人格權(quán)立法的進(jìn)步與局限
——評《民法典人格權(quán)編草案（三審稿）》

文/石佳友

2018年8月下旬，立法機(jī)關(guān)公布了民法典各分編草案一審稿；其中，人格權(quán)編位列第三編；這標(biāo)志著中國立法機(jī)關(guān)正式?jīng)Q定在未來的民法典之中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。2019年4月下旬，立法機(jī)關(guān)完成了人格權(quán)編二審稿。2019年8月，立法機(jī)關(guān)公布了人格權(quán)編三審稿草案。在極為有限的時(shí)間里，如何抓緊修訂現(xiàn)有的人格權(quán)編草案，盡快形成比較完善的文本，無疑是人格權(quán)立法工作的當(dāng)務(wù)之急。

人格權(quán)的一般規(guī)則

人格權(quán)編草案的“一般規(guī)定”部分確立了人格權(quán)的一般性規(guī)則，也是人格權(quán)編的總則，具有特殊的重要意義。

1.關(guān)于人格權(quán)編的調(diào)整范圍。三審稿第773條規(guī)定：“本編調(diào)整因人格權(quán)的享有和保護(hù)產(chǎn)生的民事關(guān)系”。其中，“享有”一詞是顯然考慮到人格權(quán)的獨(dú)特性，考慮到人格權(quán)在當(dāng)代社會越來越多的具有積極權(quán)能，建議本條在“享有”與“保護(hù)”之間，還應(yīng)增加“行使”，以突出其在傳統(tǒng)的防御性功能之外的積極利用功能。

2.關(guān)于人格權(quán)的定義。三審稿第774條第1款幾乎成為《民法總則》第110條的翻版。從立法技術(shù)來看，本條是典型的決疑論模式。人格權(quán)的獨(dú)特性一方面表現(xiàn)為其取得方式為與生俱來，另一方面在于其客體的不確定性，其外延邊界具有高度的演進(jìn)性。民法典既無必要也不適宜對人格權(quán)作出定義；因此，建議刪除本條。

3.將現(xiàn)有的第791條人身自由保護(hù)條款前移至人身自由的條文部分（第774條）。草案第791條在身體權(quán)框架中納入了“行動自由”，而“行動自由”是作為一般人格權(quán)的人身自由的重要內(nèi)容。草案的這一做法存在其局限性，身體權(quán)更多的強(qiáng)調(diào)人對于身體完整性的維護(hù)；而行動自由則強(qiáng)調(diào)人身行動的自主性，不受外界干預(yù)；對身體完全的侵害顯然并不必然導(dǎo)致對行動自由的侵害，反之亦然。因此，應(yīng)將行動自由從身體權(quán)的框架中移至人身自由之下。

4.草案第778條第2款關(guān)于人格權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定之中，刪除了賠禮道歉。賠禮道歉的功能在于讓侵權(quán)人意識到其行為的錯(cuò)誤，厘清是非，也給受害人一個(gè)“說法”；其功能與消除影響及恢復(fù)名譽(yù)相同，都在于力圖將受侵害的人格恢復(fù)到侵害之前的狀態(tài)。作為非財(cái)產(chǎn)性的行為責(zé)任，賠禮道歉是人格權(quán)被侵害的補(bǔ)救措施，非金錢價(jià)值所能衡量和替代，性質(zhì)上屬于恢復(fù)原狀。因此，賠禮道歉的請求權(quán)并不應(yīng)因時(shí)間的經(jīng)過而消滅。

5.集中規(guī)定精神損害賠償制度，實(shí)現(xiàn)與侵權(quán)責(zé)任法的分離?，F(xiàn)有人格權(quán)編草案第779條規(guī)定在違約情況下亦可主張精神損害賠償；這一條款比較孤立和突兀，有違法典的體系性。為此，需要將侵權(quán)責(zé)任編第960條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定遷移至人格權(quán)編加以集中規(guī)定。由此，人格權(quán)法將成為調(diào)整人身關(guān)系的基本法。這樣的構(gòu)建將使得人格權(quán)法形成一個(gè)具有完整邏輯的整體，與整體的財(cái)產(chǎn)法形成并立的人身—財(cái)產(chǎn)格局，這是對人的法律地位的巨大擢升；由此還可構(gòu)建一個(gè)邏輯上獨(dú)立和自洽的人格權(quán)法。

