我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂需關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題

◎ 閻曉宏

一、關(guān)于這次修法的時(shí)代背景

世界上第一部著作權(quán)法是在英國(guó)誕生的。1709年英國(guó)女王頒發(fā)了《為鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)作而授予作者和購(gòu)買者就其印刷成冊(cè)的圖書在一定時(shí)期內(nèi)的法案》，也被稱為《安娜法典》。這個(gè)法典出臺(tái)的背景是，由于印刷技術(shù)的發(fā)展，印刷復(fù)制變得很容易，擺脫了手工傳抄的藩籬，印刷成為脫韁的野馬，不經(jīng)許可而任意印刷復(fù)制，不僅損害出版商的利益，更損害作者的利益。在這樣的時(shí)代背景下出臺(tái)這部法典，是當(dāng)時(shí)英國(guó)乃至歐洲的社會(huì)需求。但是，當(dāng)時(shí)能夠創(chuàng)作出來(lái)的作品，既單一又稀缺。現(xiàn)在，在技術(shù)和社會(huì)需求兩個(gè)輪子的推動(dòng)下，著作權(quán)法的權(quán)利主體與客體都發(fā)生了極大變化，著作權(quán)法中作品種類與權(quán)利更加寬泛，涵蓋了全部文化領(lǐng)域，不僅包括傳統(tǒng)的書報(bào)刊、影視、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、書畫、攝影、雕塑等，并且延伸到文化以外的諸多領(lǐng)域，比如計(jì)算機(jī)軟件，燈具、家具等生活用品外觀造型，建筑外觀設(shè)計(jì)，等等。現(xiàn)在，一方面作品種類繁多，領(lǐng)域?qū)挿海环矫孀髌返臄?shù)量巨大，且呈現(xiàn)迭代井噴式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。

如果說(shuō)以前作品對(duì)于公眾是稀缺的，甚至是可望不可即的，那么這一情況到現(xiàn)在已發(fā)生了顛倒。青年馬克思在《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》中講到，未來(lái)的社會(huì)，每個(gè)人都將得到全面自由的發(fā)展，人們上午可以是作家，下午可以是漁夫……就著作權(quán)所管轄的作品創(chuàng)作而言，現(xiàn)在似乎已經(jīng)進(jìn)入了這樣一個(gè)境界，即每個(gè)人可以自由地創(chuàng)作與表達(dá)，如果說(shuō)以前創(chuàng)作是極少數(shù)職業(yè)作家的事情，但是現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生了根本的變化。互聯(lián)網(wǎng)可以使每個(gè)人都自由地創(chuàng)作和表達(dá)，但是其創(chuàng)作出來(lái)的作品并不都是社會(huì)公眾需求的。一方面滿足了個(gè)人創(chuàng)作的精神表達(dá)需求；一方面如果每個(gè)人都從事創(chuàng)作，公眾又怎樣閱讀和選擇呢？以讀書為例，海量的圖書面前，讀者怎樣選擇呢？如果每個(gè)人都可以是作者，作者的權(quán)利得到滿足了，讀者有權(quán)利嗎？誰(shuí)來(lái)考慮讀者的權(quán)利？這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)兒二律背反，卻是必須面對(duì)的。

法律的制定與修訂都是一定時(shí)代社會(huì)需求的客觀反映。進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)的著作權(quán)法第三次修訂，應(yīng)該抓住時(shí)代特征：社會(huì)需要什么？鼓勵(lì)什么？社會(huì)不需要什么？限制什么？這是首先應(yīng)當(dāng)思考的。

二、關(guān)于立足我國(guó)實(shí)際并與國(guó)際規(guī)則銜接的問(wèn)題

我國(guó)在改革開放以后，于1990年制定并頒布了《著作權(quán)法》，加入了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，并簽署了《伯爾尼公約》《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織錄音和表演條約》。我國(guó)還加入了世界貿(mào)易組織管轄的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》；在2012年締結(jié)了由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管轄的《視聽表演北京條約》，該條約已于2020年4月28日正式生效。

