《婚姻家庭編》(草案)關(guān)于收養(yǎng)主體制度規(guī)定的不足和改進(jìn)建議

徐鐵英

自《中華人民共和國(guó)民法總則》(下文稱(chēng)“《民法總則》”)于2017年3月15日通過(guò)后，民法典編纂踏入“第二步”已達(dá)兩年之久，其中的婚姻家庭編也開(kāi)始引起學(xué)界關(guān)注，開(kāi)始熱議從“婚姻法”到“婚姻家庭編”的轉(zhuǎn)型。隨著“中華人民共和國(guó)民法典(草案)”(以下稱(chēng)“民法典草案”)于2019年12月進(jìn)入國(guó)人的視野，民法典編纂已經(jīng)進(jìn)入尾聲。然而，作為“婚姻家庭編”之兩大編纂基礎(chǔ)(《中華人民共和國(guó)婚姻法》及相關(guān)司法解釋、《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》，下文分別稱(chēng)“《婚姻法》”“《收養(yǎng)法》”)之一的《收養(yǎng)法》及其在未來(lái)民法典分則中的應(yīng)有的樣貌，似乎尚未引起足夠的重視。與司法實(shí)踐對(duì)于收養(yǎng)制度所提出的旺盛的需求形成鮮明對(duì)比。(1)如運(yùn)用收養(yǎng)制度解決代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議的思路，參見(jiàn)彭誠(chéng)信：《確定代孕子女監(jiān)護(hù)人的現(xiàn)實(shí)法律路徑——“全國(guó)首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”評(píng)析》，《法商研究》2017年第1期；袁厲害違法收養(yǎng)棄嬰與《收養(yǎng)法》的沖突，參見(jiàn)吳超、王建平：《德與法真的水火難容嗎？——對(duì)袁厲害案件的違法性評(píng)析》，《理論與改革》2013年第6期。在結(jié)婚率降低的背景下，尤其要注意，收養(yǎng)不僅是形成親子關(guān)系的法定方式，更是婚姻之外組成家庭的途徑之一，因?yàn)閱紊砦椿檎呖梢酝ㄟ^(guò)收養(yǎng)組建家庭。未來(lái)的民法典·婚姻家庭編本應(yīng)提供充分、科學(xué)、合理的制度供給，然而，從“民法典草案”收養(yǎng)章的文本來(lái)看，距此目標(biāo)尚有相當(dāng)距離。

首先，“民法典草案”收養(yǎng)部分沒(méi)有充分體現(xiàn)“編纂”精神，即在傳承中創(chuàng)新，有簡(jiǎn)單疊加《婚姻法》作為第1～4章、《收養(yǎng)法》作為第5章的嫌疑，其結(jié)果是兩部法律的規(guī)范沒(méi)有在法典中有機(jī)地融合起來(lái)。其次，“民法典草案”收養(yǎng)部分的條文數(shù)量明顯呈“浮腫”之勢(shì)。這也是第一方面問(wèn)題必然導(dǎo)致的結(jié)果。有學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到“民法典草案”婚姻家庭編只有79個(gè)條文，僅占整個(gè)草案(含總則編)1 260條的約6.27%，明顯偏低；而收養(yǎng)部分26個(gè)條文則占該編比重的32.91%，明顯畸高，(2)相關(guān)分析參見(jiàn)徐滌宇：《婚姻家庭法的入典再造：理念與細(xì)節(jié)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第1期。強(qiáng)枝弱干，難稱(chēng)合理。最后，“民法典草案”收養(yǎng)部分的部分具體制度缺少與《民法總則》(3)“民法典草案”總則編部分對(duì)其內(nèi)容未作刪除“附則”章之外的實(shí)質(zhì)性變更，且條文序號(hào)不變，故本文在相關(guān)部分仍然引用作為現(xiàn)行法的《民法總則》。的有效銜接。作為編纂民法典“第一步”的《民法總則》與作為“第二步”之一部分的“民法典草案”收養(yǎng)部分，前者確立的新制度應(yīng)當(dāng)發(fā)揮對(duì)后者的指導(dǎo)作用，除非后者情形特殊，則應(yīng)當(dāng)適用前者的規(guī)定。

上述問(wèn)題牽涉收養(yǎng)法律制度的方方面面。鑒于收養(yǎng)主體制度既是收養(yǎng)法律關(guān)系的核心內(nèi)容，又是“民法典草案”變更的重點(diǎn)，本文擬以其為題眼，管中窺豹，為收養(yǎng)制度的完善建言獻(xiàn)策。

