收緊行政權(quán)力的韁繩：1985—2013“行政性壟斷”研究述評

劉嘉明

（華東政法大學，上海 200042）

收緊行政權(quán)力的韁繩：1985—2013“行政性壟斷”研究述評

劉嘉明

（華東政法大學，上海 200042）

回顧近三十年來“行政性壟斷”的研究歷程，大致可以分為五個階段：感性認識階段、理論探索階段、理論深化階段、立法準備階段和法律完善階段。這條研究脈絡(luò)從整體上表現(xiàn)為“認識問題、分析問題、解決問題”的路徑，包含了行政性壟斷的概念認識、成因、分類、表現(xiàn)形式等多個基本問題。此外，由于規(guī)制行政性壟斷是一個系統(tǒng)工程，學者們還提出了一些其他角度的治理辦法。

行政性壟斷；綜合治理論；法律責任

行政性壟斷，也有人稱之為“行政壟斷”，雖然不是反壟斷法傳統(tǒng)上三大實體制度所規(guī)制的壟斷類型，甚至我國《反壟斷法》至今也仍然沒有把它歸入“本法規(guī)定的壟斷行為”之列。但是行政性壟斷對市場經(jīng)濟的破壞力卻絲毫不遜經(jīng)濟性壟斷，學界對此早已達成一致，并統(tǒng)一了治理的決心。

我國法學界自20世紀80年代關(guān)于“行政性壟斷”的研究發(fā)端至今，研究內(nèi)容逐漸拓寬，認識層次逐漸深入，研究焦點由行政性壟斷的表象逐漸轉(zhuǎn)移到其深層根源，再進一步發(fā)展到了規(guī)制模式的選擇和具體制度的建設(shè)。這個過程中，對某些具體問題的探討，在時間上呈現(xiàn)出“先行后續(xù)”為主、“并列交錯”為輔的脈絡(luò)。

一、行政性壟斷研究發(fā)展的五個階段

總的來說，近三十年來“行政性壟斷”的研究過程體現(xiàn)了“成熟化、理論化、系統(tǒng)化、專業(yè)化、精細化”的動態(tài)特征，研究思路上實現(xiàn)了“從意識形態(tài)分析到理論分析；從單純的法學研究到多學科綜合研究；從局限中國國內(nèi)到國際視野考察”的轉(zhuǎn)變。按照研究成熟程度和主題的不同，大體上可以將近三十年的研究分為五個階段。這五個階段之間的割裂性并不強，相互之間既各有側(cè)重又一脈相承。

（一）感性認識階段：1985—1992年

1993年之前的研究由于剛剛起步，理論和立法的準備均嚴重不足，所以表現(xiàn)出了相當?shù)那酀c稚嫩。這主要體現(xiàn)在：1.對“行政性壟斷”的認識停留在感性層面上，很大程度地將“行政性壟斷”與計劃經(jīng)濟體制相互混淆，甚至矯枉過正地反對行政權(quán)力對經(jīng)濟活動的一切干預。2.在分析方法上，欠缺足夠的法學理論作為支撐，過分強調(diào)“意識形態(tài)”的分析方法。3.在研究深度上，雖然對行政性壟斷開始有了概括性的模糊認識，對其表現(xiàn)形式也有歸納，但是缺乏合理的邏輯分類，從而局限了研究的進一步開展。

這一階段的貢獻在于：1.對行政性壟斷的危害有比較深入的認識，對“行政權(quán)力的不當干預會破壞市場經(jīng)濟”達成了廣泛的共識，進而統(tǒng)一了規(guī)制行政性壟斷的決心。2.在對行政性壟斷的朦朧、感性的認識中，抓住了其“濫用行政權(quán)力”的本質(zhì)。

（二）理論探索階段：1993—1997年

1993年3月，第八屆全國人大第一次會議首度把“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”寫入了憲法。內(nèi)生于市場經(jīng)濟的競爭關(guān)系，當然地成為了法律應當保護的對象。同年年底，《反不正當競爭法》頒布實施，該法第七條規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”徐士英教授對該法規(guī)制行政性壟斷的條文作出了辯證的評價，認為它一方面存在調(diào)整范圍局限、責任形式不完善的不足，另一方面也體現(xiàn)出一定的“新體制”的法制化進步，指出它是過渡時期法規(guī)范存在適度變形的現(xiàn)象［1］。