在我國(guó)加入《視聽表演北京條約》之前，我們加入所有的與著作權(quán)相關(guān)的國(guó)際條約，都是因?yàn)楦母镩_放的需要，某種程度上來(lái)講也是被動(dòng)性的和適應(yīng)性的結(jié)果。最典型的就是《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，不簽署這個(gè)協(xié)定，中國(guó)就加入不了世貿(mào)組織。簽署這個(gè)協(xié)定，雖然當(dāng)時(shí)也是盡可能地從我國(guó)實(shí)際出發(fā)的，但是必須達(dá)到此協(xié)定的最低門檻。

加入WTO，簽署《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，迄今已經(jīng)20年了?，F(xiàn)在來(lái)看，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域特別是著作權(quán)領(lǐng)域都發(fā)生了重大變化，但是立足我國(guó)實(shí)際并與國(guó)際規(guī)則銜接這條原則，仍然是適用的，而且應(yīng)該堅(jiān)持下去。

立足我國(guó)的實(shí)際，有這樣幾個(gè)因素需要考慮：一是需要堅(jiān)持具有中國(guó)特色的社會(huì)主義道路，中國(guó)特色社會(huì)主義制度的優(yōu)勢(shì)應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法中有所體現(xiàn)；二是我國(guó)有14億人口，各地發(fā)展很不平衡，在遵循國(guó)際規(guī)則基本原則的前提下，仍然應(yīng)當(dāng)保持較低的門檻，不宜和發(fā)達(dá)國(guó)家攀比，甚至也不宜與日本、韓國(guó)、新加坡等國(guó)家，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和香港地區(qū)攀比；三是以我國(guó)剛剛頒布的《民法典》為立法修法基礎(chǔ)，著作權(quán)法的修訂整體上應(yīng)貫穿契約原則與意思自治原則，同時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，為保障公眾利益，對(duì)作品權(quán)利人的權(quán)利做出適度的限制；四是為了激勵(lì)創(chuàng)新和加強(qiáng)保護(hù)，需要對(duì)公權(quán)力的運(yùn)行予以充分的保障。

關(guān)于與國(guó)際規(guī)則相銜接，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，這是在全球化背景下必然選擇，同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，這是符合中華民族發(fā)展長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的，事實(shí)也證明了這一點(diǎn)。我們加入與著作權(quán)相關(guān)的國(guó)際規(guī)則，同時(shí)也較快地提升了我們國(guó)家著作權(quán)的立法與保護(hù)水平。需要具體分析和研究的是，在堅(jiān)持立足我國(guó)實(shí)際，并與國(guó)際規(guī)則相銜接這一原則的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)深入分析我國(guó)著作權(quán)法頒布并實(shí)施以來(lái)，特別是2001年我國(guó)加入《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》以來(lái)，國(guó)際國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生的深刻變化。在二三十年前，我們?cè)谥鳈?quán)的立法、修法以及法律的實(shí)施方面是比較被動(dòng)的，比如為了加入WTO，2001年我們對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行了第一次修訂；十年之后，美國(guó)在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制下訴我國(guó)著作權(quán)法的有關(guān)條款，我們對(duì)著作權(quán)法進(jìn)行了第二次修訂?，F(xiàn)在情況發(fā)生了兩個(gè)重要變化：第一個(gè)重要變化是，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家放棄多邊主義，奉行單邊主義。本來(lái)WTO以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》就是在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的強(qiáng)力推行下，經(jīng)過(guò)“烏拉圭回合”的多輪談判，由關(guān)貿(mào)總協(xié)定演變而來(lái)的?，F(xiàn)在美國(guó)覺(jué)得自己的利益沒(méi)有得到充分保障，不僅抨擊世界貿(mào)易組織以及其他國(guó)際組織，而且開始拋開多邊，甚至退出一些重要的國(guó)際條約，同時(shí)強(qiáng)力推行雙邊的貿(mào)易與知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定。

