職務犯罪案件非法證據(jù)排除問題研究
——以監(jiān)察體制改革為背景

潘宇靖

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事證據(jù)的重要規(guī)則之一，對于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)具有重要價值。非法證據(jù)排除規(guī)則最早在美國確立，是指“以非法方法取得的證據(jù)不得進入審判程序用作證明被告人有罪的根據(jù)”[1]。監(jiān)察體制改革后，職務犯罪調(diào)（偵）查權(quán)由檢察機關(guān)轉(zhuǎn)移至監(jiān)察機關(guān)。相比于一般的刑事案件，職務犯罪案件沒有偵查程序，而是代之以調(diào)查程序，職務犯罪案件要經(jīng)歷“調(diào)查—起訴—審判”的進程，其中調(diào)查程序的法律依據(jù)是《監(jiān)察法》，起訴和審判程序（刑事訴訟程序）的法律依據(jù)則是《刑事訴訟法》，因而職務犯罪案件更具有特殊性。加之在監(jiān)察體制改革的大背景下，研究職務犯罪案件的非法證據(jù)排除問題有其現(xiàn)實價值和意義。時至今日，借助于裁判文書公開的有利條件和機會，能夠更為直觀清晰地認識到監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件非法證據(jù)排除的實踐運行情況。有鑒于此，本文擬從簡要梳理29份相關(guān)的裁判文書入手，對監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件的非法證據(jù)排除問題進行研究。

一、監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件非法證據(jù)排除的現(xiàn)狀

（一）立法方面的現(xiàn)狀

對于監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件非法證據(jù)排除的立法現(xiàn)狀，考慮到監(jiān)察調(diào)查程序是獨立的程序，并非刑事訴訟程序的某一環(huán)節(jié)，僅受《監(jiān)察法》的規(guī)制而不受《刑事訴訟法》的規(guī)制，因而以下將區(qū)分監(jiān)察調(diào)查程序和刑事訴訟（起訴、審判）程序分別對其進行歸納梳理。

第一，在監(jiān)察調(diào)查程序中，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務犯罪的依據(jù)是《監(jiān)察法》?！侗O(jiān)察法》第33條第3款對監(jiān)察調(diào)查程序中的“非法證據(jù)排除規(guī)則”進行了原則性的規(guī)定，即“以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)”，同時，《監(jiān)察法》第40條第2款又對該法第33條第3款中的“非法方式”進行了解釋①。此外，《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》對《監(jiān)察法》第33條第3款的內(nèi)容進行了解釋和補充[2]。

第二，在刑事訴訟程序中，無需區(qū)分具體種類的刑事案件，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用也有了較為明確詳實的法律依據(jù)?！缎淌略V訟法》中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定以及與之配套的一系列相關(guān)司法解釋、司法文件等②，為職務犯罪案件在起訴和審判階段的非法證據(jù)排除提供了“指示”。

（二）實踐方面的現(xiàn)狀

為便于裁判文書檢索，此處以最為典型的“貪污賄賂罪”和“瀆職罪”為例，透視監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件非法證據(jù)排除的實踐現(xiàn)狀。在聚法案例中以“監(jiān)察委”“非法證據(jù)”為關(guān)鍵詞進行檢索，將案由限定為“刑事案由”下的“貪污賄賂罪”“瀆職罪”，截至2020年1月10日，共檢索得到裁判文書39份，其中在監(jiān)察體制改革后真正涉及非法證據(jù)排除也即被告人或其辯護人明確提出非法證據(jù)排除申請的裁判文書共有29份（其中判決書13份、裁定書16份，詳見表1、表2）③。需要注意的是，此種檢索結(jié)果可能并不全面，呈現(xiàn)的也是碎片化的基本情況，但亦可管中窺豹并以一域看全局，況且，將這些碎片不斷拼湊或許更能接近真相④。

