多層傳遞式內(nèi)幕交易的主體認(rèn)定問題

徐曉珊

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都 610021）

1 多層次傳遞內(nèi)幕交易的發(fā)展

內(nèi)幕交易一直是危害資本市場公平的嚴(yán)重違法行為，也是監(jiān)管機構(gòu)打擊查處的重災(zāi)區(qū)，新《證券法》也提高了對內(nèi)幕交易的違法成本和打擊力度，但是內(nèi)幕交易的手法和手段依然層出不窮，關(guān)于大企業(yè)疑似內(nèi)幕交易的媒體報道也多次引起大眾關(guān)注和熱議，即使這些企業(yè)大部分都否認(rèn)其違背信息披露義務(wù)，證監(jiān)會也沒有后續(xù)動作，但多數(shù)情況下網(wǎng)絡(luò)上的投資者、律師等各行業(yè)并沒有停止對其進行了內(nèi)幕交易的懷疑與分析，因為這些企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績支撐不起信息披露前的股價增長且沒有對此進行合理解釋，缺乏說服力，同時大部分網(wǎng)民甚至媒體提出現(xiàn)行很多大企業(yè)的內(nèi)幕交易當(dāng)然不會如此明顯地通過直接內(nèi)幕知情人進行，其隱蔽性和參與主體的復(fù)雜性提高，所以大眾沒有因為這些企業(yè)的自查或聲明就完全信任其沒有內(nèi)幕交易的情況也反映出了內(nèi)幕交易的部分現(xiàn)狀。

隨著內(nèi)幕交易數(shù)量的增多，從事內(nèi)幕交易相關(guān)人員的手段和經(jīng)驗也隨之豐富。采用本人直接操作這樣一種極易被調(diào)查出來的方式的人越來越少，而一種多層傳遞式的內(nèi)幕交易逐步成為發(fā)展趨勢[1]，內(nèi)幕信息的傳遞鏈條延長、擴寬，異常交易的主體與內(nèi)幕信息知情人之間的聯(lián)系進一步削弱，有效監(jiān)管與查處就更有難度。

多層次傳遞式內(nèi)幕交易包括“多向傳遞”和“多級傳遞”，前者是指內(nèi)幕信息知情人將信息廣泛傳遞給多主體，后者指內(nèi)幕信息經(jīng)過二手以上的傳遞，而實踐之中兩種形式又存在競合，更提高辨別難度。多層次傳遞式內(nèi)幕交易增加了所涉主體，對于實際監(jiān)管和責(zé)任認(rèn)定又會面臨怎樣的困難，是本文進一步探討的話題。

2 多層次傳遞式內(nèi)幕交易主體認(rèn)定的困難

第一，立法上對于多層次傳遞后能否適用“推定”規(guī)則的邊界和限度不明確，造成證監(jiān)會取證與證明上的困難和模糊。根據(jù)現(xiàn)行《證券法》第五十條至五十四關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)定，內(nèi)幕交易的主體包括內(nèi)幕信息知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，內(nèi)幕信息知情人的范圍與定義通過列舉的方式予以明確，而非法獲取內(nèi)幕信息的人則囊括范圍廣，需要根據(jù)實際情況判斷。由于內(nèi)幕交易的隱蔽性，在行政機關(guān)沒有直接證據(jù)證明當(dāng)事人之間存在內(nèi)幕信息的傳遞時，是否非法獲取了或者知曉內(nèi)幕信息往往會遭到異常交易行為人的否認(rèn)[2]，所以法律和司法解釋對于疑似傳遞的內(nèi)幕交易，“推定”部分特殊身份的人在其對自身行為不能作出合理說明的情況下即構(gòu)成違法①，其中主要是內(nèi)幕信息知情人的近親屬和與其密切聯(lián)絡(luò)、接觸的人員。

但現(xiàn)在內(nèi)幕信息的傳遞可能不止一次，司法解釋僅規(guī)定一次傳遞的情形適用推定來認(rèn)定主體身份，對于多次傳遞后是否依舊能按照該規(guī)則判斷并沒有規(guī)定。實踐中也出現(xiàn)過二次傳遞的情形，證監(jiān)會一般操作方法是將信息傳遞鏈條中所涉的甲、乙、丙三人中的甲乙看作一個共同體，整體轉(zhuǎn)化認(rèn)定為“內(nèi)幕知情人”，由此將進行異常交易的丙采用推定規(guī)則定義為“非法獲取內(nèi)幕信息的人”②，否則就會陷入證明丙確實非法獲取了信息的困難之中。如果傳遞的層次繼續(xù)增加，那么這種認(rèn)定方式將不適用更為復(fù)雜的情形，因為無限擴大內(nèi)幕知情人的范圍是不妥當(dāng)?shù)?，同時，傳遞經(jīng)過多手，這些主體和信息源之間的關(guān)系均不相同，證明最后一手確實非法獲取了內(nèi)幕信息才進行證券交易的難度也遞增。多層次傳遞之后的主體應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否在認(rèn)定時也可以適用類似一手傳遞的推定規(guī)則，這都在主體的界定上沒有明確。