從我們國(guó)家的情況來(lái)看，現(xiàn)在和二三十年前也很不相同，我們當(dāng)時(shí)是比較被動(dòng)的，國(guó)際規(guī)則是我們?cè)诟母镩_放進(jìn)程中必須跨過(guò)的一個(gè)門檻，我們沒(méi)有什么話語(yǔ)權(quán)，須遵從別人定好的規(guī)則，只是在適用方面討價(jià)還價(jià)而已。經(jīng)過(guò)了幾十年的發(fā)展，情況已經(jīng)很不相同。我們?cè)谑澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織等國(guó)際組織中發(fā)揮的作用越來(lái)越大，我們現(xiàn)在也在積極地參與國(guó)際規(guī)則的制定，比如關(guān)于2020年4月28日生效的《視聽表演北京條約》，我國(guó)積極主動(dòng)參與條約的制定，并發(fā)揮了較大作用，得到了多國(guó)的認(rèn)同與好評(píng)。2012年，締結(jié)這一條約的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織外交大會(huì)在北京成功舉辦，按照國(guó)際慣例，這個(gè)條約的名稱以外交大會(huì)的舉辦與締結(jié)地命名，這成為新中國(guó)成立以來(lái)首個(gè)以我國(guó)城市命名的國(guó)際條約。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織高銳總干事認(rèn)為，這是一個(gè)南北平衡的國(guó)際條約，是國(guó)際著作權(quán)領(lǐng)域的一個(gè)里程碑，中國(guó)發(fā)揮了重要的作用。在締結(jié)條約過(guò)程中，各國(guó)協(xié)商討論，凝聚共識(shí)，最終達(dá)成一致，高銳總干事稱之為“北京精神”。

因此，雖然我們總的原則不變，堅(jiān)持立足我國(guó)實(shí)際，并與國(guó)際規(guī)則相銜接，但是第三次修法與第一二次修法的背景與條件已經(jīng)有了很大的變化，需要立足新時(shí)代，認(rèn)清當(dāng)前我國(guó)的實(shí)際以及國(guó)際環(huán)境的變化，把握好國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)并融入具體的法律修訂之中。

三、鼓勵(lì)創(chuàng)新與加強(qiáng)保護(hù)的關(guān)系

改革開放以后，黨中央確立了以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略。這是我國(guó)的一個(gè)重大決策，也是一個(gè)重大轉(zhuǎn)折。與此同時(shí)，世界范圍的技術(shù)革命蓬勃興起。包括專利、商標(biāo)和版權(quán)在內(nèi)的智力成果，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的貢獻(xiàn)率越來(lái)越高。鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)必然要提上國(guó)家的重大議事日程，但尊重知識(shí)、鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這兩者當(dāng)時(shí)并不是平衡的。

在加入WTO、簽署《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》之后，我國(guó)雖然提出了建立創(chuàng)新型國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)，但是由于當(dāng)時(shí)創(chuàng)新的環(huán)境不夠，侵權(quán)假冒現(xiàn)象泛濫，而缺乏良好的創(chuàng)新環(huán)境，尊重知識(shí)、鼓勵(lì)創(chuàng)新必將陷于空談。因此，在二三十年前，立足當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，在鼓勵(lì)創(chuàng)新和加強(qiáng)保護(hù)二者之間，加強(qiáng)保護(hù)是放在首要位置的。

以版權(quán)為例，回想一下，當(dāng)時(shí)的情況是很清楚的。20年前，網(wǎng)絡(luò)還沒(méi)有興起，各類作品的載體都是有形的，盜版的圖書、音像制品、光盤等，在各大城市隨處可見(jiàn)。加入WTO、簽署《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》之后，我們就需要履行承諾。當(dāng)時(shí)面臨著雙重壓力，既有來(lái)自國(guó)際的壓力，也有來(lái)自國(guó)內(nèi)的壓力。當(dāng)時(shí)美國(guó)電影協(xié)會(huì)主席是丹-格里克曼，他每次來(lái)北京，下了飛機(jī)的第一件事兒就是在路邊兒、在過(guò)街天橋買盜版的光盤，然后到國(guó)家版權(quán)局投訴。國(guó)內(nèi)的反應(yīng)也很強(qiáng)烈，出版社特別是音像出版社，因?yàn)楸I版損失慘重，音像產(chǎn)業(yè)一蹶不振。公眾對(duì)版權(quán)保護(hù)的認(rèn)識(shí)也很不夠，人們都在心安理得地購(gòu)買盜版，買正版反而要受到嘲弄。2005年，國(guó)家版權(quán)局在首都體育館舉辦了一場(chǎng)“守望我們的精神家園——百名歌星演唱會(huì)”，主持人張國(guó)立就觀眾對(duì)盜版光盤的態(tài)度，現(xiàn)場(chǎng)大聲問(wèn)觀眾應(yīng)該買正版還是買盜版，現(xiàn)場(chǎng)“買盜版”的聲音遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“買正版”的聲音。已故的著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者鄭成思先生講過(guò)這樣的話，“市場(chǎng)上的光盤，如果兩張有一張是正版的，我就不說(shuō)保護(hù)不夠了”。