表1 貪污賄賂案件和瀆職案件涉及非法證據(jù)排除的判決書（13份）

表2 貪污賄賂案件和瀆職案件涉及非法證據(jù)排除的裁定書（16份）

從表1、表2可以看出，在這29份裁判文書中，對于被告人或其辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，僅在案號為（2019）鄂0323刑初61號的職務犯罪案件（趙某1受賄案）中，竹山縣人民法院部分采納了辯護人的辯護意見，以竹山縣監(jiān)察委員會取證程序違法為由，排除了證人周某的詢問筆錄等，但對于辯護人提出的其他非法證據(jù)排除申請，竹山縣人民法院并沒有予以支持⑤。而對于其他28份裁判文書，法院要么是不予支持（采納）被告人或其辯護人的非法證據(jù)排除申請（意見），要么是認為無啟動非法證據(jù)排除的必要，要么是最后沒有明確提及非法證據(jù)排除的事項。仔細研讀相關(guān)裁判文書后不難發(fā)現(xiàn)，這其中確有因為被告人或其辯護人自身因素而未予以排除的情況，例如，沒有達到非法證據(jù)排除標準但被告人或其辯護人卻提出非法證據(jù)排除的申請；當然，也有些法院在裁判文書的非法證據(jù)排除部分說理不夠充分。不過，至于其中究竟如何，單純地依靠裁判文書無法顯現(xiàn)案件的全貌。但總體而言，監(jiān)察體制改革后，在職務犯罪案件非法證據(jù)排除的實踐中，對于被告人或其辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，鮮有被法院所采納的情況，也即非法證據(jù)排除的成功率極低。

二、監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件非法證據(jù)排除存在的問題

（一）立法方面存在的問題

監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件非法證據(jù)排除在立法方面的問題，突出地表現(xiàn)為監(jiān)察調(diào)查程序中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定過于粗疏、原則和簡化，簡簡單單一款條文，短短幾十個字，即把監(jiān)察調(diào)查程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則加以規(guī)定?！侗O(jiān)察法》和《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，既沒有明確職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序中適用非法證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)種類，也沒有視實物證據(jù)和言詞證據(jù)的不同而采取二元類分的排除標準[3]。相比之下，刑事訴訟程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則較為詳實完備。雖然在職務犯罪監(jiān)察調(diào)查實務中，監(jiān)察機關(guān)及其調(diào)查人員也會參考甚至參照《刑事訴訟法》及其司法解釋、司法文件中關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，但僅僅是慣常做法，畢竟沒有上升到立法的高度。《監(jiān)察法》中非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失，導致職務犯罪案件在監(jiān)察調(diào)查程序中適用非法證據(jù)排除規(guī)則時無法可依，亦不利于被調(diào)查人人權(quán)的保障。

（二）實踐方面存在的問題

在監(jiān)察體制改革的背景下，職務犯罪案件非法證據(jù)排除在實踐方面的問題較之于立法方面更為嚴重?？梢源_定的是，監(jiān)察體制改革后，在職務犯罪案件中，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的適用仍然存在著類似于監(jiān)察體制改革前“五難”也即“申請難”“啟動難”“辯護難”“認定難”“排除難”的問題[4]。對于前述“五難”問題，刑事訴訟法學界和實務界已經(jīng)研究頗多，故此處不作過多展開。同時，應當看到的是，職務犯罪案件證據(jù)的取得基本上都在監(jiān)察調(diào)查階段完成，而監(jiān)察調(diào)查程序較為嚴厲和封閉，排除律師等在內(nèi)的外界主體介入和參與，非法取證行為較之于一般的刑事案件更加難以查證，非法證據(jù)也就自然更難以排除。

三、監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件非法證據(jù)排除的完善

監(jiān)察體制改革后，辦理職務犯罪案件應當更加規(guī)范、高效。但是，目前職務犯罪案件的非法證據(jù)排除在立法方面和實踐方面存在著不少問題，下文擬有針對性地提出完善對策。

（一）立法方面的完善

從某種意義上講，立法是實踐的先導，只有在立法方面率先得以完善，才能使得實踐有所遵循。針對監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件非法證據(jù)排除在立法方面的問題，眼下最為緊要的就是充實和完善《監(jiān)察法》中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的條文。監(jiān)察調(diào)查程序是職務犯罪案件辦理的重要環(huán)節(jié)，也是最容易侵害被調(diào)查人人權(quán)的環(huán)節(jié)，但在如此重要的環(huán)節(jié)中卻缺失關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的詳細規(guī)定，實在是不甚妥當。考慮到《監(jiān)察法》剛剛通過不久，立即修改的可行性不大，因而可以考慮先出臺監(jiān)察法規(guī)⑥，參照《刑事訴訟法》及其司法解釋、司法文件等對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，明確監(jiān)察調(diào)查程序中適用非法證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)種類，視實物證據(jù)和言詞證據(jù)的區(qū)別而采取不同的排除標準，并對監(jiān)察調(diào)查程序中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用進行細化、補充和完善。如此，一方面能夠解決職務犯罪案件非法證據(jù)排除在立法方面的問題，同時也能夠使監(jiān)察調(diào)查程序和刑事訴訟程序協(xié)調(diào)銜接得更為順暢，某種意義上也正如有實務人士所提出的“程序二元、證據(jù)一體”的理論模型[5]；另一方面又能減少監(jiān)察調(diào)查程序的風險，充分保障被調(diào)查人的人權(quán)。