隨著法學和其他相關(guān)學科理論準備的逐漸充分和立法的嘗試，對“行政性壟斷”的研究從感性認識階段跨入了理論探索階段。本階段漸漸擯棄了意識形態(tài)的分析思路，開始更加理性、專業(yè)地認識行政性壟斷問題，理論化水平和深度比之以往都有所加強，并在分析過程中逐漸引入了政治學理論和經(jīng)濟學理論。同時，學者們的視野進一步放寬，將中國的行政性壟斷置于世界背景下加以考察，并出現(xiàn)了探索建設(shè)具體制度的萌芽。

（三）理論深化階段：1998—2002年

如果說在之前的兩個階段我國的經(jīng)濟發(fā)展水平不高，“經(jīng)濟壟斷在我國同商品經(jīng)濟一樣，尚未達到成熟的程度，問題還不十分突出”［2］，行政性壟斷才是“我國反壟斷法目前（筆者注：1997年）的主要規(guī)制對象”［3］。2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）則堪稱“中國經(jīng)濟體制改革進程中的一個里程碑。這一重大事件不僅標志中國的經(jīng)濟體制基本實現(xiàn)了市場化，而且還標志中國的經(jīng)濟越來越融入了世界經(jīng)濟，中國的經(jīng)濟越來越全球化?！保?］迅猛發(fā)展的經(jīng)濟已經(jīng)呈現(xiàn)出高度復雜化的特征，相應地經(jīng)濟性壟斷大量增多。我國反壟斷研究的重心雖然仍然在行政性壟斷，但是已經(jīng)開始稍許向經(jīng)濟性壟斷偏移。

（四）立法準備階段：2003—2007年

這一階段的研究主要圍繞三個焦點：第一，對行政性壟斷的規(guī)制模式（體制改革論、法律調(diào)整論、綜合治理論）的選擇問題；第二，如果需要用法律對行政性壟斷進行規(guī)制，應當納入行政法還是反壟斷法的規(guī)制范圍，即反壟斷法規(guī)制論、行政法或憲法規(guī)制論和多種法律控制論之間的論爭；第三，在法律責任的設(shè)置上，如何建立完善的行政性壟斷法律責任體系，尤其是刑事責任能否設(shè)置以及如何設(shè)置的問題。正如有的學者評論那樣，“法學界除了法律規(guī)制方案設(shè)計之外，對行政性壟斷的研究取得了較廣泛的一致?！保?］在這三個問題的討論上，學界的聲音不像之前的問題上那么一致，“對行政壟斷消除與禁止對策的研討至今仍呈百家爭鳴態(tài)勢”［6］?！斗磯艛喾ā返念C布實施一定程度上終結(jié)了前兩個問題的爭議，但第三個問題時至今日仍未形成完善的結(jié)論。

隨著理論和經(jīng)驗兩方面的準備越來越充分，社會各界對于出臺反壟斷法來規(guī)制行政性壟斷的呼聲越來越高漲。經(jīng)過之前四個階段的長期研究探討，學術(shù)界對于行政性壟斷的概念、內(nèi)涵、外延、深層原因、基本形態(tài)、邏輯分類、大體的規(guī)制路徑等問題均取得了比較廣泛的一致，這為頒布一部將行政性壟斷納入規(guī)制范圍的反壟斷法提供了積極的條件。

（五）法律完善階段：2008—2013年

自1994年5月成立“反壟斷法起草小組”逾十三載，《中華人民共和國反壟斷法》終于在2007年8月頒布并于次年8月生效。對于我國反壟斷研究和實踐歷程，這無疑是一場巨大的勝利。但是對于行政性壟斷的規(guī)制而言，卻并不顯得那么樂觀。