當(dāng)時(shí)，我們遇到的最大的問(wèn)題就是創(chuàng)新成果得不到有效保護(hù)，侵權(quán)盜版問(wèn)題嚴(yán)重。在著作權(quán)法實(shí)施的過(guò)程中，著作權(quán)的保護(hù)始終是放在首要位置的。為此，在我國(guó)加入WTO之后，為加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，國(guó)務(wù)院專門成立了全國(guó)打擊侵權(quán)假冒商品領(lǐng)導(dǎo)小組，國(guó)務(wù)院分管副總理親任組長(zhǎng)，由商務(wù)部、財(cái)政部、公安部、發(fā)改委、質(zhì)檢總局、原工商總局、知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國(guó)家版權(quán)局等多部門組成，近20年堅(jiān)持不懈地開展打擊侵權(quán)盜版、假冒偽劣商品行動(dòng)。國(guó)家版權(quán)局聯(lián)合網(wǎng)信辦、公安部、工信部，自2005年始，連續(xù)15年開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“劍網(wǎng)行動(dòng)”。

在過(guò)往的歲月里，我們只要講到知識(shí)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)的問(wèn)題，一定會(huì)首先講到要加強(qiáng)保護(hù)。諸如：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)高峰論壇，版權(quán)保護(hù)高峰論壇，互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)保護(hù)大會(huì)，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)研討會(huì)、座談會(huì)等，所有的相關(guān)活動(dòng)一定冠以“保護(hù)”二字。我國(guó)唯一帶有中國(guó)字頭的重要版權(quán)事業(yè)機(jī)構(gòu)，其全稱是中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心。這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是必要的。但是隨著中國(guó)版權(quán)事業(yè)的發(fā)展和進(jìn)步，著作權(quán)僅以保護(hù)為主，就顯得很不夠了。這是因?yàn)?，著作?quán)包括創(chuàng)造、使用、保護(hù)和管理四個(gè)環(huán)節(jié)，在我國(guó)《著作權(quán)法》出臺(tái)以后，特別是加入WTO、簽署《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》之后，顯得很不夠。在這四個(gè)環(huán)節(jié)中，保護(hù)不足是主要矛盾。

進(jìn)入新時(shí)代，著作權(quán)創(chuàng)作活力迸發(fā)，作品的使用和傳播非常廣泛，無(wú)論是著作權(quán)的保護(hù)，還是著作權(quán)的創(chuàng)造、使用與管理，都躍上新臺(tái)階。著作權(quán)從以保護(hù)為主的歷史階段，過(guò)渡到新時(shí)代著作權(quán)保護(hù)與著作權(quán)創(chuàng)造使用管理并重的階段，這是切合新時(shí)代我國(guó)著作權(quán)領(lǐng)域的實(shí)際的。如果能夠認(rèn)同并基于此進(jìn)行判斷，無(wú)論對(duì)于立法，還是對(duì)于法律的實(shí)施，都是具有戰(zhàn)略性和指導(dǎo)性意義的。

四、關(guān)于作品的界定及相關(guān)的問(wèn)題

作品的界定十分重要。作品是著作權(quán)保護(hù)的客體，著作權(quán)的各種權(quán)利，包括鄰接權(quán)，都由此延伸而來(lái)。沒(méi)有作品就沒(méi)有著作權(quán)，沒(méi)有作品就談不上著作權(quán)的保護(hù)與運(yùn)用。