一、“民法典草案”收養(yǎng)主體制度概覽

“民法典草案”婚姻家庭編·收養(yǎng)章相較于其編纂對(duì)象《收養(yǎng)法》變化有限。從條文數(shù)目看，“民法典草案”婚姻家庭編·收養(yǎng)章由26個(gè)條文構(gòu)成(第1093條至第1118條)，《收養(yǎng)法》由34個(gè)條文構(gòu)成，略有減少。原因可以從結(jié)構(gòu)層次找到，從六(章)縮減為三(節(jié))，去掉的分別是《收養(yǎng)法》的“總則”“法律責(zé)任”“附則”，此乃從一部獨(dú)立的法律轉(zhuǎn)為民法分則婚姻家庭編下的一章的應(yīng)有之意。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，《收養(yǎng)法》其余三章“收養(yǎng)關(guān)系的成立”“收養(yǎng)的效力”“收養(yǎng)關(guān)系的解除”經(jīng)過(guò)編纂轉(zhuǎn)化為“民法典草案”婚姻家庭編·收養(yǎng)章同名的三節(jié)。

接下來(lái)是變化的部分。“民法典草案”中的收養(yǎng)部分確實(shí)也受到了民法典編纂其他部分的影響，它們來(lái)自《民法總則》或“民法典草案”的其他編，我們至少可以列出以下比較重要的變化：被收養(yǎng)人的范圍從“不滿十四周歲的未成年人”放寬至一切“未成年人”(第1093條)；對(duì)于一般收養(yǎng)人，不再要求其“無(wú)子女”，放寬至“無(wú)子女或者只有一名子女”(第1098條第1項(xiàng))；征求未成年人對(duì)于收養(yǎng)的意見(jiàn)的法定年齡從“年滿十周歲”下降至“八周歲”，顯然受到了《民法總則》降低未成年的限制民事行為能力年齡的影響(第1104條)；送養(yǎng)人與收養(yǎng)人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系時(shí)必須征得養(yǎng)子女同意的年齡，同(第1114條)；將無(wú)配偶的男性收養(yǎng)女性的單向的最小年齡間隔擴(kuò)張至兩性之間的收養(yǎng)(第1102條)?？偠灾?，“民法典草案”的收養(yǎng)部分對(duì)《收養(yǎng)法》是“大體維持，小有改變”。

變化多圍繞收養(yǎng)主體展開(kāi)，他們有三類(lèi)：(4)比較法上多以國(guó)家公權(quán)力(作為第四個(gè)主體)的確認(rèn)作為收養(yǎng)法律關(guān)系生效的要件，或規(guī)定收養(yǎng)必須經(jīng)由法院裁判方具有效力，或規(guī)定須經(jīng)公證才可達(dá)到這一效果。但我國(guó)未采此路徑。如何確保私主體之間設(shè)立收養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議獲得更好的監(jiān)督，從而切實(shí)維護(hù)被收養(yǎng)人的利益，確實(shí)需要更多專(zhuān)門(mén)的思考。參見(jiàn)《日本民法典》第798條、《秘魯民法典》第379條。即被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人與收養(yǎng)人。事實(shí)上，所謂收養(yǎng)，系指自然人領(lǐng)養(yǎng)他人的子女為己之子女，依法創(chuàng)設(shè)擬制血親的親子關(guān)系的民事法律行為。(5)楊大文主編：《親屬法》(第五版)，北京：法律出版社2012年版，第244頁(yè)。易言之，收養(yǎng)是一種在自然人與他人子女這兩個(gè)本來(lái)沒(méi)有法律關(guān)系的民事主體之間創(chuàng)設(shè)親子法律關(guān)系的法律事實(shí)。收養(yǎng)人與送養(yǎng)人是締結(jié)法律行為的主體，符合條件的被收養(yǎng)人可否決該法律行為的效力。收養(yǎng)制度的運(yùn)作，以送養(yǎng)人與收養(yǎng)人通過(guò)法律行為就被收養(yǎng)人的“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”義務(wù)的歸屬作出約定為基礎(chǔ)，法律行為的效力依據(jù)《民法總則》的規(guī)則判斷(第1113條)，收養(yǎng)法本身的重點(diǎn)與難點(diǎn)在于確定這三類(lèi)主體。正因?yàn)槿绱?，“民法典草案”收養(yǎng)部分用了共計(jì)15個(gè)條文(第1093～1104條、第1107～1109條，其中，第1093條、第1104條關(guān)于被收養(yǎng)人，第1094～1097條關(guān)于送養(yǎng)人，第1098～1103條關(guān)于收養(yǎng)人)規(guī)范這三類(lèi)主體，一方面，由此可見(jiàn)收養(yǎng)主體在收養(yǎng)法中的重要性。因?yàn)槭震B(yǎng)本身就是“挑肥揀瘦”，要在一般的完全行為能力的民事主體中進(jìn)一步篩選出適格的主體；另一方面，占據(jù)26個(gè)條文中的15個(gè)，而且引致條款眾多，閱讀體驗(yàn)欠佳，似乎也有進(jìn)一步探討其合理性的必要。本文不揣鄙陋，將從刪、補(bǔ)、增三個(gè)方面入手探討收養(yǎng)主體制度的修訂問(wèn)題。

