項收入和各項支出應當全部納入單位預算，不存在事業(yè)單位的“自有資金”。

根據(jù)《中華人民共和國預算法》第四條，預算由預算收入和預算支出組成。政府的全部收入和支出都應當納入預算。根據(jù)《事業(yè)單位財務規(guī)則》（財政部令第90號）第六條、第十五條、第十六條規(guī)定，事業(yè)單位預算是指事業(yè)單位根據(jù)事業(yè)發(fā)展目標和計劃編制的年度財務收支計劃。事業(yè)單位預算由收入預算和支出預算組成。事業(yè)單位收入包括捐贈收入等各項收入。事業(yè)單位應當將各項收入全部納入單位預算，統(tǒng)一核算，統(tǒng)一管理。

綜上所述，對于捐贈者（特斯拉）定向捐贈給特定對象（中疾控中心）的資金，因為中疾控中心屬于事業(yè)單位，其使用已納入事業(yè)單位預算管理的資金（自有資金或捐贈收入）采購高通量基因測序儀，應當納入政府采購的管理范疇。

三、華大智造質(zhì)疑信的合規(guī)性分析

（一）應急談判的公告期

在華大智造的公開質(zhì)疑信中，提出應急談判公告期限僅為1日。那么，現(xiàn)行法律關(guān)于公告期限是如何規(guī)定的？

根據(jù)《財政部關(guān)于做好政府采購信息公開工作的通知》（財庫12015）135號）第二條，競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢價公告的公告期限為3個工作日。中標、成交結(jié)果應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內(nèi)公告，公告期限為1個工作日。

我國并未規(guī)定“應急談判”的政府采購方式，因此，中疾控中心采取的“應急談判”實際上是提速的“競爭性談判”，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，成交供應商公告期限為1個工作日，而邀請合格供應商參加項目的采購談判，公告期限應為3個工作日。

雖然中疾控中心的《高通量基因測序儀采購項目采購邀請（采購編號：0701-204160120170））確定的1個工作日的公告期限大幅縮短了“競爭性談判公告”的3個工作日公告期，然而如前文所述，緊急采購中不受《政府采購法》的限制，目前采購人只能參照、模仿或改造原有的政府采購方式和采購程序?qū)嵤??？s短“競爭性談判”原定的3個工作日公示期，一定程度上也是為了保證特殊情況下緊急采購的效率，但是考慮到采購邀請的發(fā)布日期為2020年3月26日，根據(jù)中疾控中心2020年3月26日的通報，31個省（自治區(qū)、直轄市）和新疆生產(chǎn)建設兵團報告新增確診病例67例，均為境外輸入病例，采購基因測序儀的急迫性與2020年2月初相比，已有較大改善。以此觀之，《采購邀請》確定1個工作日的公告期限確有值得商榷之處。

（二）緊急采購高價中標的合規(guī)性分析

在華大智造的公開質(zhì)疑信中，提出采購項目成交單價高于市場價近一倍。那么，現(xiàn)行法律關(guān)于高價中標是如何規(guī)定的？

根據(jù)《政府采購法》第三十八條，采用競爭性談判方式采購的，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商。由此可見，競爭性談判方式適用的是最低評標價法，而不是綜合評分法。

當然，最低評標價法也不等于最低價中標法，投標價格的高低，應當在質(zhì)量和服務相等的前提下進行比較，較高的投標價也可能在最低評標價法中標。但是，筆者仍建議盡量避免最低評標價法中以高價中標，不能過于突出其他指標、淡化價格因素這個至關(guān)重要的因素，最終給政府采購帶來負面社會影響，讓供應商誤以為政府采購喪失了公正、公平性。如果采購人確定較高報價的供應商中標，為謹慎起見，建議談判小組對確定成交供應商的過程和結(jié)果進行盡量詳細的補充說明，以消除供應商對競爭對手高價中標的誤解。

（三）緊急采購定向招標的合規(guī)性分析

在華大智造的公開質(zhì)疑信中，提出技術(shù)需求部分具有單一指向性和排他性，嚴重違背了政府采購法的相關(guān)規(guī)定。那么，現(xiàn)行法律關(guān)于定向招標是如何規(guī)定的？

根據(jù)《政府采購法》第二十二條，采購人可以規(guī)定供應商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

如果采購人為了滿足特定的需求，設置特殊的門檻、條款，或者技術(shù)參數(shù)上為特定的供應商“量身定做”，會使采購文件的技術(shù)參數(shù)設置產(chǎn)生歧視性，具有傾向性，排斥潛在的供應商。從目前的公開信息中，筆者難以判斷采購人是否為了特定的供應商，“定制”了特殊的技術(shù)參數(shù)條款。

筆者建議，由于政府采購中的技術(shù)標準等內(nèi)容的專業(yè)性較強，在實踐中，可能會出現(xiàn)偏向特定供應商的情形，為了合理地確定采購需求，同時保證政府采購的專業(yè)性，采購人可以引入第三方機構(gòu)、該領(lǐng)域的專家等專業(yè)人士、機構(gòu)參與采購文件的編制或論證，同時面向社會公告，征求包括供應商在內(nèi)的公眾的意見或建議，避免出現(xiàn)差別待遇、歧視性待遇的法律風險。

四、總結(jié)

華大智造公開質(zhì)疑信的事件說明：第一，《政府采購法》不適用于緊急采購，供應商無法就緊急采購活動向采購人提出質(zhì)疑，或向政府采購監(jiān)督管理部門提出投訴，緊急采購在參照政府采購程序時出現(xiàn)的法律空白區(qū)域問題亟需得到解決;第二，緊急采購中，通過社會監(jiān)督制約采購人或代理機構(gòu)的行為的機制不可或缺;第三，建議確立緊急采購的評標方法，采購人或代理機構(gòu)對異常成交價格具有說明義務;第四，建議引入專業(yè)人士或機構(gòu)參與緊急采購情形下采購文件的編制，避免出現(xiàn)差別或歧視性待遇的法律風險。