著作權(quán)法誕生之時(shí)，作品只有圖書一種形態(tài)，現(xiàn)在作品的形態(tài)多種多樣，作品不僅覆蓋了所有的文化領(lǐng)域，而且還不僅限于文化領(lǐng)域，比如計(jì)算機(jī)軟件、建筑外觀設(shè)計(jì)、燈具的設(shè)計(jì)、布藝面料設(shè)計(jì)、地毯的圖案等。還有一些作品的形態(tài)被期待納入版權(quán)領(lǐng)域，比如人工智能、大數(shù)據(jù)、體育賽事、演出節(jié)目模塊等。雖然我們現(xiàn)在不能馬上認(rèn)定哪些可納入作品范疇，哪些不宜納入作品范疇，但作品的種類與形態(tài)并不以人們意志為轉(zhuǎn)移，也不會(huì)永遠(yuǎn)由某一部法律所限定。著作權(quán)法誕生時(shí)，只有書刊可被納入作品，現(xiàn)在的變化有多大??！究其原因，創(chuàng)新與技術(shù)進(jìn)步是作品的種類與形態(tài)變化的根本力量。這一點(diǎn)，以前如此，今后也不會(huì)發(fā)生變化。

在著作權(quán)作品的品種、形態(tài)多種多樣的同時(shí)，各種形態(tài)作品的數(shù)量更呈井噴式增長(zhǎng)。比如攝影作品，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，特別是4G的普遍應(yīng)用，普通公眾使用高像素的相機(jī)乃至手機(jī)拍攝出來(lái)的作品，其質(zhì)量不亞于二三十年前專業(yè)攝影師使用專業(yè)相機(jī)、用膠片拍攝出來(lái)的作品。如果公眾拍攝出來(lái)的作品都被定義為著作權(quán)意義上的作品，而納入著作權(quán)保護(hù)的范疇之內(nèi)，那么攝影作品將是海量的。

再舉一個(gè)例子，比如說(shuō)文學(xué)作品，以前由專業(yè)作家和很少數(shù)的業(yè)余作家從事創(chuàng)作，由于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，一般個(gè)人創(chuàng)作已經(jīng)很普遍。根據(jù)中國(guó)作協(xié)的統(tǒng)計(jì)，在1990年代初，我國(guó)每年創(chuàng)作的小說(shuō)不到1000種；根據(jù)原新聞出版署的統(tǒng)計(jì)，每年出版的小說(shuō)不到600種。僅僅過(guò)去二十幾年，情況已發(fā)生了顛覆性的變化，紙質(zhì)本的小說(shuō)出版品種增長(zhǎng)了近20倍；網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品從無(wú)到有，爆發(fā)式增長(zhǎng)，僅在閱文平臺(tái)上入駐的寫手就有800萬(wàn)，每年創(chuàng)作的網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)高達(dá)600萬(wàn)部。如果我們把每一篇文章都納入著作權(quán)的保護(hù)范疇，我國(guó)著作權(quán)作品的數(shù)量將是一個(gè)天文數(shù)字。當(dāng)年移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)宣傳的三大優(yōu)勢(shì)——移動(dòng)終端用戶在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)，可獲取任何內(nèi)容，將出現(xiàn)一個(gè)新的悖論。因每一個(gè)生命個(gè)體，都不可能占有全部信息，正如莊子所說(shuō)，“吾生也有涯，而知也無(wú)涯，以有涯隨無(wú)涯，殆己”。窮其一生，每個(gè)人也只能獲取其中的極小一部分，這一部分內(nèi)容如果是沒(méi)有經(jīng)過(guò)優(yōu)化選擇的，其獲取文化內(nèi)容的質(zhì)量肯定是低于二三十年前的。而每一個(gè)生命個(gè)體是不可能，也沒(méi)有能力選擇出他所需要的最優(yōu)秀的作品的。以讀書為例，紙質(zhì)圖書加上網(wǎng)絡(luò)上的作品，總計(jì)幾百萬(wàn)甚至上千萬(wàn)的品種，讀者怎樣去選擇？

