網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋空間向度研究

文/劉艷紅

法律具有空間維度。網(wǎng)絡(luò)空間即是在人類科技實踐中空間社會化的最新成果，而網(wǎng)絡(luò)犯罪正是社會空間化的最新產(chǎn)物。在瞬息萬變的科技社會中，法律（概念）的科學(xué)滯后性愈加明顯。傳統(tǒng)線下法律概念總是遲緩地應(yīng)對線上新的案件事實。二者的和解需要傳統(tǒng)刑法概念的新解釋與傳統(tǒng)刑法學(xué)說的新發(fā)展。

刑法概念的空間形塑：傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)新樣態(tài)

（一）社會網(wǎng)絡(luò)空間滋生網(wǎng)絡(luò)犯罪

網(wǎng)絡(luò)空間具有社會性。網(wǎng)絡(luò)空間是一種社會空間形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)犯罪存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)是科技性網(wǎng)絡(luò)空間的社會性。隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，計算機與網(wǎng)絡(luò)在技術(shù)上的相互依附與滲透使計算機犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪在概念上趨同。網(wǎng)絡(luò)犯罪概念必然具有廣義性。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪在膨脹中類型交錯

網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的具體內(nèi)涵和外延雖然還沒有完全一致的表述，但其基本輪廓已經(jīng)顯現(xiàn)。歐洲理事會《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約（2001）》（以下簡稱《公約》）呼吁將四類九種行為犯罪化。美國于2006年批準了該《公約》，其有關(guān)法律規(guī)定亦反映了《公約》的基本內(nèi)容，但也有自己的一套話語。網(wǎng)絡(luò)犯罪可分為三種類型：一是計算機作為犯罪對象（the object of a crime）的網(wǎng)絡(luò)犯罪；二是計算機作為犯罪主體（the subject of a crime）的網(wǎng)絡(luò)犯罪；三是計算機作為犯罪工具（a criminal instrumentality）的網(wǎng)絡(luò)犯罪。美國的網(wǎng)絡(luò)犯罪三分法值得我國借鑒。

（三）網(wǎng)絡(luò)空間中傳統(tǒng)犯罪的進化

信息技術(shù)能夠帶來特有的“人格的解放和擴大感”，傳統(tǒng)線下犯罪因此在網(wǎng)絡(luò)空間中被放大。對于計算機作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，其是自成一類的犯罪，或者僅僅是“新瓶舊酒”？異化說認為，網(wǎng)絡(luò)空間是一個全新領(lǐng)域，需要重新思考法律的首要原則。進化說可能是認識網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)線下犯罪之間關(guān)系的第二條路徑。該說主張，網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)線下犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間的進化而非異化；網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)線下犯罪的差異更多地是程度問題，而不是性質(zhì)問題。

進化說比異化說具有優(yōu)勢。進化說將網(wǎng)絡(luò)犯罪看作網(wǎng)絡(luò)空間建立與發(fā)展的自然產(chǎn)物，而異化說仿佛將其貶為傳統(tǒng)線下犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間變異的“怪胎”。網(wǎng)絡(luò)治理過程中，后者可能于刑法理論上更加體現(xiàn)為或者在刑事政策上容易滑向為一種重打擊的態(tài)度。相比之下，進化說能夠為網(wǎng)絡(luò)空間法治化治理中的懲罰犯罪與人權(quán)保障之平衡提供思想基礎(chǔ)和實踐指南。

網(wǎng)絡(luò)空間中的刑法：線下概念的線上新挑戰(zhàn)

根據(jù)進化說，刑法典雖不必急于為傳統(tǒng)線下犯罪進化而來的網(wǎng)絡(luò)犯罪而重修，但也不可否認，網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬生存環(huán)境及其獨特之處，也為線下刑法的諸多實體概念的線上適用帶來了新挑戰(zhàn)，且遍及刑法基礎(chǔ)論、犯罪論、法律后果論等各個領(lǐng)域。

