法治以及法律在日常生活中的想象

王堯歡 韋一郎 王福杰 蔡雪婷

（貴州省都勻市人民法院，貴州都勻 558000）

1 問(wèn)題的界定

隨著伯爾曼教授的著作《法律與宗教》[1]的譯介，“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)”這一命題廣為流傳。然而法律信仰并不全是一個(gè)應(yīng)然的原則，而是一個(gè)有幅度、有深淺的實(shí)踐范疇，法律信仰將隨著法治實(shí)踐的深入而逐步確立。因而，或許法律信仰是一劑良方，卻并不是治病當(dāng)時(shí)的猛藥。

然而“法律信仰”是否存在誤譯？[2-3]仔細(xì)閱讀過(guò)伯氏原文的讀者都會(huì)發(fā)現(xiàn)，他所針對(duì)的“法律與宗教分離”的現(xiàn)象并不存在，而他借以論證法律應(yīng)該得到信仰的歷史——西方宗教與法律糾纏千年的歷史在中國(guó)也不存在。如果還套用上文的比方，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律信仰是醫(yī)治他國(guó)病癥的良方，但我們認(rèn)為也適用我國(guó)的法治現(xiàn)狀。伯氏討論這一問(wèn)題時(shí)，美國(guó)的法治早已實(shí)踐了兩百年，而我們譯介這部著作時(shí)，法制建設(shè)尚在蹣跚前行。據(jù)此，有學(xué)者提出，否棄“法律信仰”這一提法，或改用“法律信念”作為替代。對(duì)上述提法，筆者認(rèn)為，命題本身無(wú)關(guān)緊要。推崇或批判“法律信仰”的討論，其實(shí)都基于同一種焦慮：在中國(guó)，為什么有法不依？法律被自覺(jué)遵守本來(lái)就是法治實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志之一。法律是否可以內(nèi)化為順從的義務(wù)？筆者試圖從現(xiàn)實(shí)主義的角度分析對(duì)法律的“順從義務(wù)”。這種進(jìn)路或許有助于我們跳出窠臼，從非意識(shí)形態(tài)理解法律信仰。

2 無(wú)需法律的秩序

在進(jìn)入具體問(wèn)題之前，我們需要回想一下日常生活：早上出門，花三塊錢買兩個(gè)包子，再花兩塊錢坐公交車去單位，一般情況下并沒(méi)有人會(huì)沖出來(lái)?yè)尳倌闶种械陌樱?dāng)然你也不會(huì)去搶別人的包子……如果從法律的角度說(shuō)，花三塊錢買兩個(gè)包子意味著至少一個(gè)債權(quán)行為，兩個(gè)物權(quán)行為；而花錢坐公交則是簽訂并履行了一個(gè)交通運(yùn)輸合同。在一般情況下沒(méi)有人來(lái)?yè)尳倌悖瑒t從消極的角度宣示了公法的存在，實(shí)法、刑法及相關(guān)的行政法共同筑造了一個(gè)大體安定的環(huán)境。問(wèn)題在于，一個(gè)非法律人會(huì)如何思考這些問(wèn)題？是否會(huì)將之替換成法律術(shù)語(yǔ)再組織安排生活？

答案是肯定的，當(dāng)然不會(huì)。即使是一個(gè)法律人也極少會(huì)細(xì)細(xì)思索法律問(wèn)題之后再?zèng)Q定自己的行為，否則就會(huì)出現(xiàn)“博士買驢，書(shū)契之張，無(wú)一驢字”的情形。這里的原因很淺顯，卻不那么簡(jiǎn)單：現(xiàn)代法律知識(shí)是一種稀缺資源，任何社會(huì)中能大致把握的人比例都不會(huì)很高，即使掌握，運(yùn)用法律知識(shí)意味著巨大的成本。但日常行為的大部分卻并不違法（這一命題除了某種直觀印象的印證外，還可以得到一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯論證：如果法律是公意，而日常行為普遍違法，那么法律會(huì)得到修改，導(dǎo)致大面積違法的法律與公意的屬性相違背）這樣一來(lái)，問(wèn)題就變成了不懂法、不思考法律問(wèn)題的人，如何做出適法行為？對(duì)此，答案極可能是：當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律之前，已經(jīng)有大量的規(guī)范（是道德、習(xí)慣、風(fēng)俗）已經(jīng)滲入內(nèi)心，讓我們?cè)谌粘Ｉ钪袔缀鯒l件反射似地作出選擇，而這些選擇大部分卻不與法律相違背。為方便討論，下文中筆者將引入博弈論的相關(guān)例證，以分析當(dāng)法律缺席，人們合作并形成規(guī)范的這一過(guò)程。