其次，在要件上取消“嚴(yán)重性”的要求。對精神損害賠償設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，是立法的矛盾，實(shí)踐中會導(dǎo)致性騷擾造成受害人精神損害，卻因未達(dá)到嚴(yán)重程度而無法獲得賠償?shù)牟还浇Y(jié)果。建議民法典草案取消嚴(yán)重性要求，允許法官根據(jù)案件審判的實(shí)際情況，來判定是否需要給予受害人以精神損害賠償。

再次，增設(shè)規(guī)定允許刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償。根據(jù)“舉重以明輕”的原則，對于犯罪行為侵害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害的，受害人更應(yīng)當(dāng)可以主張精神損害賠償。

最后，修訂第960條規(guī)定，將“侵害自然人人身權(quán)益”恢復(fù)為《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的“侵害他人人身權(quán)益”，為法人的精神損害賠償預(yù)留余地，尤其解決非營利法人的非物質(zhì)損害賠償問題。

6.增加人格權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。建議草案增加規(guī)定：如果通過故意侵害他人人格權(quán)益來獲取不當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，應(yīng)允許受害人主張懲罰性賠償。

物質(zhì)性人格權(quán)

建議人格權(quán)編在第二章開宗明義，其性質(zhì)上屬于公共秩序和強(qiáng)行法性質(zhì)，禁止當(dāng)事人以協(xié)議或其他方式回避其適用。

1.生命權(quán)部分，建議增設(shè)條款，規(guī)定設(shè)立專門的死亡賠償基金，對因?yàn)榉缸镄袨槎鴨适氖芎φ呒覍?，如果犯罪人未能就死亡賠償金進(jìn)行賠付，由基金進(jìn)行賠付。

2.基于草案現(xiàn)有的生命尊嚴(yán)條款，建議進(jìn)一步強(qiáng)化患者的同意權(quán)。對處于臨終階段的患者，如對其進(jìn)行非常規(guī)的痛苦性治療，必須征得其本人的明示同意；患者如在喪失意志表達(dá)能力之前，曾明確表達(dá)過拒絕意愿，則其意愿應(yīng)得到尊重。

3.完善關(guān)于遺體的規(guī)定。筆者建議對遺體單列一款規(guī)定，除買賣外，禁止對遺體進(jìn)行商業(yè)性利用。

4.關(guān)于醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)，草案第789條刪除了一審稿中關(guān)于禁止向受試驗(yàn)者支付任何形式的報(bào)酬、但可給予必要補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。然而，禁止支付報(bào)酬是人體不得有償處置原則的重要體現(xiàn)，因此應(yīng)予以恢復(fù)。另外，應(yīng)允許受試者可隨時(shí)撤回其同意；針對未成年人受試者，除應(yīng)征得其監(jiān)護(hù)人同意外，如本人有初步判斷能力還應(yīng)征得其本人的同意。

5.第787條器官捐獻(xiàn)條款。匿名原則是指器官的捐獻(xiàn)者與接受者之間保持雙向匿名；但如捐獻(xiàn)者家屬對實(shí)施捐獻(xiàn)手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出明確要求，其可獲得所捐獻(xiàn)的器官的相關(guān)信息。有鑒于此，建議人格權(quán)編草案引入匿名原則，防止出現(xiàn)交易或可能的訛詐等情形。另外，還應(yīng)增加限制條件：器官捐獻(xiàn)不得嚴(yán)重?fù)p害自身的身體健康；防止出現(xiàn)“職業(yè)捐獻(xiàn)者”群體和變相的買賣器官。

6.關(guān)于789-1條基因編輯條款?；蚓庉嫳仨毧紤]未來世代的利益，強(qiáng)調(diào)“代際正義”，因?yàn)閷ξ磥硎来鷷a(chǎn)生目前無法估量的影響；因此，此類行為不得危害人的健康和安全，不得危及未來世代的健康利益。因此，建議該條文進(jìn)一步加以明確：“涉及或影響人類基因組、人類胚胎改變的行為，應(yīng)當(dāng)以治療疾病和提升人類福祉為目的，并依法通過倫理審查，不得危害人類健康、不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”