值得一提的是，收養(yǎng)程序多由收養(yǎng)人發(fā)起，因此其資質(zhì)格外重要。自《收養(yǎng)法》以降，對(duì)收養(yǎng)人實(shí)際上存在一個(gè)隱含的分類(lèi)——“一般收養(yǎng)”或者說(shuō)“陌生人收養(yǎng)”與“親屬收養(yǎng)”。對(duì)兩類(lèi)不同的收養(yǎng)人，資質(zhì)要求高低不同。對(duì)收養(yǎng)人的資質(zhì)要求較高的是“一般收養(yǎng)”，規(guī)定在《收養(yǎng)法》第6條(“民法典草案”第1098條)；要求相對(duì)較低的則是發(fā)生在一定范圍的親屬之間的收養(yǎng)，部分規(guī)定在了該法第7條(“民法典草案”第1099條)。要求的高與低，主要指“親屬收養(yǎng)”的收養(yǎng)人可收養(yǎng)的未成年人廣于“陌生人收養(yǎng)”的范圍，易言之，即便該未成年人的生父母不符合“有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)”的要求(第4條第3項(xiàng)，“民法典草案”第1093條第3項(xiàng))，依然可以對(duì)其進(jìn)行收養(yǎng)。這是因?yàn)樵凇坝H屬收養(yǎng)”中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間已然存在先天(三代以內(nèi)旁系血親)或者后天(繼父母子女)的聯(lián)系，相較于陌生人而言更容易建立起正常的親子關(guān)系，故他們可以擺脫若干條條框框的限制——它們?cè)臼且浴耙话闶震B(yǎng)”為原型設(shè)立的。

二、建議“民法典草案”刪除被收養(yǎng)人條款和送養(yǎng)人條款

“民法典草案”第1093條與第1094條以《收養(yǎng)法》第4條、第5條為編纂對(duì)象，并無(wú)實(shí)質(zhì)變化，(6)只是將“公民”“社會(huì)福利機(jī)構(gòu)”“不滿十四周歲的未成年人”分別改為“個(gè)人”“兒童福利機(jī)構(gòu)”“未成年人”。于是也繼承了《收養(yǎng)法》的特點(diǎn)，同時(shí)詳細(xì)地規(guī)定被收養(yǎng)人與送養(yǎng)人的條件。各國(guó)收養(yǎng)法律通常簡(jiǎn)單規(guī)定被收養(yǎng)人(誰(shuí)能夠被收養(yǎng))，詳細(xì)規(guī)定收養(yǎng)人(誰(shuí)能夠申請(qǐng)收養(yǎng))，很少談及送養(yǎng)人。第1093條與第1094條分別用三項(xiàng)規(guī)定了三類(lèi)可被收養(yǎng)的未成年人以及三類(lèi)可以作為送養(yǎng)人的個(gè)人和組織的范圍，前者即“喪失父母的孤兒”“查找不到生父母的兒童”“生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女”，后者即“孤兒的監(jiān)護(hù)人”“兒童福利機(jī)構(gòu)”“有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)子女的生父母”。