2.1 涉他偏好、合作與規(guī)范

經(jīng)濟(jì)學(xué)中常將人假設(shè)成理性、自私的，這意味著我們只考慮自己的福利，而對(duì)他人的福利不作關(guān)心；但現(xiàn)實(shí)生活中我們卻發(fā)現(xiàn)自私這一本性并不時(shí)刻呈現(xiàn)，我們?cè)陉P(guān)心自己事務(wù)的同時(shí)也對(duì)他人的行為表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)呐d趣。我們可能會(huì)贊許或鄙夷他人的行為，可能做一些力所能及的好事，比如指路、搭順風(fēng)車等。盡管這樣一種涉他的行為可能出于利己的目的，但是這并不重要。我們借用一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，稱之為“涉他偏好”，所描述的是行為而非動(dòng)機(jī)，重點(diǎn)是人們有時(shí)確實(shí)這樣行事，好像他們顧及了別人的成本與收益。當(dāng)他們這樣做的時(shí)候，（以經(jīng)濟(jì)學(xué)家的口吻來(lái)說(shuō)）已經(jīng)“揭示出一種考慮其他人福利的偏好”[4]。

如果我們從內(nèi)部考查這種“涉他偏好”行為，會(huì)發(fā)現(xiàn)“涉他偏好”其實(shí)主要受兩大因素影響：涉己行為的邊際效用與涉他行為的邊際效用。由于邊際效用曲線呈現(xiàn)倒U 形，那么即使涉己行為的邊際效用比涉他行為邊際效用大很多，在前者大量投入，趨于曲線末端時(shí)，人們也會(huì)將資料投入涉他行為。

并且相當(dāng)多的博弈論的實(shí)驗(yàn)論證了上述結(jié)論，例如囚徒困境，參加博弈的人可以選擇合作或者背叛，一個(gè)人可以選擇一直背叛下去來(lái)使得他的收益最大化，而當(dāng)所有成員都選擇合作，群體的收益會(huì)最大化。涉他偏好的存在為人與人的合作提供了可能，多次博弈將使得合作成為某種必然。經(jīng)常性的社會(huì)合作就會(huì)導(dǎo)致規(guī)范出現(xiàn)。規(guī)范的作用是顯而易見(jiàn)的：規(guī)范降低合作背叛的可能性，從而提高了對(duì)合作者的預(yù)期。由于大家都遵守一定規(guī)范，信賴?yán)婢湍軌虻玫奖ＷC。依據(jù)規(guī)范行事將大大降低合作時(shí)的交易費(fèi)用，使得議價(jià)更為平滑，從而提高社會(huì)整體福利。

上述自發(fā)形成的規(guī)范及由規(guī)范維持的秩序，可能被國(guó)家力量吸收成為法律，如威廉·布萊克斯東法官所說(shuō)，英美法的法官是“法律的宣示者”，而不是“創(chuàng)制者”[5]。當(dāng)然也可能不被吸收，未上升為國(guó)家意志，但依舊在某個(gè)地區(qū)、某個(gè)行業(yè)內(nèi)通行，成為小傳統(tǒng)，從而我們所謂的民間法，習(xí)慣法即由此產(chǎn)生。換句話說(shuō)，這種規(guī)范并非如我們常識(shí)所見(jiàn)，僅僅是制定法的遺補(bǔ)，作為制定法沒(méi)有規(guī)定的參考；而是制定法是上述規(guī)范的一部分，因更為抽象更為普遍被提升成為法律，規(guī)范則更具體、更具地方性。