如果與30年前比較，作品的種類比較少，作品的數(shù)量也比較小，也都在物理空間，與人們的文化生活息息相關(guān)，無(wú)論書報(bào)刊、電影電視、戲劇舞蹈，人們都能夠具體地感知到，其與社會(huì)整體需求是相適應(yīng)的，作品與社會(huì)的供求關(guān)系基本是平衡的?，F(xiàn)在這種平衡關(guān)系已經(jīng)被打破了，作品的種類和數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于社會(huì)需求。這是一個(gè)社會(huì)文化需求上的顛倒。以前聽一次講座、獲贈(zèng)一好書，內(nèi)心喜悅且滿足，現(xiàn)在幾乎反過(guò)來(lái)了。當(dāng)然，最杰出、最優(yōu)秀的作品永遠(yuǎn)都是例外。這是為什么？根本原因在于，當(dāng)文化供給大大超出需求，其價(jià)值必然大大稀釋，甚至呈現(xiàn)出零價(jià)值、負(fù)價(jià)值。

進(jìn)入新時(shí)代，面對(duì)作品種類和數(shù)量井噴式增長(zhǎng)的現(xiàn)狀，究竟怎樣定義作品？這是一個(gè)非常重要而又現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。

著名的伯爾尼公約是1886年在瑞士的伯爾尼締結(jié)的，其全稱是《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》?！恫疇柲峁s》對(duì)作品是這樣界定的：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞，包括科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)方式或形式如何。”

我國(guó)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第三條對(duì)作品是這樣界定的：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)工程技術(shù)等作品?！痹谶@個(gè)定義之下，列舉了文字作品，口述作品，音樂(lè)、戲曲、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品等九類作品。在30年前的歷史條件下，無(wú)論是對(duì)作品的定義，還是其涵蓋的領(lǐng)域和歸納的種類，應(yīng)該說(shuō)這還是恰當(dāng)?shù)摹５乾F(xiàn)在看來(lái)，現(xiàn)行的著作權(quán)法沒(méi)有對(duì)作品做出質(zhì)的描述與規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)欠缺。

著作權(quán)法第三次修訂稿，已于2020年4月面向社會(huì)公開征求意見(jiàn)。我國(guó)著作權(quán)法的第三次修訂征求意見(jiàn)稿，對(duì)作品有了新的界定，即“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，并將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，修訂為“視聽作品”，并增加了“前款規(guī)定的作品，可以向國(guó)家著作權(quán)主管部門認(rèn)定的登記機(jī)構(gòu)辦理登記”。這是著作權(quán)法第三次修訂中一個(gè)很大的亮點(diǎn)，其最重要的部分是對(duì)作品有了質(zhì)的規(guī)定：作品要有獨(dú)創(chuàng)性，作品是一種智力成果。

法律做出這樣的界定，是符合當(dāng)下由著作權(quán)所管轄的各類作品的實(shí)際情況的。由此有以下幾個(gè)問(wèn)題值得思考與研究：

一是需要厘清當(dāng)下的各類作品，特別是文字作品、攝影作品和短小的音樂(lè)舞蹈戲劇等表演和表演者的作品，哪些具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于智力成果，能夠構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，哪些構(gòu)不成著作權(quán)法意義上的作品。

作為著作權(quán)法意義上的作品，最核心的是其在同類內(nèi)容的作品比較之中是否具有獨(dú)到性，是否夠得上智力成果，而不單獨(dú)由作品的內(nèi)容篇幅或規(guī)模而定。

做出這樣的區(qū)分是十分重要的，這種區(qū)分既要從作品的獨(dú)創(chuàng)性和作品是不是屬于智力成果上做出質(zhì)的界定，又要從滿足社會(huì)需求以及此類作品的創(chuàng)作總量出發(fā)，做出符合現(xiàn)實(shí)需求并符合法律和邏輯的判斷。對(duì)于公眾對(duì)文化的需求，要有宏觀把握與科學(xué)分析：首先是公眾對(duì)作品的需求是有限的，而不是無(wú)限的，不能認(rèn)為愈多愈好；其次是公眾對(duì)作品的需求有質(zhì)的要求，而且這種要求是不斷進(jìn)步、水漲船高的。這是一個(gè)復(fù)雜和專業(yè)要求很高的艱巨工作，而且是以前從來(lái)沒(méi)有做過(guò)的。雖然難，但是必須做。這需要根據(jù)社會(huì)公眾的需求和法律的精神與界定，在實(shí)踐中不斷探索推進(jìn)。