7.第790條性騷擾條款。應(yīng)考慮區(qū)分性騷擾與性侵害。建議在本條第1款“實(shí)施性騷擾”之前，增加“故意”要件，防止一些人因?yàn)檫^失而被“誤傷”。當(dāng)然，過錯(cuò)可以采取推定的形式。另外，在民法典通過以后，未來可在相關(guān)單行法或司法解釋明確用人單位違反防治性騷擾義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

社會性人格權(quán)

關(guān)于名譽(yù)權(quán)部分，除了消極防御權(quán)能，還應(yīng)突出人格權(quán)的積極權(quán)能。為此，草案需進(jìn)一步完善：

1.應(yīng)增設(shè)回應(yīng)權(quán)?；貞?yīng)權(quán)是指定期出版的媒體如有涉嫌損害他人人格之報(bào)道，則被報(bào)道者有權(quán)作出回應(yīng)；回應(yīng)必須簡明扼要，必須直接針對系爭報(bào)道所涉事實(shí)；若回應(yīng)的事實(shí)顯然不正確，違反法律或公序良俗，則媒體有權(quán)拒絕刊發(fā)。如果所報(bào)道的事實(shí)系公權(quán)力機(jī)構(gòu)所組織的公共活動，則被報(bào)道者無回應(yīng)權(quán)。回應(yīng)權(quán)也存在例外，允許媒體在一些例外情形下拒絕刊載回應(yīng)，包括：回應(yīng)內(nèi)容損害公序良俗；侵害他人的合法權(quán)益；回應(yīng)不符合相關(guān)性原則等。針對網(wǎng)絡(luò)媒體，回應(yīng)權(quán)適用于專業(yè)性網(wǎng)站（針對網(wǎng)站管理負(fù)責(zé)人提出）和個(gè)人網(wǎng)站（網(wǎng)站服務(wù)器提出）。

2.關(guān)于信用權(quán)。我國民法中的信用權(quán)概念內(nèi)涵更接近美國法所指稱的信用，本質(zhì)上屬于個(gè)人信息的處理，因此應(yīng)該將其遷移到“個(gè)人信息”一章之下，而不應(yīng)置于名譽(yù)權(quán)的框架之下；因?yàn)樾庞脵?quán)的核心是特定征信機(jī)構(gòu)對個(gè)人信息的使用與處理，而不是社會一般人對信息主體的評價(jià)。另外，對信用權(quán)應(yīng)強(qiáng)調(diào)征信機(jī)構(gòu)處理與信用相關(guān)的信息時(shí)，堅(jiān)持公正、透明、非歧視等原則，禁止社會排斥與歧視，不得損害信息主體的信息自決權(quán)，防止因?yàn)樵u級機(jī)構(gòu)的任意性評級而影響公眾享受公共服務(wù)的權(quán)限。

還值得關(guān)注的是，當(dāng)下有關(guān)政府部門正在推行的社會信用體系的建設(shè)，已經(jīng)出現(xiàn)了某些偏差，信用體系具有演變?yōu)闊o所不包的“天網(wǎng)”的趨勢，給公民的基本權(quán)利與自由帶來嚴(yán)重的影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，接受所謂信用評價(jià)是公民的權(quán)利，而不能被異化為義務(wù)，公民有拒絕被信用評價(jià)的權(quán)利；信用體系更不能成為評價(jià)公民所有行為的“網(wǎng)罩”，否則將對公民的基本權(quán)利和自由帶來嚴(yán)重的威脅。

人格利益的自我決定權(quán)

1.草案第811條關(guān)于隱私權(quán)的定義。隱私權(quán)的主體建議改為“民事主體”，不必完全限定于“自然人”，因?yàn)榉ㄈ嗽诒容^法上也有“私生活（如未公開信息）”。此外，“私人信息”應(yīng)改為“私生活信息”。