2.2 霍布斯定理

當(dāng)然規(guī)范并不總能生效，合作也并不是總能達(dá)到。傳統(tǒng)民法中有一個(gè)關(guān)鍵概念“意思表示”，合同即意思表示達(dá)成一致，“要約”一般不得反悔，被視為是“一種真實(shí)的意思表示”，一經(jīng)“承諾”即對(duì)雙方產(chǎn)生約束。但這種法律的抽象并非生活中的真實(shí)狀況。在一般的合同中，砍價(jià)是普遍存在的，而賣方因?yàn)橐庾R(shí)到砍價(jià)現(xiàn)象的存在，往往會(huì)先將價(jià)格往上提一部分，留出給買方砍價(jià)的空間，于是就有了這樣的諺語(yǔ)，“漫天要價(jià)，著地還錢”。當(dāng)沒(méi)有一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)格出現(xiàn)，誰(shuí)也無(wú)法保證在戰(zhàn)略要求“掩蓋”下的議價(jià)能達(dá)成一致。而所謂戰(zhàn)略要求在現(xiàn)實(shí)生活中是層出不窮的，諸如賣方利用消息不對(duì)稱對(duì)買方的欺騙，賣方的格式條款，買方利用自己的權(quán)勢(shì)進(jìn)行脅迫或趁人之危，可看到一個(gè)悲觀的結(jié)果，即如雙方都允許使用任意的議價(jià)威脅，那么合意就無(wú)法達(dá)成，而秩序也將為赤裸裸的暴力競(jìng)爭(zhēng)所取代。這一種擔(dān)心并非多余，廣泛存在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法就是明證。對(duì)這種極端狀態(tài)的猜想或許可以追溯到霍布斯，他在《利維坦》表達(dá)了這樣一個(gè)信念，如果沒(méi)有第三方強(qiáng)力壓制著雙方，雙方都會(huì)使用自身最壞的威脅，而人類由此將墜入“人人相互為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”[7]。因而人類社會(huì)需要一個(gè)普遍存在并擁有無(wú)限強(qiáng)力的機(jī)構(gòu)，可以被稱為利維坦，也可以是君主、國(guó)家或者法律。庫(kù)特就將這種與科斯定理截然相反的觀點(diǎn)稱為“霍布斯定理”。

民眾在既非完全受制于強(qiáng)力，也非純粹出于合作或?qū)σ?guī)范的服從的兩極之中達(dá)成對(duì)法律的遵從。我們可以引述一段波斯納法官的論斷作為過(guò)渡性結(jié)論：許多人服從法律是因?yàn)椋词箾](méi)有正式的制裁，他們也不能從違法中獲得收益，他們的行為受到了種種因素的制約，例如：習(xí)慣、良心、關(guān)切自己的名譽(yù)或其他互惠因素，綜合考慮風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)成本之后沒(méi)有凈收益，或者是對(duì)自己惡行的潛在受害者有點(diǎn)同情心或感情。

3 結(jié)語(yǔ)

“法治的威力，不在對(duì)違法犯罪的嚴(yán)懲，而在勸人相信，那由法律的意象和分類構(gòu)筑的世界乃是他能夠擁有的‘唯一合理的生活世界’”[8]。越嚴(yán)密的控制其所承受的壓力就越大，當(dāng)人們相信法律是他們能夠擁有的“唯一的生活世界”，但卻是存在腐敗的、不合理的世界時(shí)，那么法治建設(shè)所要承受的壓力就龐大無(wú)比了。法律信仰的提倡，是一個(gè)“擬信到賦信”的過(guò)程[9]，從改善民眾對(duì)法律的想象這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，法律信仰的提倡是有效的。