對于前一階段的三個焦點，“《反壟斷法》出臺，明確規(guī)定要反行政壟斷，終結(jié)了這個認識上（筆者注：體制改革論）的偏差”［7］；也看似認可了“將行政壟斷納入反壟斷法的實體制度之中并不與反壟斷法的法律體系相沖突”的思想［8］。但是實質(zhì)上仍然可謂暗流涌動，“法條在很大程度上糅合了正反兩方的意見，以至于在很多方面欲言又止、言而未盡。具體而言，表現(xiàn)在三個方面：一是規(guī)制方式協(xié)調(diào)問題；二是規(guī)制范圍問題；三是抽象行政行為的處理。”［9］

二、行政性壟斷若干基本問題的認識與發(fā)展

（一）行政性壟斷概念、成因的認識與發(fā)展

行政性壟斷的概念界定，學者們曾提出十余種觀點，雖各有側(cè)重但總體上是一致的。最早期的研究認為“行政性壟斷是指行政主管部門通過行政手段來限制合法的競爭”［10］；“所謂行政性壟斷，是指政府主管機關(guān)濫用行政權(quán)，排斥或限制競爭”［11］。這一時期的定義抓住了“濫用行政權(quán)力”的本質(zhì)，基本描繪出了行政性壟斷的輪廓，但在主體外延上顯然具有其時代局限性。曹士兵博士在其發(fā)表于1996年的論文中將行政性壟斷歸納為三個要素：“行政性壟斷的主體是政府及其行政機關(guān)（含行使行政權(quán)力的行政性公司），行為內(nèi)容是以行政權(quán)力非法干預或控制經(jīng)濟活動，行為結(jié)果是取消統(tǒng)一、自由、公正的市場和公正的競爭?！保?2］這一時期標志著對行政性壟斷的概念認識已經(jīng)成熟，與最后《反壟斷法》的表述高度吻合。

首先，行政性壟斷與計劃經(jīng)濟體制不同。在計劃經(jīng)濟體制下，市場并沒起到調(diào)節(jié)資源配置的基礎(chǔ)性作用，競爭作為內(nèi)生于市場經(jīng)濟的產(chǎn)物處于“皮之不存毛將焉附”的尷尬境地。雖然二者都通常表現(xiàn)為行政權(quán)力對經(jīng)濟的過度干預，同樣都深受詬病，但行政性壟斷實乃是一個在市場經(jīng)濟條件下才會有的概念。行政性壟斷與計劃經(jīng)濟體制是兩個范疇的概念，不可混為一談。

其次，行政性壟斷與國家壟斷、自然壟斷不同?！案鶕?jù)壟斷產(chǎn)生的原因，可將壟斷劃分為市場壟斷、國家壟斷、行政壟斷和自然壟斷”［13］，可見，三者是同一分類標準劃分下的子項，相互之間不能重疊。1996年，趙震江教授在其先后發(fā)表的兩篇論文中明確將國家壟斷、自然壟斷與行政性壟斷剝離開來。行政性壟斷一方面在主體上不是中央政府，不具有“國家意志”，其存在目的在于維護地區(qū)或行業(yè)部門利益而非保護國家經(jīng)濟運行，故而與“國家壟斷”截然不同；另一方面，根據(jù)成本弱增性原理，自然壟斷的存在具有其“經(jīng)濟合理性”，此時沒有競爭對經(jīng)濟發(fā)展最為有利，自然壟斷狀態(tài)是一種對經(jīng)濟效率有利的狀態(tài)，并不具有貶義色彩。而行政性壟斷的存在則不具備“經(jīng)濟合理性”的特征，相反卻往往是“規(guī)模不經(jīng)濟”的，對整體經(jīng)濟效率有害，故而這兩者也不能混為一談。雖然我國目前存在的“自然壟斷”行業(yè)，很大程度上是自然壟斷與行政壟斷相互扭合的狀態(tài)，但是并不能因為現(xiàn)實當中存在“披著羊皮的狼”，便將理論上的分類混淆。