2.草案關(guān)于隱私權(quán)的定義以私密性為核心要素來構(gòu)建，保護(hù)范圍可能過于狹隘。關(guān)于隱私的范圍，比較法上有著名的“三圈”理論，隱私權(quán)所保護(hù)的是私密圈和私人圈的信息，而非僅僅是最內(nèi)核的私密圈。一些屬于“私人圈”范疇內(nèi)的信息為一定范圍內(nèi)的人所知曉，因此既不具有私密性，也并非不愿意為他人所知曉；但是這些信息仍應(yīng)屬于隱私權(quán)的保護(hù)范圍。關(guān)于安寧權(quán)，仍然應(yīng)強(qiáng)調(diào)其屬于隱私權(quán)的范疇，因?yàn)殡[私所要保護(hù)的私生活，區(qū)別于公共生活，本質(zhì)上就是個(gè)人有權(quán)回避和拒絕他人關(guān)注或知情的“生活圈”或特定區(qū)域。

3.就侵害隱私的手段，大體可分為非法獲取行為和非法泄露行為 ?，F(xiàn)有草案第812條關(guān)于侵犯隱私權(quán)的列舉模式缺乏內(nèi)在邏輯，建議或者遵循上述從內(nèi)到外（私密圈—私人圈）的排列標(biāo)準(zhǔn)，或者遵循靜態(tài)—?jiǎng)討B(tài)或者相反的邏輯次序，按照空間—狀態(tài)—行為（活動）的漸進(jìn)式邏輯予以次第列舉。另外，本條第3款“拍攝、窺視他人身體的私密部位”，應(yīng)排除公共場所的此類行為，而應(yīng)限定為在非公共場合所實(shí)施。

4.強(qiáng)化隱私權(quán)的預(yù)防功能及“自設(shè)計(jì)時(shí)的隱私保護(hù)”原則。當(dāng)前，我國已出現(xiàn)販賣偷拍視頻的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，其手段可謂駭人聽聞。民法典人格權(quán)編應(yīng)就此作出規(guī)定，比照侵權(quán)法的安全保障義務(wù)，規(guī)定酒店等機(jī)構(gòu)采取必要的安全保障和防范措施，禁止非法監(jiān)控與偷拍；如未盡到此義務(wù)，應(yīng)對消費(fèi)者負(fù)賠償責(zé)任。

5.關(guān)于個(gè)人信息部分。（1）首先應(yīng)明確“個(gè)人信息權(quán)”的概念。草案的現(xiàn)有條文規(guī)定了信息主體獲取其個(gè)人信息、更正、刪除等多項(xiàng)權(quán)利。從權(quán)利內(nèi)容來看，這已與一項(xiàng)完整的民事權(quán)利無多大差別。此外，“保護(hù)”的措辭具有局限性，容易引發(fā)歧義，因?yàn)椤氨Ｗo(hù)”更側(cè)重爭議發(fā)生后的司法保護(hù)與侵權(quán)后的法律救濟(jì)，而對于爭議發(fā)生前的積極利用和積極防御功能，則顯然難以覆蓋。

（2）就個(gè)人信息的范圍，三審稿草案第813條在列舉類型中增加了電子郵箱地址及行蹤信息。但是，一般的電子郵箱并不具有身份識別功能，只有在使用特定的工作郵箱等極少數(shù)情況下，才可以單獨(dú)或結(jié)合其他信息識別出特定的主體。較之于電子郵箱，更應(yīng)該在個(gè)人信息作出列舉的應(yīng)該是IP地址，因此其可以識別用戶所用于登陸網(wǎng)絡(luò)的電腦身份，進(jìn)而可以識別出用戶的地址與身份等信息。

（3）關(guān)于信息主體刪除權(quán)的使用情形，建議未來的人格權(quán)編草案至少應(yīng)恢復(fù)所刪除的兩項(xiàng)內(nèi)容：信息儲存期限已經(jīng)屆滿；根據(jù)信息收集和持有目的，持有信息已無必要。

（4）增設(shè)對于特定敏感信息收集的限制性規(guī)則。敏感信息通常包括個(gè)人的種族、生物信息、健康狀況、政治或宗教信仰、性取向、性生活等敏感領(lǐng)域的信息。敏感信息的收集和處理應(yīng)由獲得法定授權(quán)的機(jī)構(gòu)來實(shí)施，禁止普通機(jī)構(gòu)（尤其是企業(yè)）對敏感信息進(jìn)行收集處理；對敏感信息的收集處理，必須基于公共利益并遵循法定程序，并征得信息主體的明確同意。