首先，第1093條與第1094條均持類(lèi)型封閉態(tài)度，除了兩組六類(lèi)以外的任何其他個(gè)人、組織，均不得被收養(yǎng)或者實(shí)施送養(yǎng)。其次，與被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人只能是自然人不同，送養(yǎng)人除了自然人外，還可以是組織的，即“孤兒的監(jiān)護(hù)人”“兒童福利機(jī)構(gòu)”，這是因?yàn)槲覈?guó)存在大量找不到生父母或者生父母雙亡的孤兒、棄兒，以及被拐賣(mài)后獲救的兒童，他們的“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”的義務(wù)由孤兒院、福利院或其他兒童福利機(jī)構(gòu)等組織體承擔(dān)。再次，第1093條與第1094條各自的三項(xiàng)規(guī)定之間存在明顯的對(duì)應(yīng)關(guān)系，可以認(rèn)為第1094條就是為第1093條中的三類(lèi)待收養(yǎng)的未成年人確定各自的法定代理人，再由后者與收養(yǎng)人締結(jié)收養(yǎng)的民事法律行為。《民法總則》第23條規(guī)定：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。收養(yǎng)是民事法律行為，其中一方主體為未成年人，遂與作為被監(jiān)護(hù)人之法定代理人的未成年人監(jiān)護(hù)制度可能有重合之處。再者，從“民法典草案”第1098條第2項(xiàng)可推知收養(yǎng)制度的最主要目的在于為未成年人提供“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”?！睹穹倓t》第34條第1款規(guī)定：監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。該法第26條第1款也明確規(guī)定“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”。兩項(xiàng)制度目的相同。

《民法總則》對(duì)處于編纂過(guò)程中的“民法典草案”理應(yīng)發(fā)揮指導(dǎo)作用。基于此，本文認(rèn)為：

第一，第1093條的三類(lèi)被收養(yǎng)人通?？梢酝ㄟ^(guò)解釋《民法總則》得出，建議刪除。“喪失父母的孤兒”“查找不到生父母的未成年人”“生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女”都是生活語(yǔ)言，可歸納為“失親兒童”，即無(wú)法從父母那里獲得“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”(《民法總則》第26條)的未成年人。此時(shí)，自然應(yīng)由其他有監(jiān)護(hù)能力的人依次擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！睹穹倓t》第27條作了明確具體的規(guī)定，其第1款規(guī)定父母是未成年人子女當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，第2款規(guī)定只有在父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的情況下，才由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織(須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門(mén)同意)按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。第27條不僅明確規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的順位，以此解決爭(zhēng)搶、推諉擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形發(fā)生；而且明確規(guī)定范圍比較廣泛的組織可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；該法第32條還規(guī)定在沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的情況下，民政部門(mén)兜底地?fù)?dān)任監(jiān)護(hù)人，(7)龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國(guó)民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，北京：中國(guó)法制出版社2017年版，第116頁(yè)。進(jìn)一步完善了《民法通則》的制度設(shè)計(jì)。值得注意的是，該第32條區(qū)分了“民政部門(mén)”以及“具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)”，突出前者的兜底作用，因?yàn)橛薪?jīng)費(fèi)和人員保障的民政部門(mén)本身應(yīng)當(dāng)具備安置、照料被監(jiān)護(hù)人的條件，(8)王利明主編：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解》(上冊(cè))，北京：中國(guó)法制出版社2017年版，第150頁(yè)。而居民委員會(huì)、村民委員會(huì)則未必，故此加上了“具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的”限制語(yǔ)?？傊?，根據(jù)《民法總則》的制度設(shè)計(jì)，不會(huì)出現(xiàn)未成年人沒(méi)有監(jiān)護(hù)人的情況。

第二，“喪失父母的孤兒”和“查找不到生父母的未成年人”有一定特殊性，留給第1100條第2款即可。他們與“殘疾未成年人”一道，構(gòu)成超越收養(yǎng)人子女?dāng)?shù)量總數(shù)限額的法定事由(“民法典草案”第1100條第2款，《收養(yǎng)法》第8條第2款)，這是基于政策的優(yōu)待。但是，此等特殊性不影響刪除第1093條，只需保留第1100條第2款即可，無(wú)論如何，需要為“殘疾未成年人”保留一款。

第三，“生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女”值得一提。一方面，在“一般收養(yǎng)”中，“生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女”就是前述《民法總則》第27條第2款所稱(chēng)“未成年人的父母……沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力”的未成年人，不必在民法分則收養(yǎng)法部分再做特殊規(guī)定；另一方面，“生父母有特殊困難無(wú)力撫養(yǎng)的子女”是“親屬收養(yǎng)”的法定優(yōu)待理由，留給第1099條即可，不必在此處保留。