第二，由于監(jiān)管力量的有限，取證和調(diào)查過多層次不可能實現(xiàn)。根據(jù)法律的規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人從事或者明示、暗示他人從事都構(gòu)成內(nèi)幕交易，由此看來，傳遞鏈條上的每個主體都要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任[3]。但是，與信息源越遠(yuǎn)，對每個層級信息的傳遞者和受領(lǐng)者進行取證的難度就越大。那么在多層次傳遞內(nèi)幕交易情形下，按照現(xiàn)有的法律定義來承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任的追究就需要無限度地深入到每一個傳遞層次的主體，這對有限的證券市場監(jiān)管資源的挑戰(zhàn)是巨大的，同時也對行政機關(guān)進行證明造成很大負(fù)擔(dān)，執(zhí)法效率降低。

第三，當(dāng)所涉主體過多時，內(nèi)幕信息和傳言、小道消息之間差異的辨別難，信息可能在內(nèi)容上已經(jīng)出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。不論是多向傳遞還是多級傳遞，消息的準(zhǔn)確度和真實性在多次傳遞都會下降，甚至在有些情況下，內(nèi)幕信息經(jīng)過層層傳遞，已經(jīng)變成市場傳言，甚至具有半公開的性質(zhì)，或者與內(nèi)幕信息內(nèi)容存在出入，成為內(nèi)容上不夠準(zhǔn)確的小道消息[4]，具體在判斷實施證券交易行為的人是否非法獲取了內(nèi)幕信息，是否真正知悉內(nèi)幕信息時可能比較模糊，多層次傳遞后給監(jiān)管機關(guān)判斷行為人是否知悉并利用該信息帶來難度。

3 域外認(rèn)定內(nèi)幕交易主體的方式

美國對于內(nèi)幕交易責(zé)任的主體以規(guī)定主體身份的方式予以確定，最初只規(guī)定包括傳統(tǒng)內(nèi)幕人（公司內(nèi)部職務(wù)人員）和推定內(nèi)幕人（業(yè)務(wù)中介人員）兩類絕不可以從事內(nèi)幕交易，因為其與公司存在信賴關(guān)系與信義義務(wù)。后來隨著司法實踐中判例經(jīng)驗的確定③，內(nèi)幕信息的主體也擴展到其他外部人，包括傳統(tǒng)內(nèi)部人、推定內(nèi)部人、信息傳遞人和受領(lǐng)人以及信息盜用人等大類[5]。其法律并沒有對多層次傳遞式內(nèi)幕交易的層級主體認(rèn)定作具體的限制和說明，判斷外部人主體資格最主要的要件是知道或應(yīng)當(dāng)知道泄密者違反受托義務(wù)，而這種主觀惡性只要在相鄰兩手之間具有可查證的關(guān)系，信息來源途徑明確即可推定[6]，加之客觀只要進行了內(nèi)幕交易行為即可認(rèn)定。所以，美國的內(nèi)幕交易主體認(rèn)定首先是以身份為基礎(chǔ)的，同時其推定規(guī)則運用廣泛，在多手之間也可以適用。

而歐盟則規(guī)定了更為廣泛和普遍的內(nèi)幕交易主體，2003 年歐盟《禁止內(nèi)幕交易與市場操縱指令》將所有實際知曉內(nèi)幕交易的主體僅劃分為兩類，即“首要內(nèi)部人”和“次要內(nèi)部人”，只要占有內(nèi)幕信息進行了內(nèi)幕交易，不需要查清其消息的來源，也無需知曉其前手是誰，都被認(rèn)定為內(nèi)幕知情人而需要承擔(dān)法律責(zé)任，這和歐盟維護市場利益嚴(yán)格懲戒的立法宗旨相關(guān)，同時并不要求該主體對信息有全面細(xì)致的了解，即行政機關(guān)無需證明行為人清楚認(rèn)識到信息的重大性。但是，歐盟對于多層次傳遞的嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)僅適用于追究行政責(zé)任，而不追究二手以上傳遞內(nèi)幕信息的刑事責(zé)任?？梢钥闯?，歐盟與美國不同，并不局限于任何身份定義和傳遞層次，而以其違法行為本身來確定[7]。

