不可或缺：金融犯罪之“合規(guī)”

邱祖芳 儲虎

近年來，“合規(guī)計劃”在刑事領(lǐng)域呈現(xiàn)出欣欣向榮之勢。

在我國，金融機構(gòu)合規(guī)建設(shè)走在前列，合規(guī)建設(shè)對于金融機構(gòu)而言，是企業(yè)自治的重要手段，是國際交易的必要保障，是國家政策法律的要求，同時也是應(yīng)對犯罪的重要舉措。

在理論界，合規(guī)計劃作為新的知識增長點與犯罪論、刑罰論和訴訟程序構(gòu)造都有很大關(guān)系；在實務(wù)界，“合規(guī)辯護”成為熱門且具有吸引力與說服力的新型辯護策略、辯護業(yè)務(wù)，而且實務(wù)界已經(jīng)在探索合規(guī)計劃從事前預(yù)防到事后辯護的全過程業(yè)務(wù)。

從當(dāng)下而言，在不考慮修改法律的情況下，如何建立合規(guī)計劃與刑事法律的對話橋梁，具有十分重要的現(xiàn)實意義。從我國本土情況來看，金融機構(gòu)的合規(guī)管理走在整個企業(yè)合規(guī)的最前列，且金融機構(gòu)面臨的刑事風(fēng)險非常多。從組織結(jié)構(gòu)、合規(guī)經(jīng)營以及法律地位上來看，討論合規(guī)計劃與刑事法律的關(guān)系，對金融機構(gòu)來說十分必要。

合規(guī)計劃對金融機構(gòu)有哪些影響？

合規(guī)計劃從源頭上講，是企業(yè)自治的一種手段，而刑事合規(guī)的誕生則是公司治理與司法治理相互影響的產(chǎn)物。從文獻來看，企業(yè)合規(guī)產(chǎn)生于美國19世紀(jì)末20世紀(jì)初，1887年美國的《州際商業(yè)法》首次以法律文本的形式規(guī)定了行業(yè)自律和企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管內(nèi)容。盡管當(dāng)時“合規(guī)”一詞尚未被提出，但卻是后續(xù)一系列企業(yè)監(jiān)管法律的先驅(qū)。

對于當(dāng)代刑事合規(guī)制度，張遠(yuǎn)煌教授總結(jié)為四種模式。一是以美國為代表的美國量刑起訴激勵模式；二是以英國為代表的獨立成罪模式；三是以意大利為代表的司法審查模式；四是以法國為代表的強制合規(guī)模式。

由此可見，刑事合規(guī)雖然具有國際性研究的價值，但對每個國家或地域而言，刑事合規(guī)必然具有不同之處，這取決于不同國家、不同地區(qū)、不同法系對于公司治理與司法治理互動程度的不同態(tài)度與做法。因此，即使引進合規(guī)計劃向刑事法方向發(fā)展，也應(yīng)該立足我國的實際情況，做到既具有國際視野，也兼?zhèn)浔就撂厣?/p>

在我國，金融機構(gòu)合規(guī)是最早有合規(guī)規(guī)范性文件的企業(yè)，早在2006年，原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會印發(fā)的《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》之中，就指出合規(guī)是指使商業(yè)銀行的經(jīng)營活動與法律、規(guī)則和準(zhǔn)則相一致。文中第一次全面地介紹合規(guī)風(fēng)險、合規(guī)管理及合規(guī)文化等多方面內(nèi)容，強調(diào)從員工到管理層全覆蓋的人員合規(guī)培訓(xùn)，并從框架上規(guī)定了商業(yè)銀行合規(guī)的制度構(gòu)建。

其后，針對金融機構(gòu)的規(guī)范性文件陸續(xù)出臺，2007年原保監(jiān)會發(fā)布的《保險公司合規(guī)管理指引》與2008年證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》，是針對金融機構(gòu)合規(guī)的兩部規(guī)范性文件。隨后，2017年生效的《保險公司合規(guī)管理辦法》，取代《保險公司合規(guī)管理指引》。2017年頒布施行的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，取代了2008年的《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》。2020年3月20日，《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》修正后，繼續(xù)施行。

金融機構(gòu)的合規(guī)管理除了以上文件，還可以在2014年國資委發(fā)布《關(guān)于推動落實中央企業(yè)法制工作新五年規(guī)劃有關(guān)事項的通知》，2015年12月8日國資委發(fā)布的《關(guān)于全面推進法治央企建設(shè)的意見》，2017年原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布了ISO 19600《合規(guī)管理體系指南》（GB/T 35770-2017），2018年國資委印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》等文件中看到。