二是關(guān)于作品的獲酬權(quán)問(wèn)題。除了合理使用（指使用不經(jīng)許可，不支付報(bào)酬）和法定許可（指使用之前不須征得許可，但使用之后須支付報(bào)酬）之外，現(xiàn)行的著作權(quán)法，只要涉及作品的授權(quán)使用，都有“須獲得許可，并且支付報(bào)酬”的條款。而我國(guó)當(dāng)前作品使用與獲酬的實(shí)際情況是，相當(dāng)一部分作品，依照權(quán)利人的意愿，并不須使用方支付報(bào)酬便可使用，特別是一些文字作品、攝影作品、美術(shù)作品和一些短小的屬于表演權(quán)和表演者權(quán)的作品。

總體來(lái)看，當(dāng)前我國(guó)作品使用與付酬的情況，可以歸為以下三種類型：（1）獲得許可，支付報(bào)酬；（2）獲得許可，不支付報(bào)酬；（3）使用方無(wú)償獲得許可，作品權(quán)利人向使用方支付編輯出版制作或推廣宣傳費(fèi)用或某種形式的補(bǔ)貼。要說(shuō)明的是，這三種情況在確保作品人格權(quán)的前提下，只要不違背權(quán)利人與使用者雙方意愿，都是符合民法典和著作權(quán)法立法精神的，但是著作權(quán)法的條款只強(qiáng)調(diào)了獲得許可、支付報(bào)酬這一種情形，立法精神體現(xiàn)得不完整。

三是作品的共享問(wèn)題。

本文中作品的共享這一概念，指的是保留作品的人格權(quán)不變，作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，不再享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，公民的作品的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年；法人組織或者非法人組織的作品，以及電影作品和類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品、攝影作品（第三次修訂稿將其合并為視聽作品），其保護(hù)期為作品首次發(fā)表后第50年的12月31日。對(duì)作品的權(quán)利做出這樣的限制，其社會(huì)意義在于，作品在創(chuàng)作出來(lái)以后，在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)已經(jīng)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，過(guò)了這個(gè)保護(hù)期，不會(huì)對(duì)作者的生活產(chǎn)生影響，而作品在保留作者人格權(quán)的前提下進(jìn)入了公有領(lǐng)域，將會(huì)更好惠及社會(huì)和公眾。

而隨著技術(shù)的快速發(fā)展，作品的創(chuàng)作非常旺盛。創(chuàng)作者的群體極大，創(chuàng)作出來(lái)的作品是海量的，而且絕大多數(shù)作品的權(quán)利人創(chuàng)作作品，更多的是精神方面的訴求。也要看到，這其中大多數(shù)的作品沒(méi)有穩(wěn)定的市場(chǎng)需求，達(dá)不到獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)的條件。對(duì)于絕大多數(shù)的作品而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)只是一句空話，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的條件，特別是這些作品的創(chuàng)作者自身并沒(méi)有要求必須同時(shí)保證作品的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。大多數(shù)作品的權(quán)利人希望的是，在作品人格權(quán)得到保證的前提下實(shí)現(xiàn)廣泛傳播。但是從現(xiàn)行的著作權(quán)法來(lái)看，大多數(shù)作者雖然沒(méi)有這種訴求，但是法律前置性地假定他們的作品在被使用與傳播時(shí)是有財(cái)產(chǎn)權(quán)的訴求的，沒(méi)有留出一個(gè)接口。