（一）刑法空間效力面臨失靈虛置

由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所建筑的網(wǎng)絡(luò)空間具有超越現(xiàn)實領(lǐng)土與自然國界的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)犯罪的結(jié)果可能會發(fā)生在全世界。于是，具有遍在規(guī)定的國家就可將自己的刑法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域擴張至世界各地，而刑罰權(quán)的恣意對外擴張具有使獨立地理國家淪為無自然疆域邊界的網(wǎng)絡(luò)殖民地的危險。

在隔離犯的場合，無論結(jié)果在空間上相距行為有多遠，在物理世界的因果鏈條中，結(jié)果總是不能脫離行為而存在，其總是具有一定的行為指向性：處于越緊密、集中、直接的因果系統(tǒng)中的結(jié)果發(fā)生地法院，越具有較強的管轄欲望；反之，結(jié)果與行為指向的關(guān)系越松散、間接、遙遠，該結(jié)果發(fā)生地法院相應(yīng)的管轄情感就越弱。

（二）犯罪行為主體轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)平臺

與現(xiàn)實空間的二主體即可組成的兩點線性交往關(guān)系不同，網(wǎng)絡(luò)空間作為社會關(guān)系的人際場域，至少由網(wǎng)絡(luò)用戶1、網(wǎng)絡(luò)空間建造者、網(wǎng)絡(luò)用戶2三個主體要素構(gòu)成。犯罪主體在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生轉(zhuǎn)向，網(wǎng)絡(luò)空間建造者成為事件關(guān)注的焦點與問題癥結(jié)之所在。網(wǎng)絡(luò)空間建造者首先表現(xiàn)為各式各樣的網(wǎng)絡(luò)平臺。容易認定的是集中式網(wǎng)絡(luò)平臺的刑事責(zé)任。集中化的主要優(yōu)勢之一在于監(jiān)督。在互聯(lián)網(wǎng)平臺由絕對集中到相對集中的發(fā)展過程中，技術(shù)性管理與控制能力的降低和義務(wù)履行可能性的轉(zhuǎn)變，使得平臺責(zé)任由和線下無異的“直接取下”的歸責(zé)模式發(fā)展為“通知取下”的追責(zé)規(guī)則。

然而，互聯(lián)網(wǎng)的革命性在于其信息傳遞的去中心化。分散化主要優(yōu)勢之一在于自由。點對點（Peer to Peer，以下簡稱P2P）文件共享技術(shù)就是一種相對分散的互聯(lián)網(wǎng)實踐。P2P服務(wù)的主要思想很簡單，即切斷中介。媒介越集中，越容易通過中央服務(wù)器實現(xiàn)監(jiān)督；而媒介越分散，越容易免除中央服務(wù)器實現(xiàn)自由。所以，在P2P服務(wù)的場合，基于集中式網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的通知取下的歸責(zé)原則將遭遇挑戰(zhàn)。中立（幫助）行為的法理應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下分散性網(wǎng)絡(luò)平臺的歸責(zé)依據(jù)。

（三）犯罪行為構(gòu)造趨向松動靈活

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪虛擬生存空間的無形性、數(shù)字性與智能性，線上傳統(tǒng)犯罪的行為構(gòu)造可能會發(fā)生適應(yīng)當(dāng)前科技所重塑的外部環(huán)境的變化。

第一，是當(dāng)前適應(yīng)線下環(huán)境的理論學(xué)說需要新發(fā)展。例如，就屬于行為對象的財產(chǎn)犯罪的“財物”概念而言，傳統(tǒng)的線下財物概念應(yīng)當(dāng)涵蓋線上的虛擬財產(chǎn)。第二，是當(dāng)前適應(yīng)線下環(huán)境的理論學(xué)說需要再檢驗。比如，就屬于行為對向主體的詐騙罪認定中機器的“處分意識”而言，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，是否需要擬制機器的處分意識值得探討。第三，是當(dāng)前適應(yīng)線下環(huán)境的理論學(xué)說需要再肯定。譬如，就屬于行為方式的“秘密”盜竊而言，而今信息技術(shù)有力支撐了“公開”盜竊之說。第四，是當(dāng)前適應(yīng)線上環(huán)境的理論學(xué)說需要再發(fā)展。就屬于行為孳生之物的開設(shè)賭場罪的“賭場”而言，“賭場”中“場”的重心并不一定在于賭博的物理空間性，而在于賭博活動的聚集可能性（賭博的社會空間性）。倘若“賭場”中的“場”意為“多人聚集可能性”，那么，開設(shè)賭場罪與聚眾型賭博罪的構(gòu)成要件就沒有本質(zhì)區(qū)別。