在分析行政性壟斷產(chǎn)生的經(jīng)濟動因上，胡光志教授引入了博弈論的研究模型，從靜態(tài)（圖1）和動態(tài)（圖2）兩個方面闡明了“不論其他地區(qū)是否封鎖，本地進行封鎖的收益都不會低于其他地方，只要是經(jīng)濟競爭的參與者，必然存在地方封鎖的偏好”，這條結(jié)論同樣可以適用在部門壟斷中。同時，胡教授還通過模型分析（圖3），指出隨著一定范圍內(nèi)的行政性壟斷數(shù)量的增加，其風險與收益也相應增加，行為主體出于自身利益最大化的目的，會實施更多的行政性壟斷行為。直至到達臨界點a，行為主體由于懼怕風險的繼續(xù)增加，而選擇放棄。反過來說，在a點之后，隨著風險的加大，行政性壟斷會愈加減少。他指出當行政性壟斷的預期收益大于預期懲罰時，行政壟斷就產(chǎn)生了相應的經(jīng)濟動因，即圖4中的X1-X2階段。據(jù)此，胡教授得到兩點基本結(jié)論：1.禁止行政性壟斷最有效的方法，就是以立法方式規(guī)定嚴厲的制裁措施，并提高行政性壟斷的被追究率。2.行政壟斷靠行政法解決，忽視了其市場性，并有左手打右手之嫌，故必須由獨立的反壟斷法克服之。

圖1 行政性壟斷的靜態(tài)博弈模型

圖2 行政性壟斷的動態(tài)博弈模型

圖3 地區(qū)封鎖數(shù)量與風險收益關(guān)系圖

圖4 行政性壟斷違法成本與預期收益圖

（二）行政性壟斷分類、表現(xiàn)形式的發(fā)展變化

按照不同的分類標準，行政性壟斷可以作出以下劃分：1.按照行政權(quán)力作用的范圍和輻射的方向，可以分為部門壟斷和地區(qū)壟斷；2.按照行政性壟斷行為是否表現(xiàn)為具體行政行為，可以分為具體型行政性壟斷和抽象型行政性壟斷；3.按照是否有市場主體作為共同侵權(quán)人，可以分為單一型行政性壟斷和混合型行政性壟斷。進行邏輯分類的意義，在于對不同種類的行政性壟斷依據(jù)其特征“對癥下藥”，探索其針對性的規(guī)制路徑。

雖然行政性壟斷的具體表現(xiàn)有所嬗變，但其“濫用行政權(quán)力，妨礙市場作用和競爭機制的正常發(fā)揮”的本質(zhì)從未改變，其“公、私權(quán)力結(jié)合謀取不正當利益的反競爭行為”［14］的性質(zhì)從未改變。這提醒我們，想要找到行政性壟斷的規(guī)制路徑，不能“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”，而是必須要抓住本質(zhì)、痛擊要害。

三、行政性壟斷的規(guī)制路徑探究

（一）規(guī)制模式的論爭與解決

在規(guī)制模式的論爭中，主要是“體制改革論”和“綜合治理論”的爭鳴。主張體制改革論的學者認為，“行政性壟斷的根源是體制問題，不是任何一部部門法律單獨所能解決得了的；作為一種對行政權(quán)力的濫用行為，應當通過推進經(jīng)濟體制和政治體制改革來解決?！绷硪恍W者考察了西方國家行政性壟斷的產(chǎn)生、發(fā)展和消亡，指出“行政性壟斷最終消亡的原因在于自由經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的形成，而不在于反壟斷法的調(diào)整。”［15］在此之后，還有學者強調(diào)“規(guī)制行政壟斷是一個需要全局規(guī)劃的大工程，而其中，進行行政體制改革、完善行政體制必然是一個重要環(huán)節(jié)”，并進一步就行政體制改革的具體措施進行了研究。

體制改革論與綜合治理論的爭議不在于是否要推動行政、經(jīng)濟體制改革，而在于與此同時，是否需要足夠重視法律的重要作用，答案是非常明顯的。在法律體系內(nèi)部，究竟反壟斷法要不要規(guī)制行政性壟斷繼而成為了討論的焦點。

