論政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性

陳淑霄

摘要：政府特許經(jīng)營協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂的讓渡國家所有的資源所有權(quán)和壟斷經(jīng)營權(quán)的協(xié)議，基于契約的本質(zhì)屬性以及行政機(jī)關(guān)管理的要求，特許經(jīng)營協(xié)議有著特殊的法律屬性，即可營利性、契約性以及行政性。但司法實(shí)踐中，對(duì)于特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性的界定卻仍舊不甚明了，即使《行政訴訟法》已經(jīng)明確將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，但大多數(shù)案件中特許經(jīng)營協(xié)議還是被認(rèn)定為民商事合同，這顯然于法不合。

關(guān)鍵詞：政府特許經(jīng)營協(xié)議 可營利性 契約性 行政性

政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性問題歷來頗受爭議，2017年《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，同時(shí)將特許經(jīng)營協(xié)議歸屬于行政協(xié)議。但是通過檢索相關(guān)文書發(fā)現(xiàn)，大部分關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議的案件仍舊歸屬于民事訴訟范疇，納入行政訴訟管轄范圍的少之又少。從法院裁判要旨來看，法院皆只是看到特許經(jīng)營協(xié)議的民事合同性質(zhì)，而忽略了更為重要的行政性，但是，對(duì)政府特許經(jīng)營協(xié)議而言，行政是目的，合同的形式只是手段。本文以最高院案例為引，對(duì)特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性進(jìn)行分析。

一、案情簡介與問題提出

（一）基本案情

2004年9月15日，H省H市人民政 府與H省WT公司簽訂《關(guān)于投建經(jīng)營H市上八里至S省省界公路項(xiàng)目協(xié)議書》，約定由WT公司出資設(shè)立XL公司承擔(dān)本項(xiàng)目的投融資、建設(shè)及經(jīng)營管理，經(jīng)營期滿后交與H 市交通行政部門。H市人民政府應(yīng)協(xié)助WT公司辦理項(xiàng)目投資、建設(shè)、經(jīng)營等相關(guān)手續(xù)。后由于H市政府未履行“路段兩端的接線等相關(guān)問題的協(xié)調(diào)工作”，致使XL公司所修路橋?yàn)閿囝^路，無法實(shí)現(xiàn)收費(fèi)。2014年12月，XL公司以合同糾紛為由向H省高級(jí)人民法院提起民事訴訟，要求H市人民政府回購公路并支付投融資金額及相關(guān)利息。被告H市人民政府認(rèn)為涉案協(xié)議為行政協(xié)議，應(yīng)由行政審判庭管轄，在提出的管轄權(quán)異議被裁定駁回后，向最高人民法院提起上訴 。

（二）裁判要旨

最高院經(jīng)審理認(rèn)為本案是典型的 BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，但是案涉合同的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營XL公路，設(shè)立XL公路收費(fèi)站，具有營利性質(zhì)，并非向社會(huì)公眾提供無償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為H市人民政府，但合同相對(duì)人XL公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、協(xié)商一致的合意。本案合同并不是僅僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，也是合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項(xiàng)、《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號(hào)）第十一條第二款規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。因此，裁定駁回H 市人民政府提起的管轄權(quán)異議。

（三）問題的提出

本案中，最高院認(rèn)為該合同具有營利性，雙方當(dāng)事人地位平等，訂立過程中合同體現(xiàn)了雙方的意思自治，因此不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項(xiàng)、《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號(hào)）第十一條第二款規(guī)定的政府特許經(jīng)營合同，將其定性為民商事合同。這樣的結(jié)論顯然有失妥當(dāng)，原因有二：一是合同已認(rèn)定為政府特許經(jīng)營協(xié)議，又怎能定性為民商事合同;二是合同的營利性、雙方地位的平等以及意思自治并非否定該合同為行政協(xié)議的理由，這僅僅是特許經(jīng)營協(xié)議契約性的體現(xiàn)而已。

二、特許經(jīng)營協(xié)議法律性質(zhì)的討論

（一）可營利性

2015年六部委發(fā)布的聯(lián)合規(guī)章《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條明確規(guī)定：特許是指政府采用競(jìng)爭方式依法授權(quán)中國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。這是迄今為止關(guān)于政府特許最為正式的規(guī)定。從特許的定義中可知，特許經(jīng)營允許政府的合同相對(duì)方獲得收益，即特許經(jīng)營合同是具有一定的營利性的，由此可知，最高院以案涉合同的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營XL公路，設(shè)立XL公路收費(fèi)站，具有營利性質(zhì)，并非向社會(huì)公眾提供無償開放的公共服務(wù)為由否定其行政協(xié)議性質(zhì)的做法顯然是站不住腳的。特許經(jīng)營并不是完全的政府行為，相對(duì)人作為協(xié)議的一方，并沒有法定的義務(wù)要求其無償投資公共事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施，作為營利法人或是組織，其成立的目的便是牟利，若是不能牟利，這些法人如何維系經(jīng)營？若是特許經(jīng)營協(xié)議不附帶任何營利性，那也鮮有法人或是組織愿意參加，特許經(jīng)營制度便少有適用的余地，與制度初衷不符。