（四）刑罰裁量基準愈加重疊多樣

1.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)本身是處罰標(biāo)準。一方面，它可能是發(fā)動刑罰的理由。例如，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)是誹謗罪的入罪基準“情節(jié)嚴重”的具體標(biāo)準。另一方面，它可能是加重刑罰的理由。譬如，具有利用“釣魚網(wǎng)站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網(wǎng)絡(luò)滲透等隱蔽技術(shù)手段實施詐騙的情形，酌情從重處罰。此外，它還可能是證據(jù)協(xié)助的理由。比如，通過信息網(wǎng)絡(luò)實施侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。針對前兩者，司法者不能形式地適用點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)和隱蔽技術(shù)手段的使用，而應(yīng)結(jié)合具體案件實質(zhì)地考察點擊等次數(shù)和隱蔽的技術(shù)手段切實升高了法所不允許的風(fēng)險；針對最后者，司法者需要注重“提供證據(jù)確有困難”的實質(zhì)要件。

2.線上的裁量基準與線下相同的情形。眾所周知，數(shù)額是盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪重要的刑罰裁量基準。就數(shù)額而言，線上標(biāo)準不可能與線下標(biāo)準不同。需要討論的是，虛擬財產(chǎn)的數(shù)額問題。同一種自然事物可能具有不同的社會意義和規(guī)范意義。電磁數(shù)據(jù)在法律上可能是虛擬財產(chǎn)、電子證據(jù)、信息、信件等。一方面，用戶從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商那里購買的電磁數(shù)據(jù)是虛擬財產(chǎn)，按照官方價格或者市場價格計算數(shù)額。另一方面，在行為人非法獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的電磁數(shù)據(jù)場合，繩之盜竊罪等財產(chǎn)犯罪既然存在可能量刑畸重的弊端，就不應(yīng)將其評價為財產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)將其作為現(xiàn)行《刑法》第285條規(guī)定的“數(shù)據(jù)”予以保護，進而以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處刑。

3.線上的裁量基準與線下不同的情形。疑問在于，作為行為地點要素的網(wǎng)絡(luò)空間的秩序，能否評價為編造、故意傳播虛假信息罪的“社會秩序”和尋釁滋事罪的“公共場所秩序”，兩者“擾亂”“混亂”的標(biāo)準是否一致。由于線下物理空間的秩序混亂是犯罪常態(tài)，只有當(dāng)線上虛擬空間的秩序混亂與其具有相當(dāng)性或者等價性時，線上虛擬空間的秩序擾亂才值得判處同一罪名。因此，二者應(yīng)當(dāng)一致歸為現(xiàn)實空間的秩序混亂；即使單獨為網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂設(shè)定標(biāo)準，也要以相當(dāng)性或者等價性作為實質(zhì)的判斷標(biāo)準。

刑法的空間適應(yīng)性：解釋的立場、基礎(chǔ)與方法

面對網(wǎng)絡(luò)犯罪對各種傳統(tǒng)刑法解釋的沖擊，刑法需要具有普遍意義的解釋方法以增強其網(wǎng)絡(luò)空間適應(yīng)性。刑法要求提高立法技術(shù)，以使靜態(tài)的刑法典更具形式理性；實質(zhì)解釋的立場要求提高解釋能力，以使動態(tài)的刑法典更具實質(zhì)理性。

（一）立法技術(shù)與解釋能力

目前來看，網(wǎng)絡(luò)刑法典只是烏托邦式的理論幻想，而《刑法修正案（九）》的網(wǎng)絡(luò)立法模式存在諸多立法論弊端，需要解釋論補正。網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法應(yīng)以必要而非需要為原則，以新的法益侵害和新的行為類型為路徑，以解釋論先于立法論為立場。