針對這個問題，“壟斷力理論”認為：壟斷力是一切壟斷情形的必要構(gòu)件，是壟斷區(qū)別于其他不正當競爭的根本特征。所有的壟斷及壟斷相關(guān)情形都可以分解為壟斷力的形成、壟斷力的存續(xù)和壟斷力的濫用三個環(huán)節(jié)。行政性壟斷力一般是行政權(quán)力與企業(yè)相互滲透而形成的超經(jīng)濟壟斷力［16］，其外在雖表現(xiàn)為行政權(quán)力作為基礎(chǔ)，但最終難脫“經(jīng)濟利益”的內(nèi)在驅(qū)動，“凡是行政性壟斷肆虐的地方和部門，就一定存在政府庇護下的利益集團私利的膨脹，否則就不會存在行政性壟斷?！苯?jīng)濟利益本非行政行為價值目標，故而亦非行政法所善于權(quán)衡裁量的問題。行政法規(guī)制行政性壟斷雖能整治“濫用行政權(quán)力”之行政性表象，但忽略了其經(jīng)濟性，最終難免只是“揚湯止沸”。

唯有用反壟斷法規(guī)制，將行政性壟斷納入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍，破除經(jīng)濟利益的內(nèi)在驅(qū)動，才能釜底抽薪。更何況行政性壟斷雖不是反壟斷法三大實體法律制度的規(guī)制對象，但“它所具有的排除限制競爭效果的壟斷行為的性質(zhì)表明了它與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)濟力量過度集中的具備顯著的共性，從這個角度而言，將行政壟斷納入反壟斷法的實體制度之中并不與反壟斷法的法律體系相沖突?！迸c此同時，行政法大可以從其傳統(tǒng)領(lǐng)域出發(fā)，對濫用行政權(quán)力的行為從依法行政的角度設(shè)置相應的行政責任進行調(diào)整，加入到綜合治理的隊伍中來。

（二）行政性壟斷的認定及其完善

1.“構(gòu)成要件說”在認定中的應用。

我國《反壟斷法》第八條和第三十二至三十七條屬禁止性條款，采用“一般與列舉相結(jié)合”的方式具備其合理性。在認定行政性壟斷的具體操作中，有學者提出了“構(gòu)成要件說”，該說認為認定行政性壟斷須包含下列四方面要件［17］：（1）主體要件，標準在于是否運用行政權(quán)力去限制競爭而不在其身份是否為行政機關(guān)抑或企事業(yè)單位；（2）行為要件，具體而言是指主觀方面表現(xiàn)為故意，行為方式包括具體和抽象行政行為；（3）結(jié)果要件，我國目前要求存在對市場競爭的實質(zhì)限制，主要表現(xiàn)為包括既得利益減損和預期可得利益損失在內(nèi)的財產(chǎn)損害；（4）因果關(guān)系，即行政性壟斷行為與其造成的損害結(jié)果之間存在必然聯(lián)系。

2.“構(gòu)成要件說”的發(fā)展完善。

針對主體要件，學者們普遍贊同更加注重濫用行政權(quán)力的本質(zhì)，而相對不那么在意具體主體為誰。但隨之而來的問題，是在我國可能運用或影響行政權(quán)力的，不僅僅是行政機關(guān)，還包括某些企業(yè)單位、事業(yè)單位甚至是黨的各級機關(guān)，這些主體是否應納入行政性壟斷的主體范圍？更有學者提出，行政性壟斷并非總是行政權(quán)力單獨行使的結(jié)果，而是以行政權(quán)力為核心，其他公共權(quán)力（如立法權(quán)、司法權(quán)）綜合運用的產(chǎn)物［18］。那么當立法、司法主體濫用公共權(quán)力，排除或限制了競爭的時候，是否應當作為行政性壟斷規(guī)制呢？筆者認為，我們應該從最核心的濫用“行政權(quán)力”開始抓起，一方面規(guī)范行政權(quán)力的分配，避免不正當?shù)臋?quán)力配置給行政性壟斷留下空間；另一方面對利用行政權(quán)力不當排除限制競爭的，不論其具體表現(xiàn)為何種形式，均視為行政性壟斷的主體。