金融機構(gòu)的合規(guī)管理是國家政策的趨勢所向，雖然這些文件并沒有上升到法律層面，但同樣是立法的方向所在，金融機構(gòu)的合規(guī)建設(shè)上升到法律層面也是應(yīng)有之義。

刑法理論與金融機構(gòu)合規(guī)如何銜接？

從2006年的《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》到2020年的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，這些文件在法律上都是部門規(guī)章或者部門規(guī)范性文件。所以我國金融機構(gòu)合規(guī)本質(zhì)上，還屬于“行政合規(guī)”，而非所謂“刑事合規(guī)”。這里的行政與刑事，可以簡單地考慮為與行政法律和刑事法律相關(guān)聯(lián)的概念。

因此，當(dāng)下討論合規(guī)管理與刑事法律的關(guān)系，需要將行政合規(guī)與刑事合規(guī)進行銜接，否則難以作用于刑事責(zé)任的金融機構(gòu)合規(guī)管理。從責(zé)任屬性上來說，屬于行政合規(guī)，而探索行政合規(guī)與刑事合規(guī)的銜接，是金融機構(gòu)合規(guī)走向刑事領(lǐng)域的重要一步。

眾所周知，刑事作為二次調(diào)整法，需要考慮前置法的設(shè)計。從違反行政法規(guī)到犯罪，本身與法定犯的設(shè)立存在必然關(guān)系。但是，值得注意的是，金融機構(gòu)合規(guī)的任務(wù)并不是僅僅走向刑事合規(guī)，行政合規(guī)與刑事合規(guī)都是金融機構(gòu)合規(guī)的部分內(nèi)容，因此，行政合規(guī)與刑事合規(guī)之間既存在分工，又存在銜接。

從作為義務(wù)來看，金融機構(gòu)合規(guī)是值得嘗試的角度。從當(dāng)前的各類金融機構(gòu)的合規(guī)文件來看，合規(guī)管理責(zé)任與作為義務(wù)的聯(lián)系似乎更加緊密。因此，我們需要厘清金融機構(gòu)合規(guī)本身是一種什么義務(wù)？

金融機構(gòu)合規(guī)中更多體現(xiàn)的是行政義務(wù)，并非刑法所稱法定義務(wù)，所以刑法上并不要求金融機構(gòu)進行合規(guī)管理。但是并不是說金融機構(gòu)合規(guī)建設(shè)就不影響刑事作為義務(wù)，因為具體合規(guī)操作可能影響個別罪名的認(rèn)定，即金融機構(gòu)合規(guī)管理中的某個舉措與刑法分則中的具體罪名所規(guī)定的作為義務(wù)直接相關(guān)。

從犯罪主體看刑事合規(guī)同樣值得考慮。單位犯罪的本質(zhì)在于特定團體與社會整體之間的利益沖突，所以從這個角度來看，金融機構(gòu)合規(guī)管理的目的也應(yīng)該將金融機構(gòu)承擔(dān)刑事責(zé)任風(fēng)險降到最低，這本身是符合合規(guī)管理的終極目標(biāo)即保證企業(yè)的平穩(wěn)運營，當(dāng)然防范金融機構(gòu)人員犯罪也是題中應(yīng)有之義。不管是預(yù)防作用還是威懾作用，當(dāng)更加嚴(yán)密的管理與更加嚴(yán)格的責(zé)任落在金融機構(gòu)人員身上，其犯罪必然會受到影響。

金融機構(gòu)合規(guī)在有效控制單位犯罪意志形成的過程中，可以對金融機構(gòu)犯罪與金融機構(gòu)人員犯罪進行區(qū)分，進而可以判斷單位是否具有刑事責(zé)任及其責(zé)任大小。值得注意的是，結(jié)合作為義務(wù)的論述，我們發(fā)現(xiàn)金融機構(gòu)是否合規(guī)并不必然影響犯罪主體的認(rèn)定，最終仍然要落腳于單位意志之判斷。

金融機構(gòu)合規(guī)是否會影響單位犯罪主觀方面的判斷，同樣是理論界非常關(guān)心的話題。例如金融機構(gòu)有效合規(guī)后，是否可以斷定單位沒有故意或者過失？金融機構(gòu)沒有有效合規(guī)，是否即意味著單位存在故意或者過失？