（二）契約性

政府特許經(jīng)營協(xié)議具有契約性，它與行政主體長期以來普遍實(shí)施、廣泛運(yùn)用的以強(qiáng)制性和單方意志性為基本特征的行政行為不同，它是一種借助契約手段實(shí)現(xiàn)行政職能的行政行為，從廣義上講，政府特許經(jīng)營行為與政府的傳統(tǒng)管理手段一樣，都是行政行為，但政府特許經(jīng)營與其他行政行為的最大區(qū)別，在于其契約性。政府特許經(jīng)營協(xié)議本質(zhì)上是契約，自然保留有契約的本質(zhì)屬性，即使政府特許的形式為其設(shè)置了比民事契約更多的條框的限制，但若是連契約的本質(zhì)都不復(fù)存在，也就不能稱之為協(xié)議了。政府特許經(jīng)營協(xié)議的契約性具體表現(xiàn)為：政府特許經(jīng)營協(xié)議雙方當(dāng)事人法律地位的平等性、政府特許經(jīng)營協(xié)議雙方當(dāng)事人意思表示的一致性、政府特許經(jīng)營協(xié)議雙方當(dāng)事人的互選性和妥協(xié)性。

雖然政府特許經(jīng)營協(xié)議的雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等，行政主體一方在合同的變更、解除以及違約等方面享有優(yōu)先于行政相對(duì)人的權(quán)利。但是，脫胎于契約的政府特許經(jīng)營協(xié)議不能違背契約的基本信仰，因此，協(xié)議雙方的法律地位必定是平等的，這一點(diǎn)毋庸置疑。跳出特許經(jīng)營協(xié)議的范圍，政府作為行政主體對(duì)行政相對(duì)人享有命令、指揮的絕對(duì)權(quán)力，處于主導(dǎo)、支配的優(yōu)越地位;從相對(duì)人一方來看，他對(duì)行政主體有服從、遵循的義務(wù)，處于被動(dòng)、從屬的地位。一旦雙方達(dá)成協(xié)議，政府與相對(duì)人便不再是管理與被管理的不平等關(guān)系，而是契約關(guān)系中平等的雙方。固然，行政協(xié)議相較于民事合同有諸多特殊之處，但是，白馬亦是馬，不能以此否定行政協(xié)議作為契約的本質(zhì)特征。

其次，契約的本質(zhì)是合意，政府特許經(jīng)營協(xié)議也不例外，協(xié)議的達(dá)成是以雙方的合意為基礎(chǔ)的，這與行政管理行為顯然不同。政府特許經(jīng)營協(xié)議是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，并不是傳統(tǒng)的單方意思表示的行政行為，也不是公法上的完全的命令與服從關(guān)系，特許經(jīng)營協(xié)議的達(dá)成是雙方磋商的結(jié)果，關(guān)于協(xié)議的內(nèi)容、雙方權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任是有討價(jià)還價(jià)的余地的，并不是行政機(jī)關(guān)方面的“一言堂”。從這個(gè)層面上講，特許經(jīng)營協(xié)議還具有互選性和妥協(xié)性。

最后，正因?yàn)檎卦S經(jīng)營協(xié)議的成立以雙方當(dāng)事人的合意為前提，所以政府特許經(jīng)營協(xié)議的訂立不但應(yīng)給雙方當(dāng)事人以互相選擇的機(jī)會(huì)和條件，而且要求雙方當(dāng)事人在一定條件下應(yīng)互諒互讓，以必要的妥協(xié)換取意思表示的一致。在特許經(jīng)營協(xié)議中，并不是政府一方單方面選擇相對(duì)人，而是雙方互相選擇。雖然相較而言，政府選擇的范圍更廣，方式更多樣，但是相對(duì)人也不是一味地處于被動(dòng)的地位，若非相對(duì)人的允諾，協(xié)議必定是不能達(dá)成的。

（三）行政性

政府特許經(jīng)營協(xié)議是一種行政性（或公法上的）契約，是借助契約手段實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行政合同。行政性是政府特許經(jīng)營協(xié)議區(qū)別于民商事合同的最重要的特征，具體表現(xiàn)為主體的特定性、目的的公益性 、適用規(guī)則的公法屬性。