4 認(rèn)定多層次傳遞式內(nèi)幕交易主體的思考

首先，法律不應(yīng)該限制內(nèi)幕交易行為的傳遞次數(shù)，不論經(jīng)過多層傳遞還是多手傳遞，只要達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定進行了內(nèi)幕交易行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易主體，擴大內(nèi)幕交易定義主體。這點其實可以借鑒歐盟的做法，突破單純的身份定義，考慮將主體規(guī)定合并為“內(nèi)幕知情人”，不區(qū)分是否非法獲取的主體[8]，至少在多層次傳遞后減輕監(jiān)管機關(guān)的部分證明負(fù)擔(dān)，也更利于在多層次傳遞的趨勢下保護投資者與市場公平。當(dāng)然不考慮信息來源和前手在實際監(jiān)管調(diào)查中是不太現(xiàn)實的，因為要確定該主體是否知悉內(nèi)幕交易信息必然會涉及去取證信息的獲取過程，但可以規(guī)定行政或刑事責(zé)任的承擔(dān)并不以查清信息來源和渠道為必要條件。那么在定義范圍擴大后需要解決的問題就是如果認(rèn)定內(nèi)幕知情人占有內(nèi)幕信息。

所以第二，要面對的問題是，推定規(guī)則適用的范圍，是否可以借鑒美國在多手間適用。現(xiàn)行實務(wù)界并沒有贊成多層次傳遞后適用推定規(guī)則的情形，因為二次以上適用推定必然增強主觀性，邏輯聯(lián)系的必然性和處罰的相當(dāng)性削弱，推定的基礎(chǔ)不足，同時由于多層次傳遞其信息接觸范圍擴大，信息可能已經(jīng)具有半公開性，此時交易行為社會危害性降低，全盤適用推定規(guī)則過分加重普通主體的責(zé)任。筆者支持現(xiàn)行的推定規(guī)則適用范圍不宜過分?jǐn)U大，否則處罰的法理正當(dāng)性可能會喪失，但縱觀中國人際社會關(guān)系，隨著多層次傳遞的發(fā)展，推定規(guī)則適當(dāng)延伸到二手傳遞認(rèn)定中是可以考慮的。

其次，應(yīng)當(dāng)確定不同層級傳遞后的證明標(biāo)準(zhǔn)。不適用推定規(guī)則并沒有完全否認(rèn)上下手之間具有“可識別的特殊關(guān)系”或“密切接觸、聯(lián)絡(luò)”這一證據(jù)的效力，這時證明標(biāo)準(zhǔn)的高低就是認(rèn)定間接性強的內(nèi)幕交易主體的關(guān)鍵?？梢钥紤]依據(jù)關(guān)系的不同程度來適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，例如具有近親屬關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)可能低于聯(lián)絡(luò)、接觸人員，降低舉證難度。通過適當(dāng)區(qū)別化的證明標(biāo)準(zhǔn)為多層次傳遞的取證和主體認(rèn)定降低難度，同時不至于導(dǎo)致推定規(guī)則的濫用。

5 結(jié)語

內(nèi)幕交易的復(fù)雜化、傳遞鏈條延長化必定是未來的發(fā)展趨勢，而在這種趨勢下認(rèn)定內(nèi)幕交易主體將是關(guān)鍵也是難題。在多層次傳遞新形勢下進一步明確內(nèi)幕交易的主體認(rèn)定能更有效地實現(xiàn)監(jiān)管，針對其特殊性，突破傳遞次數(shù)的界限，同時在認(rèn)定過程中又要防止認(rèn)定的過度主觀化和泛濫，不宜無限制適用推定規(guī)則，結(jié)合證明標(biāo)準(zhǔn)的差異化進行綜合考慮，構(gòu)建完善多層次傳遞下內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定與證明。

注釋

①《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定了行政處罰案件的主體推定，《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則明確了刑法關(guān)于“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”的認(rèn)定。

②近年來，實踐中發(fā)生的幾起較大的內(nèi)幕交易案都涉及多層傳遞，通過轉(zhuǎn)化適用推定來確定違法主體身份。

③美國通過案件的司法判例開啟了追究外部人內(nèi)幕交易責(zé)任的依據(jù)。