（二）實踐方面的完善

前文提及了監(jiān)察體制改革后職務犯罪案件非法證據(jù)排除在實踐方面的“五難”問題，事實上，這也是非法證據(jù)排除規(guī)則自2012年寫入《刑事訴訟法》之后幾年來在司法實踐中一直存在的問題。不同于《監(jiān)察法》，《刑事訴訟法》及其司法解釋、司法文件等對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定已經(jīng)較為完備，在2018年《刑事訴訟法》修改時沒有改動或者新增任何關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的條款就是這一點很好的例證。然而，近年來，在司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用雖然態(tài)勢向好，但還遠遠不足。行勝于言，雖有相對完備的法律條文，但不落實即為空談。正如陳瑞華所指出的“法律的生命不僅在于頒布，還在于有效的實施”[6]。

值得一提的是，早在監(jiān)察體制改革的試點實踐中，就有地方出現(xiàn)這樣的情況，對于職務犯罪案件中被告人或其辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，監(jiān)察人員僅出具書面說明材料即可，無需出庭作證；更甚之，有些地方明確要求，對于職務犯罪案件，法院排除非法證據(jù)要謹慎處理[7]。前述此種要求會讓法院和法官有所顧慮，甚至不敢排除職務犯罪案件中的非法證據(jù)，久而久之可能會產(chǎn)生嚴重后果。當然，這是由職務犯罪案件的特殊性和監(jiān)察機關(guān)的強勢地位等因素所共同導致的，前述檢索得到的29份裁判文書，也從側(cè)面影射出了這一點。但即便如此，也要在監(jiān)察體制改革的背景下，解決職務犯罪案件非法證據(jù)排除在實踐方面的問題，以下擬從監(jiān)察機關(guān)和法檢機關(guān)等不同的主體向度，提出監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件非法證據(jù)排除的完善對策。

第一，從監(jiān)察機關(guān)向度而言，首先，負責職務犯罪案件調(diào)查的內(nèi)設(shè)機構(gòu)要嚴格依法取證，對重要的取證工作全程錄音錄像⑦，從源頭上杜絕非法取證行為的發(fā)生。考慮到職務犯罪案件中的非法證據(jù)主要形成于監(jiān)察調(diào)查階段，因而要在監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部明確具體負責對職務犯罪案件非法證據(jù)進行審查和排除的內(nèi)設(shè)機構(gòu)（如案件監(jiān)督管理機構(gòu)）⑧，正如孟德斯鳩所言，“任何有權(quán)力的人都容易傾向于權(quán)力濫用，這是一條亙古不變的規(guī)律……只有用權(quán)力約束權(quán)力，才能防止權(quán)力濫用”[8]，此雖為監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部的權(quán)力制約和監(jiān)督，但也能在一定程度上起到把關(guān)的作用。其次，對于一般的刑事案件，偵查人員經(jīng)通知，應當就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況⑨；類似地，在職務犯罪案件中，不能僅要求監(jiān)察人員出具書面說明材料，為保證職務犯罪案件規(guī)范、高效地辦理，監(jiān)察機關(guān)應當主動確立監(jiān)察人員出庭說明情況制度，也即就證據(jù)收集的合法性出庭說明情況，并且規(guī)定應當對證據(jù)予以排除的具體情形，例如，監(jiān)察人員經(jīng)通知應當出庭而不出庭且不能排除采取非法方法取證的，該證據(jù)即應被排除[9]。

第二，從法檢機關(guān)向度而言，首先，要在（審查）起訴環(huán)節(jié)和審判環(huán)節(jié)加強對職務犯罪案件證據(jù)的實質(zhì)化審查。其次，還應當切實保障犯罪嫌疑人、被告人（即監(jiān)察調(diào)查程序中的被調(diào)查人）及其辯護人的辯護權(quán)和申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。再次，還可以嘗試探索建立職務犯罪案件非法證據(jù)排除的指導性案例制度。最后，對于被告人或其辯護人提出的非法證據(jù)排除申請，法院必須予以正面明確的回應，并給以專業(yè)、充分和令人信服的理由。此外，應當看到的是，當前我國正處于司法體制改革的關(guān)鍵期和深水區(qū)，重要任務之一即“推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理”[10]，此項改革能夠更好地使法院、檢察院擺脫地方的干擾，具體到監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件的非法證據(jù)排除中，也能夠使法院、檢察院更有膽量和底氣頂住監(jiān)察機關(guān)的壓力，敢于、勇于認定和排除職務犯罪案件中的非法證據(jù)。