可否在基于自愿的前提下，把作品分成兩種類型：一種是需要得到許可，并且支付報(bào)酬的；一種是不需要得到許可，不需要支付報(bào)酬的，保留人格權(quán)，鼓勵(lì)廣泛傳播。著作權(quán)法中應(yīng)予以明確。這樣做的好處，首先是符合權(quán)利人的訴求；其次是有利于廣泛傳播；再次是可以減少糾紛、訴訟，降低社會(huì)成本。

對(duì)于放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)而保留人格權(quán)的作品，權(quán)利人仍然可以選擇放棄哪一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，比如說(shuō)保留復(fù)制權(quán)而放棄信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。也可以由作者自主決定，在一定時(shí)期內(nèi)放棄權(quán)利，過(guò)了一定時(shí)期收回權(quán)利。對(duì)于很多剛剛從事創(chuàng)作的人而言，由于其放棄了財(cái)產(chǎn)權(quán)，作品將更容易、更便捷地進(jìn)入使用領(lǐng)域，將會(huì)得到更多受眾的關(guān)注；于作品的使用者而言，由于作者放棄了財(cái)產(chǎn)權(quán)，其使用的成本更低，在同等條件下其更愿意首先選擇使用這類作品。

在各個(gè)國(guó)家現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度中，都沒(méi)有這種條款。但是如果著作權(quán)立法精神也符合實(shí)際情況，而且又能夠滿足權(quán)利人和使用者雙方意愿，我們修法為何要囿于國(guó)際與國(guó)內(nèi)的法律條文呢？法律是為現(xiàn)實(shí)服務(wù)的，往往都是從沒(méi)有到有的。技術(shù)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)需要，會(huì)使其一個(gè)一個(gè)不斷地被突破，這是社會(huì)進(jìn)步之必然。著作權(quán)法一直處于不斷的突破之中，比如，在攝影技術(shù)產(chǎn)生之前就沒(méi)有攝影作品這個(gè)概念，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前就沒(méi)有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。社會(huì)需求與數(shù)字技術(shù)發(fā)展催生了這種權(quán)利，而且今后也必然會(huì)催生其他的權(quán)利。既然如此，我們?cè)跐M足作者和使用者意愿的前提下，鼓勵(lì)更多的作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，這必將是著作權(quán)法的一次重大變革，也是一次重大進(jìn)步。

四是作品登記問(wèn)題。

我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法與相關(guān)法規(guī)，除計(jì)算機(jī)軟件作品外，沒(méi)有涉及作品登記的。為了適應(yīng)形勢(shì)的需要，國(guó)家版權(quán)局以部門規(guī)章方式，對(duì)作品的登記機(jī)構(gòu)和作品登記屬性與辦法做出規(guī)定?，F(xiàn)行的作品登記機(jī)構(gòu)包括中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心和各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)管理部門；登記的屬性是作品自愿登記；作品登記的費(fèi)用，各地根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r，有的酌收作品登記的成本費(fèi)，有的由當(dāng)?shù)刎?cái)政支出費(fèi)用，作為尊重知識(shí)、激勵(lì)創(chuàng)作的政策措施。各地的情況雖然不太一樣，但是都基于對(duì)著作權(quán)的保護(hù)和對(duì)創(chuàng)作的激勵(lì)。

然而目前的情況是，由于作品的種類和數(shù)量過(guò)大，而且作品登記又屬于自愿的性質(zhì)，是否登記并不影響作品權(quán)利的實(shí)質(zhì)行使。從登記的情況看，登記作品的數(shù)量在作品的總數(shù)量中，只占一個(gè)很小的比例；即使在這個(gè)很小的比例中，登記的作品的權(quán)重也很不夠，一些有影響、有分量的優(yōu)質(zhì)版權(quán)作品，大多沒(méi)有進(jìn)入登記的范疇。

這個(gè)問(wèn)題也是值得思考的。一是作品如果有價(jià)值，應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人支付登記所必需的成本費(fèi)用，而不宜由財(cái)政予以補(bǔ)貼；二是登記的作品應(yīng)予以更為充分的保護(hù)，當(dāng)出現(xiàn)糾紛且協(xié)調(diào)不了必須打官司時(shí)，作品登記證書應(yīng)當(dāng)作為法院必要的證據(jù)，而不是可有可無(wú)。