這種疑問比較常見，但是回歸到刑法之中，這樣的問題其實并不難回答。首先，既然合規(guī)本身不是刑法上的法定義務(wù)，也沒有具體罪名，合規(guī)與否并不必然與犯罪的主觀方面有關(guān)；其次，合規(guī)是一套管理機制，關(guān)注具體行為，而難以直接關(guān)注企業(yè)的主觀方面。反觀主觀方面的判斷依托于具體行為，行為才是刑法所規(guī)制的，合規(guī)便是規(guī)范企業(yè)的具體行為，規(guī)避其與刑法所規(guī)制的行為，即刑法具體罪名所描述的罪狀產(chǎn)生交叉。

因此，當(dāng)下討論合規(guī)與主觀方面的問題，仍然不能大而化之地討論，需要結(jié)合刑法分則的具體罪名與金融機構(gòu)的合規(guī)舉措來談。

如何構(gòu)建金融機構(gòu)刑事合規(guī)體系？

我國現(xiàn)有的金融機構(gòu)合規(guī)管理表現(xiàn)為明顯的重行政而輕刑事，究其原因在于：第一，在我國，行政性規(guī)范文件對于金融機構(gòu)的合規(guī)法治化建設(shè)是第一推動力，金融機構(gòu)的運作極易受到行政政策之影響，所以金融機構(gòu)合規(guī)重視行政性合規(guī)是合理且現(xiàn)實必要的。第二，合規(guī)對于刑事法律而言是一個陌生的領(lǐng)域，刑事法律與其他法律規(guī)范的銜接還存在諸多困難，因為合規(guī)建設(shè)要求部門法間進一步溝通，統(tǒng)籌基本思想，而后各司其職。刑事法律的介入更需要其他部門法律的完善，才能達(dá)到理想的效果，因此金融機構(gòu)合規(guī)還尚未走入刑事合規(guī)的應(yīng)然狀態(tài)。

金融機構(gòu)合規(guī)建設(shè)要樹立起行政合規(guī)與刑事合規(guī)并重的思路。當(dāng)下的合規(guī)建設(shè)主要依托在行政規(guī)范性文件的指導(dǎo)之下，金融機構(gòu)在滿足行政規(guī)范性文件的基本要求之上，針對本企業(yè)所面臨的情形進行各具特色的合規(guī)制度構(gòu)建。但是，總體而言，在合規(guī)建設(shè)的目的上，沒有將刑事責(zé)任的規(guī)避放到與行政責(zé)任的規(guī)避同等的地位上。

這一點其實可以理解，當(dāng)下的刑事政策與刑事法律并沒有明顯的提及合規(guī)，因此金融機構(gòu)合規(guī)目的在刑事方面必然有所欠缺，但是在未來，金融機構(gòu)合規(guī)的方向必然包括刑事合規(guī)。

金融機構(gòu)合規(guī)管理的刑事化趨勢明顯，且可以給企業(yè)帶來諸多好處。刑事合規(guī)理論具有國際化的語境，并不是空穴來風(fēng)。我國理論界與實務(wù)界都在該領(lǐng)域進行探索，而金融機構(gòu)走在前列具有先發(fā)優(yōu)勢，可以進一步在刑事合規(guī)領(lǐng)域發(fā)展，擴大先發(fā)優(yōu)勢。而從應(yīng)然層面上說，刑事合規(guī)的構(gòu)建本身在預(yù)防單位犯罪與單位員工犯罪上都有積極作用，且可以在刑事責(zé)任承擔(dān)的問題上發(fā)揮重要作用，避免單位刑事責(zé)任的產(chǎn)生或者擴大，甚至在刑事訴訟過程中都有相應(yīng)的激勵措施等。凡此種種，皆有利于金融機構(gòu)的生存與發(fā)展。

金融機構(gòu)合規(guī)注重刑事合規(guī)的基本方向確定之后，關(guān)鍵在于如何制定行之有效的合規(guī)制度。金融機構(gòu)合規(guī)建設(shè)的成功與否在于兩個方面，簡單來說，就是落到實處且行之有效的整體合規(guī)制度與合規(guī)制度的規(guī)范執(zhí)行。而針對刑事合規(guī)而言，可以更加具體描述為，該合規(guī)制度可以盡可能避免刑事風(fēng)險且可以有效執(zhí)行。而從理論構(gòu)建層面來說，本文的重點還是在于如何設(shè)計可以規(guī)避刑事風(fēng)險且具有可操作性的刑事合規(guī)制度。