（二）網(wǎng)絡(luò)空間的價值倫理

1.網(wǎng)絡(luò)空間的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)社會的建構(gòu)根基。作為“場所”的網(wǎng)絡(luò)空間是第一維度。由此為網(wǎng)絡(luò)社會建構(gòu)帶來的影響可能是，塑造現(xiàn)實社會交往秩序、調(diào)整現(xiàn)實社會關(guān)系運轉(zhuǎn)的法律在網(wǎng)絡(luò)空間如墮煙海，不得要領(lǐng)，或者只能捕風(fēng)捉影，難以發(fā)力，其實效大大折損。作為“產(chǎn)品”的網(wǎng)絡(luò)空間是第二維度。因此，消費產(chǎn)品的分析范式認為，代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的法律。作為“媒介”的網(wǎng)絡(luò)空間是第三維度。一對一、一對多、多對多的網(wǎng)絡(luò)傳播，以去中心化為主要特點，可能使言論比以往更加自由的同時，也使言論型犯罪等違法行為更為容易。

2.網(wǎng)絡(luò)空間的安全是網(wǎng)絡(luò)社會的重大關(guān)切。網(wǎng)絡(luò)安全問題源于社會對網(wǎng)絡(luò)的依賴性。社會對網(wǎng)絡(luò)越依賴，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就越發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間就越擴張，網(wǎng)絡(luò)空間的普遍性、更新性、匿名性、分散性等特性就越突出，而正是網(wǎng)絡(luò)空間的這些特點為有效的且合乎法治標(biāo)準的網(wǎng)絡(luò)治理帶來了挑戰(zhàn)。因此，面臨嚴峻的網(wǎng)絡(luò)安全形勢，重打擊容易成為刑事立法和司法的自覺傾向。

3.網(wǎng)絡(luò)空間的倫理是網(wǎng)絡(luò)社會的精神支柱。我們以為網(wǎng)絡(luò)是自由的空間，但它也許是規(guī)訓(xùn)的場所。我們從現(xiàn)實世界到網(wǎng)絡(luò)世界，實際上是從一個控制空間到了另一個控制空間——溫順社會的一種規(guī)訓(xùn)機制，實際上我們并沒有逃離?？滤f的“監(jiān)獄之城”。我們以為網(wǎng)絡(luò)是中立的空間，但它也許是政治的場所。在網(wǎng)絡(luò)世界里，誰控制了搜索，誰就控制了人的存在；誰控制了社交，誰就控制了輿論導(dǎo)向。偏私的互聯(lián)網(wǎng)仍無法被避免，它無法真正處于價值中立的客觀立場。我們以為網(wǎng)絡(luò)是寬容的空間，但它也許是狹隘的場所?！安荒芟氘?dāng)然就認為互聯(lián)網(wǎng)會讓世界成為一體，互聯(lián)網(wǎng)并沒有我們想象的那么簡單，它可能讓我們越來越分裂，越來越孤立?！?/p>

（三）案件事實的隱喻推理

案件事實是法律的評價對象，但并未受到傳統(tǒng)刑法學(xué)的足夠重視。實際上，除了刑法法條適用條件研究、本體性刑法原理研究等，刑法法律事實研究原本也是刑法教義學(xué)研究的重要方面之一。在我國的“快播案”和美國的“優(yōu)步案”中，結(jié)論本身的合理性暫且不論，解釋者為案件事實的分析提供了隱喻的視角和方法。我們?nèi)粘Ｋ煜さ碾[喻又稱暗喻，是修辭學(xué)上的一種修辭格，其基本表達形式為“A是B”。修辭學(xué)與哲學(xué)同根同源，隱喻具有語言哲學(xué)和詮釋學(xué)上的一般意義。隱喻雖然在語言技術(shù)上被理解為一種形象化表達，但其法哲學(xué)意義是概念之間的運動，即將某一事物的含義轉(zhuǎn)移到另一事物。隱喻不僅僅是一種語言現(xiàn)象，只屬于語言學(xué)的范疇；它有著豐富的哲學(xué)內(nèi)涵，具有重要的法學(xué)方法論意義，且彰顯于司法過程的案件事實與法律規(guī)范的互動之間。