（5）對生物信息的處理作出原則性規(guī)定。生物識別信息包括指紋、聲音、虹膜、臉相、靜脈等生物信息；生物識別信息屬于敏感信息，原則上禁止處理，但經(jīng)明確同意或?yàn)槁男蟹ǘ氊?zé)等需要可以處理。因此，應(yīng)在個(gè)人信息之下設(shè)置專門條款：除基于公共利益，任何機(jī)構(gòu)收集和處理此類信息需征得信息主體的明示同意；對所收集的肖像信息的儲存、處理需嚴(yán)格符合法律規(guī)定；未經(jīng)許可，不得與第三方分享信息。另外，人臉識別技術(shù)中的信息處理，要特別強(qiáng)調(diào)禁止歧視原則，防止出現(xiàn)歧視特定的群體（特定性別、特定種族、特定人體特征等），禁止通過人臉識別技術(shù)所造成的社會排斥現(xiàn)象。

（6）應(yīng)針對自動化處理與網(wǎng)絡(luò)畫像作出規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)畫像是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最常用的營銷手段之一，直接涉及個(gè)人信息的合法使用與保護(hù)問題。而針對所謂“算法歧視”，應(yīng)規(guī)定信息處理的透明度和禁止歧視原則?；诟鞣N不同的適用目的（反恐、預(yù)測欺詐的可能性、預(yù)測消費(fèi)傾向、實(shí)現(xiàn)人力資源的最優(yōu)化等），相信算法預(yù)測的客觀性、相信其有效及具有可操作性，這其實(shí)經(jīng)?；乇芰藢ζ涞呐行栽u估，因?yàn)檫@種預(yù)測通常以建議或者輔助決策的面目出現(xiàn)。需要注意的是網(wǎng)絡(luò)畫像技術(shù)在人的保護(hù)方面所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，在網(wǎng)絡(luò)畫像中，其立足于技術(shù)中立（真實(shí)）和正義之間的完全重疊的假設(shè)（技術(shù)客觀性、不含偏見、算法自動生成）；而這種表面上的客觀性很可能掩蓋所謂的“算法歧視”。由此，強(qiáng)調(diào)對基于自動化系結(jié)果的所有決定的司法可訴性而非僅僅是被動的服從與接受就尤其重要，以確保決定的公正、公平和合法性。

余論：人格權(quán)編的立法體例

關(guān)于人格權(quán)編的立法體例，從法典體系性的角度出發(fā)，包含兩個(gè)問題：一是人格權(quán)編內(nèi)在的編排體例；二是民法典中人格權(quán)編的立法體例。

關(guān)于人格權(quán)編的內(nèi)在體例問題。現(xiàn)有的具體人格權(quán)列舉模式，其實(shí)也是采取的人格權(quán)客體的類型化方法。就人格權(quán)編草案而言，由《民法總則》已經(jīng)對人格權(quán)類型進(jìn)行了詳盡的列舉；人格權(quán)編草案作為對《民法總則》的展開與具體化，沿用《民法總則》中既定的人格權(quán)分類顯然是合理的：一方面，這保證了分則與總則之間形成對應(yīng)關(guān)系，保持了邏輯一致性；另一方面，這也是避免引發(fā)不必要的理論爭議的穩(wěn)妥選擇。

就人格權(quán)編的外在體例問題而言，歸根結(jié)底是人格權(quán)編在整個(gè)民法典中的地位，這涉及民法典的結(jié)構(gòu)編排問題。未來在對于民法總則及各分編進(jìn)行“總裝”時(shí)，應(yīng)將其列為分編之首，其理由在于：《民法總則》的“民事權(quán)利”一章已將人格權(quán)列為全部民事權(quán)利之首，居于財(cái)產(chǎn)權(quán)之前。人格權(quán)編屬于所謂“人法”，其核心在于規(guī)定作為民事主體的人的共同要素與生存條件，其規(guī)定具有一般性，可適用于分則其他各分編。而婚姻家庭與繼承均取決于一定的行為或事實(shí)狀態(tài)，某種意義上屬于“特別法”，因此它們與人格權(quán)編之間并無必然的邏輯聯(lián)系?？傊?，人格權(quán)編只有置于民法典分則之首，才能確保民法典在價(jià)值層面和邏輯層面的內(nèi)在一致性，突出人的優(yōu)先性，并彰顯中國民法典的時(shí)代精神。