首先，金融機構(gòu)刑事合規(guī)制定基礎(chǔ)在于明確本企業(yè)的刑事風(fēng)險所在。刑事合規(guī)的目標(biāo)之一就在于預(yù)防犯罪，為了金融機構(gòu)刑事合規(guī)的制定，首先就需要了解本企業(yè)的刑事風(fēng)險所在，這一點有賴于實證數(shù)據(jù)與經(jīng)驗法則。實證數(shù)據(jù)是基于統(tǒng)計而產(chǎn)生，具有典型性，例如各類犯罪學(xué)研究中，都有大量實證數(shù)據(jù)的分析。而經(jīng)驗法則是由企業(yè)的合規(guī)部門與律師團隊等了解金融機構(gòu)刑事風(fēng)險的人和團體的智慧所在。最后在制定刑事合規(guī)時，需要基于刑事風(fēng)險所在并結(jié)合具體規(guī)范性文件與企業(yè)的規(guī)章制度，做到將刑事合規(guī)真正融入金融機構(gòu)合規(guī)建設(shè)。

其次，金融機構(gòu)刑事合規(guī)制定目標(biāo)在于有效防控刑事風(fēng)險的不確定性。金融機構(gòu)的刑事合規(guī)主要就是針對刑事風(fēng)險，而風(fēng)險本身即具有不確定性。在風(fēng)險社會的語境之中，金融機構(gòu)合規(guī)不能局限于傳統(tǒng)領(lǐng)域的犯罪，要有預(yù)見性的措施以緩和刑事風(fēng)險的不確定性帶給企業(yè)運行的可能危害。刑事合規(guī)并不簡單的是就某個罪名、某類主體靜態(tài)的預(yù)防，而是從變化的角度出發(fā)，從社會環(huán)境變化到刑事政策變化中，把握刑事領(lǐng)域?qū)τ诮鹑跈C構(gòu)及其人員相關(guān)刑事犯罪的態(tài)度變化。因此，刑事合規(guī)的具體內(nèi)容不是一成不變的，應(yīng)該是具有靈活性的，這也要求金融機構(gòu)具有專業(yè)能力的合規(guī)部門或者合規(guī)團隊來有效的應(yīng)對刑事風(fēng)險的不確定性。

最后，金融機構(gòu)刑事合規(guī)制定要兼具刑事體系性與具體罪名針對性。金融機構(gòu)的刑事合規(guī)在具體設(shè)計時，首先，要綜合考慮刑事法律的體系性。從宏觀層面來說，這一點與刑事一體化構(gòu)建存在天然聯(lián)系，金融機構(gòu)合規(guī)既要從刑法角度考量，也要注重刑事訴訟中對于合規(guī)的可能激勵措施。從微觀層面說，體系性要求盡可能在刑事合規(guī)設(shè)計的總體布局中避免單位犯罪成立。具體而言，即避免單位犯罪意志成立，通過金融機構(gòu)的決策機制避免擅斷等個別意識替代單位意志；同時，避免犯罪所得與單位財產(chǎn)混同，金融機構(gòu)的財務(wù)處理應(yīng)當(dāng)針對每一筆資金往來進行風(fēng)險防控，防止通過單位洗錢等混淆犯罪所得真實面目的行為。其次，為了金融機構(gòu)刑事合規(guī)的具體落實，我們設(shè)計的合規(guī)不能是大而化之，而是針對具體的罪名進行合規(guī)設(shè)計，這樣才能有針對性地預(yù)防犯罪，同樣也是進行刑事辯護的依據(jù)所在。所以，我們發(fā)現(xiàn)刑事合規(guī)辯護想要發(fā)揮作用，就要求合規(guī)設(shè)計的刑事體系性與具體罪名有針對性。

金融機構(gòu)合規(guī)建設(shè)在我國企業(yè)合規(guī)中處于前沿位置，且與國際上的企業(yè)合規(guī)接觸最為緊密。即使在這樣的環(huán)境中，金融機構(gòu)合規(guī)與我國的刑事法律溝通仍然具有諸多困難。企業(yè)合規(guī)作為全球性的研究話題，具有極強的生命力，基于全球風(fēng)險社會的生態(tài)形成與我國預(yù)防性立法的趨勢，對于合規(guī)計劃的刑事法律制度構(gòu)建，仍然需要我國理論界與實務(wù)界展開更進一步的深入研究。