一方面，在感性經(jīng)驗上，隱喻有助于理解案件事實，依案例事實去探尋法律規(guī)范。“隱喻就是把一個事物的名稱轉(zhuǎn)用于另一事物?！薄半[喻是一條船，一艘渡輪，一座橋梁，在兩個概念之岸之間運載被稱為意義（meaning）的貨物?！边@一隱喻的隱喻揭示了隱喻的內(nèi)部構(gòu)造，即類比。隱喻的說服力即其有效性來自論證對象與另一已經(jīng)為人所知的事物的比較。它的參照物是聽眾所熟悉的事物，它是以共同的理解水平使用日常生活中的材料，用大家的語言說話，以大眾的價值觀表達觀點，而不是以訓(xùn)話或者命令等威脅性的方式讓聽眾對論者所論產(chǎn)生潛意識的懷疑和抵觸?？傊[喻在人們的共同認知水平上將熟悉事物的意義過渡給案件事實中的陌生事物，并以該熟悉事物為跳板，不斷接近法律規(guī)范。

另一方面，在法律概念中，隱喻有助于認識法律條文，將法律規(guī)范適用于案件事實?！罢Z言隱喻的反復(fù)使用會有助于建立跨認知域的對應(yīng)關(guān)系，形成概念隱喻?！笔聦嵣希诜深I(lǐng)域中早已存在一些隱喻，且比較有影響力，以至于其意義固定并延續(xù)下來，成為一種專用的法律概念。因此，隱喻可以成為法律（概念）的表達方式，甚至可以說法律（概念）就是隱喻的。在成文法國家，法條是法律規(guī)則的語言形式，而法條又是詞語與語詞的組合體。如此，法條的內(nèi)核是表達各個法律概念的詞語或者語詞。如果說法條是對案件事實的一般性描述，那么，法律概念便是對核心或者重要案件事實的一般性表達。從法律（概念）的隱喻屬性的視角考察，案件事實的一般性表達的隱喻形式就是法律（概念）。從而，司法，亦即法律解釋或者法律適用的過程，就是不斷揭示法律（概念）背后的隱喻意義的過程，亦即使一般性的案件事實不斷豐滿、具體化的過程，而控制法律（概念）隱喻意義邊界的就是法律用語可能具有的含義。

綜上所述，法律（概念）的隱喻維度與類型理論、目的解釋論具有暗合之處。一方面，關(guān)于如何思考新問題，隱喻的方法是將其與舊問題做類比。另一方面，法律（概念）具有字面含義和隱喻含義。在不超出法律用語可能具有的含義的前提下，法律（概念）的隱喻含義在新的案件事實中不斷被挖掘。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)時代的挑戰(zhàn)才剛剛開始，互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)方悠悠起步。當(dāng)今的法律人需要面對提高立法技術(shù)和解釋能力的雙重任務(wù)。長期以來，刑法學(xué)充斥著形形色色的理論體系。然而，法教義學(xué)是“建立在暫時的有效性和變動基礎(chǔ)上的”，作為上層建筑的法律和法學(xué)總是受制于歷史的暫時的現(xiàn)實的客觀社會經(jīng)濟發(fā)展條件?！袄^往圣”，實定法及其所形塑的法秩序是歷史現(xiàn)象。因而，法律人的信條并非具有真理性和永恒性的絕對正確。由此，在現(xiàn)實社會空間中發(fā)展出來的刑法學(xué)信條能否原封不動地運用于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，即線下規(guī)則能否絕對移到線上就值得反思?！伴_來學(xué)”，法教義學(xué)雖具有時代約束性、暫時性，但指向時代并對未來保持開放。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有檢驗刑法傳統(tǒng)理論真理性的功能，不但可能因網(wǎng)絡(luò)空間的獨特性而使刑法學(xué)得以發(fā)展出新理論，也可能修正傳統(tǒng)的理論學(xué)說，從而促進刑法學(xué)的發(fā)展，甚至最終可能演化出“網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)”。