針對主觀方面和結(jié)果要件，有學者指出我國現(xiàn)行模式為“二元單層模式”，即主觀上要求是直接故意，結(jié)果上要求有切實的損害。而俄羅斯所采用的則是“二元雙層模式”，即主觀方面還可以是不作為的間接故意，同時結(jié)果上并不要求有事實上的損害，只要存在“可能”消除競爭的危險情況即可。我國目前行政性壟斷行為，確實有相當數(shù)量都是以不作為的形式，例如不依法發(fā)放營業(yè)執(zhí)照來進行的，而“可能”標準的確立，則能夠塑造一種優(yōu)于傳統(tǒng)事后救濟的“預防性調(diào)整形式”。為了加強反壟斷法對行政性壟斷的調(diào)整力度，借鑒“二元雙層標準”，擴大對行政性壟斷的調(diào)整范圍，不失為我國反壟斷法完善的方向之一。

針對“濫用”的界定標準，至今尚未形成一致。較有代表性的觀點有：“違反目的、原則說”、“違反原則說”、“結(jié)果顯失公正說”、“內(nèi)容列舉說”、“行政職權(quán)不規(guī)范或者超常規(guī)使用說”等。這里面牽涉到的是不同角度下，界定行政權(quán)力“正當行使”與“濫用”界限的問題。關(guān)于濫用行政權(quán)力，究竟指的是狹義上的濫用自由裁量權(quán)力，還是廣義上的包括了濫用羈束行政權(quán)力在內(nèi)的理解呢？后者不僅除了包括前者，還包括行政機關(guān)的越權(quán)行為和失職行為。反壟斷法的立法原意，顯然不是僅僅從行政法的角度規(guī)范自由裁量權(quán)的使用，而是防范“通過作為、不作為的方式，使行政權(quán)力沒有正當運行，從而妨礙了相關(guān)市場的競爭”。此處的濫用行政權(quán)力，系指相關(guān)主體故意背離行政權(quán)力的正常運行軌道，通過作為或不作為的方式，排除、限制或沒有在職責范圍內(nèi)積極地保護相關(guān)市場的競爭。

（三）行政性壟斷法律責任現(xiàn)狀及其完善

1.現(xiàn)行法律責任嚴重缺位。

目前反壟斷法對于行政性壟斷的規(guī)制，制裁性規(guī)范大大少于禁止性規(guī)范。行政性壟斷的主體有時候會包括經(jīng)營者，有學者按照該標準將行政性壟斷分為“單一型”行政性壟斷和“混合型”行政性壟斷。經(jīng)營者如果參與行政性壟斷行為，其法律責任以《反壟斷法》第五十條規(guī)定的民事責任為主。而對“行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭行為的制裁性規(guī)范則規(guī)定于第五十一條，歸納下來有以下四個要點：（1）行政性壟斷由上級機關(guān)責令改正，反壟斷執(zhí)法機關(guān)無直接處罰權(quán)而只有建議權(quán)；（2）直接負責的主管人員和其他直接責任人員承擔行政責任；（3）“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定時”，反壟斷法的適用遜后。

一方面，反壟斷法只能在其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的“空白地帶”發(fā)揮作用，這嚴重限制了其發(fā)揮規(guī)制行政性壟斷的作用；另一方面，僅僅規(guī)定對相關(guān)責任人員（自然人）“給予處分”，而甚至連“構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任”這樣的原則性表述都沒有。如此一來，對行政性壟斷的規(guī)制似乎只能指望“上級機關(guān)責令改正”這一種法律責任形式。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)雖有“處罰建議權(quán)”，但就實際操作來看，效果并不理想，這從另一個角度印證了“行政內(nèi)部控制具有不可克服的弊端”。