政府特許經(jīng)營協(xié)議的主體具有特定性，是發(fā)生在行政主體與普通的社會(huì)組織之間的，不可能在普通公民之間、普通社會(huì)組織之間、普通公民與普通社會(huì)組織之間締結(jié) 。因?yàn)樘卦S經(jīng)營協(xié)議是廣義上的政府管理行為，其設(shè)立、變更與消滅都有賴于行政主體的活動(dòng)。但是需要明確的是，政府特許經(jīng)營協(xié)議中的行政主體不僅僅是指行政機(jī)關(guān)，還涵蓋了一定條件下經(jīng)法律、法規(guī)的授權(quán)或行政機(jī)關(guān)的委托，依法擁有行政職能的行政機(jī)關(guān)以外的組織。實(shí)踐中，政府特許經(jīng)營協(xié)議的主體范圍可能更為寬泛，因?yàn)橛袝r(shí)政府可能會(huì)委托公用企業(yè)與相對(duì)人簽訂協(xié)議，這樣的情況也可能納入特許經(jīng)營協(xié)議的范疇。

其次，政府特許經(jīng)營協(xié)議的目的具有公益性。這是特許經(jīng)營協(xié)議不同于民事契約的另一重要表現(xiàn)，民商事合同以私人利益為本位，而特許經(jīng)營協(xié)議是以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益為目的，行政主體作為特許人，在在特許什么、特許多少、向誰特許等事項(xiàng)進(jìn)行決策時(shí)，不能攙雜個(gè)人偏好，而應(yīng)在平衡公共利益與企業(yè)利益、社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益的基礎(chǔ)上，從公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的社會(huì)價(jià)值和潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值出發(fā)，以實(shí)現(xiàn)財(cái)政資金的有效利用和各項(xiàng)資源的有效配置為最終目的，找到政府與市場(chǎng)的最佳結(jié)合點(diǎn)。政府特許經(jīng)營協(xié)議的公益性并非與個(gè)人利益勢(shì)同水火，而是尋求公共利益與個(gè)人利益的“雙贏”，這也同樣解釋了政府特許經(jīng)營協(xié)議的營利性。

最后，政府特許經(jīng)營協(xié)議的適用規(guī)則超越了私法范疇。政府特許經(jīng)營協(xié)議是追求公益、“執(zhí)行公務(wù)”的協(xié)議，其內(nèi)涵比民商事合同更為豐富。特許經(jīng)營協(xié)議的雙方法律地位雖然平等，但其權(quán)利義務(wù)卻并不對(duì)等，行政主體一方享有優(yōu)于普通法人或組織的特權(quán)，這樣的不對(duì)等性所引發(fā)的糾紛并非民事訴訟可以解決的。因此，政府特許經(jīng)營協(xié)議的適用規(guī)則自然應(yīng)當(dāng)與其特殊的法律屬性相匹配?！缎姓V訟法》將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍便是最好的例證。

回歸本案，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動(dòng)，適用本辦法。本案案涉合同的主要目的是為開發(fā)和經(jīng)營XL公路，設(shè)立XL公路收費(fèi)站，提供公共服務(wù)，屬于《辦法》第二條中提及的“交通運(yùn)輸”，因此該合同屬于《辦法》中規(guī)定的特許經(jīng)營協(xié)議，根據(jù)《行政訴訟法》第十二條、《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2015]9號(hào)）第十一條的規(guī)定，屬于行政訴訟的受案范圍，應(yīng)當(dāng)由行政法院管轄，將其歸于民商事合同的做法并不妥當(dāng)。

政府特許經(jīng)營協(xié)議兼具公私法屬性，跨越不同的部門法，具有民商事合同的營利性與契約性，但更重要的是其行政性，作為政府管理行為的延申，基于對(duì)公共利益的維護(hù)，政府特許經(jīng)營協(xié)議的公法屬性在一定程度上“壓制”了其私法性質(zhì)，行政性勢(shì)必成為政府特許經(jīng)營協(xié)議最重要的特征，因此，發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)以此來決定協(xié)議的法律屬性，從而確定案件的管轄。

參考文獻(xiàn)

[1]于安.論政府特許經(jīng)營協(xié)議[J]行政法學(xué)研究，2017（06）

[2]郭一君，付士成.政府特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性分析[J]社會(huì)科學(xué)論壇，2017（11）

[3]翟翌.行政特許法律關(guān)系新論[J]比較法研究，2016 （05）

[4]翟翌.基于“相似性”本質(zhì)的行政特許界定及其應(yīng)用[J]中國法學(xué)，2016（01）