四、結(jié)語

非法證據(jù)排除規(guī)則對于保障職務犯罪案件中被調(diào)查人（調(diào)查程序）、犯罪嫌疑人（起訴程序）、被告人（審判程序）的人權(quán)，意義不可謂不大。在監(jiān)察體制改革的背景下，關(guān)于職務犯罪案件非法證據(jù)排除的立法和實踐還存在諸多問題。此外，由于當前我國還處于監(jiān)察體制改革的初期，加之人為地將職務犯罪案件辦理的具體階段割裂，可能導致職務犯罪案件非法證據(jù)排除的適用更為復雜。但應當看到，就監(jiān)察體制改革背景下職務犯罪案件的非法證據(jù)排除而言，問題的出現(xiàn)是由于多種因素導致的，其解決不可能一蹴而就，必然要經(jīng)歷一個過程，需要多方主體共同發(fā)力。只有如此，才能完善職務犯罪案件的非法證據(jù)排除，使非法證據(jù)排除規(guī)則最大程度地發(fā)揮作用，進而助力于國家監(jiān)察體制改革。

注釋:

①《監(jiān)察法》第40條第2款規(guī)定：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調(diào)查人和涉案人員?！?/p>

②這些司法解釋、司法文件等主要包括：1.2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（《非法證據(jù)排除規(guī)定》）；2.2012年最高人民法院出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（《高法解釋》）；3.2012年公安部出臺的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（《公安部規(guī)定》）；4.2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（《嚴格排非規(guī)定》）；5.2019年最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（《高檢規(guī)則》）；等等。

③參見在聚法案例（https://www.jufaanli.com/）中以“監(jiān)察委”“非法證據(jù)排除”為關(guān)鍵詞、以“刑事案由”下的“貪污賄賂罪”“瀆職罪”為案由的檢索結(jié)果，檢索日期截止到2020年1月10日。需要注意的是，此種檢索方式過于機械化，會將裁判文書中提及“監(jiān)察委”或者“非法證據(jù)排除”字眼的全部刑事案件都包含在內(nèi)，因此進行了人工篩選。此外，有些二審裁判文書中提及一審駁回了被告人或其辯護人的非法證據(jù)排除申請，被告人或其辯護人在上訴中未再次申請非法證據(jù)排除，對于該種情形，也將其歸類到“不予支持非法證據(jù)排除”的行列。

④參見“法學學術(shù)前沿”微信公眾號2019年11月4日的推文《運用裁判文書進行實證研究的注意事項——“刑事司法實證研究方法”青年培訓課程》。

⑤參見（2019）鄂0323刑初61號判決書。

⑥2019年10月26日，第十三屆全國人大常委會第十四次會議表決通過《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》，明確規(guī)定：“國家監(jiān)察委員會根據(jù)憲法和法律，制定監(jiān)察法規(guī)。監(jiān)察法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項；（二）為履行領(lǐng)導地方各級監(jiān)察委員會工作的職責需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項。監(jiān)察法規(guī)不得與憲法、法律相抵觸?！眳⒁娭泄仓醒爰o律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會網(wǎng)站：《全國人大常委會明確國家監(jiān)委制定監(jiān)察法規(guī)職權(quán)》，http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/201910/t20191026_203098.html，最后訪問時間：2020年5月10日。

⑦《監(jiān)察法》第41條第2款規(guī)定：“調(diào)查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。?/p>

⑧當前，各級監(jiān)察委員會（與黨的紀律檢查委員會合署辦公）的內(nèi)設(shè)機構(gòu)包括支持類、業(yè)務類兩個類別。支持類內(nèi)設(shè)機構(gòu)有辦公廳（室）、組織部、宣傳部、政策法規(guī)研究室、機關(guān)黨委等；業(yè)務類內(nèi)設(shè)機構(gòu)有執(zhí)紀監(jiān)督室（若干個）、執(zhí)紀審查監(jiān)察室（若干個）、案件監(jiān)督管理室、案件審理室、黨風政風監(jiān)督室、信訪室、巡視組辦公室、紀檢監(jiān)察干部監(jiān)督室等。其中，案件監(jiān)督管理室的重要職責之一即對各環(huán)節(jié)的案件查辦工作進行綜合協(xié)調(diào)和監(jiān)督管理。參見杜倩博：《監(jiān)察委員會內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置與運行機制：流程導向的組織變革》，載《中共中央黨校學報》2018年第4期。

⑨《刑事訴訟法》第59條第2款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應當出庭?！?/p>