2.建立完善的多維法律責任體系。

完善行政性壟斷法律責任體系，首先要建立民事、行政、刑事責任多維復合的法律責任結(jié)構(gòu)。鑒于行政性壟斷的存在往往是通過排除、限制競爭，牟取經(jīng)濟上的壟斷利益，對市場主體的財產(chǎn)權(quán)益常常造成嚴重的損害，故行政性壟斷責任體系的重點在于對受害市場主體的經(jīng)濟損失進行救濟。當一般民事主體因行政性壟斷需要履行賠償責任時，應遵循《反壟斷法》第五十條之規(guī)定。對于行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的賠償責任，則應當納入《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍，或適用民法中的特別規(guī)定加以規(guī)范。對專門立法或特別規(guī)定中沒有涉及或解決的問題，仍以民法一般規(guī)范調(diào)整。健全行政責任，還可以通過完善行政罰款、禁止抽象或具體行政性壟斷行為令、沒收違法所得等形式。

有學者建議在刑法典中增設(shè)“行政性壟斷罪”，這就涉及到地方、部門政府是否能夠作為犯罪主體的問題。地方、部門國家機關(guān)雖然在一般意義上承擔著部分國家管理職能，和國家合為一體，行使統(tǒng)治作用，但它畢竟不是刑法權(quán)主體的組成部分。因此，當?shù)胤絿覚C關(guān)利用其接觸和管理事務(wù)的機會，實施刑法所禁止的犯罪行為的時候，便成為犯罪主體［19］。至于具體刑事責任的區(qū)間，筆者認為較輕等級的有期徒刑或拘役較為合適，同時因為這種行為大多具有經(jīng)濟牟利性，所以往往還應當并處罰金。

（四）其他規(guī)制路徑概覽

規(guī)制行政性壟斷是一個系統(tǒng)性的工程，法律責任的完善固然重要，但也并非全部。學者們提出了許多值得參考的規(guī)制路徑，諸如取消企業(yè)的行政職能和行政特權(quán)；取消經(jīng)濟特權(quán)；降低行政權(quán)力交易的收益；通報制度；完善產(chǎn)權(quán)制度；完善行政監(jiān)督；改革公務(wù)員績效考評制度等等。本文最后謹就其中個別觀點稍加介紹。

1.司法審查。

行政內(nèi)部調(diào)整存在固有的弊端，例如制度成本過高、權(quán)威性不足。上級機關(guān)由于存在人情、利益甚至參與共謀的因素，很難被寄予過高的期望。前文經(jīng)濟學博弈論的模型分析也說明，破解行政性壟斷“囚徒困境”的力量必須是局外人，這樣一來最合適的莫過于司法機關(guān)的力量，“司法審查模式已經(jīng)是成熟反壟斷法國家的慣例”。這方面我國目前面臨的主要問題，是需要推動立法完善，使抽象行政行為具有可訴性。

2.完善產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)。

溫觀音副教授從產(chǎn)權(quán)配置這個嶄新的角度，解讀了行政性壟斷的成因，并提出了相應的規(guī)制建議。他指出，人們通常把體制因素看作是行政性壟斷的根源，而不愿意把所有制（產(chǎn)權(quán)）這一內(nèi)核當作行政性壟斷的成因。所謂轉(zhuǎn)軌，實質(zhì)上是從以純粹公有制為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟過渡到多種所有制成分共存共生的“混合經(jīng)濟”，所有制的變遷是“轉(zhuǎn)軌和體制變遷”的關(guān)鍵所在。進而指出，所謂政府失靈和市場失靈，即是國有經(jīng)濟失靈和非公有經(jīng)濟的失靈，都可以歸結(jié)為產(chǎn)權(quán)失靈。正是因為不徹底的產(chǎn)權(quán)改革桎梏了有效的競爭，從而導致行政性壟斷盛行。從產(chǎn)權(quán)與競爭的一般原理來看，產(chǎn)權(quán)是競爭的前提，競爭是產(chǎn)權(quán)的邏輯延伸，只有建立有效的產(chǎn)權(quán)運行機制，才能出現(xiàn)真正的競爭，這對于認識和規(guī)制行政性壟斷來說，不失為一個值得探討的思路?！?/p>

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D922.294

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1009-6566（2014）01-0046-06

2013-12-08

劉嘉明（1990—），男，黑龍江哈爾濱人，華東政法大學碩士研究生，主要從事經(jīng)濟法研究。