第四，建議刪除給第1093條配套的第1094條。一方面，該條為第1093條的配套規(guī)定，皮之不存，毛將焉附，應(yīng)當(dāng)刪除；另一方面，將“孤兒的監(jiān)護(hù)人”與“兒童福利機(jī)構(gòu)”并列規(guī)定，本身在邏輯上便不夠周延、科學(xué)，因?yàn)楣聝阂部赡茉趦和＠麢C(jī)構(gòu)生活。

第五，建議刪除第1096條監(jiān)護(hù)人送養(yǎng)孤兒應(yīng)當(dāng)征得有撫養(yǎng)義務(wù)的人之同意的規(guī)定。根據(jù)反面解釋解讀第1096條，似可得出“若取得有撫養(yǎng)義務(wù)的人的同意，監(jiān)護(hù)人就可以送養(yǎng)孤兒”的模棱兩可的結(jié)論，換句話說(shuō)，負(fù)有第一位的扶養(yǎng)義務(wù)的父母等監(jiān)護(hù)人因故不得不送養(yǎng)子女，此時(shí)，既然父母之外其他“有撫養(yǎng)義務(wù)的人”負(fù)有法律規(guī)定的第二位的撫養(yǎng)此等子女的義務(wù)，他們自然應(yīng)當(dāng)接過(guò)這副擔(dān)子，實(shí)際履行撫養(yǎng)義務(wù)。第1096條的措辭可能使人產(chǎn)生不當(dāng)?shù)睦斫?，即“其他撫養(yǎng)義務(wù)人”通過(guò)同意監(jiān)護(hù)人的送養(yǎng)來(lái)擺脫自己的扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《民法總則》，這其實(shí)是通過(guò)合法程序變更監(jiān)護(hù)人的問(wèn)題(第30條、第31條)。因此，如果監(jiān)護(hù)權(quán)變更后的監(jiān)護(hù)人基于“有利于被收養(yǎng)人的健康成長(zhǎng)，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益”的考慮希望送養(yǎng)未成年人，按照收養(yǎng)的一般條件與程序來(lái)處理即可。

總之，根據(jù)《民法總則》的制度設(shè)計(jì)，需要受到監(jiān)護(hù)而不得的窘境已在制度層面上被消滅。民法典婚姻家庭編中收養(yǎng)部分的編纂必須充分考慮與《民法總則》監(jiān)護(hù)制度的協(xié)調(diào)。那么，是否還需要收養(yǎng)制度？答案是肯定的。第一，有部分兒童查找不到父母(如棄嬰)，按照《民法總則》的規(guī)定，只能由民政部門(mén)兜底作為監(jiān)護(hù)人；第二，生物學(xué)研究和社會(huì)學(xué)研究都指出：家庭是撫養(yǎng)兒童的最佳場(chǎng)所，父母是撫養(yǎng)兒童的最佳人選，這也是法律構(gòu)建父母子女關(guān)系的基礎(chǔ)事實(shí)。(9)王慧：《〈民法總則〉撤銷(xiāo)父母監(jiān)護(hù)權(quán)條款的罅漏與完善》，《江西社會(huì)科學(xué)》2017年第6期。盡管組織可能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，只是聊勝于無(wú)而已，很難讓被監(jiān)護(hù)的兒童獲得家庭的正常關(guān)愛(ài)，進(jìn)而健康成長(zhǎng)，于是需要收養(yǎng)制度來(lái)補(bǔ)充，使之進(jìn)入新的家庭、過(guò)上正常人的生活。正因?yàn)槿绱?，收養(yǎng)人應(yīng)盡可能是自然人。第三，監(jiān)護(hù)制度解決未成年人的“有所養(yǎng)”問(wèn)題，收養(yǎng)制度解決未成年人的“良養(yǎng)”問(wèn)題。前者倚重以生父母為原點(diǎn)的法定順序，后者則依靠民事法律行為實(shí)現(xiàn)意思自治。此等區(qū)別在收養(yǎng)三代以內(nèi)旁系血親的子女以及繼父或者繼母收養(yǎng)繼子女的時(shí)候格外突出。

三、“民法典草案”收養(yǎng)主體制度應(yīng)當(dāng)細(xì)化的內(nèi)容

(一)建議細(xì)化收養(yǎng)主體年齡制度

收養(yǎng)法律關(guān)系三大主體中的被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人交由《民法總則》規(guī)定即可，“民法典草案”收養(yǎng)部分應(yīng)以收養(yǎng)人為主要規(guī)范對(duì)象，為其劃定若干標(biāo)準(zhǔn)，其中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是年齡?！澳旮涣?qiáng)”不應(yīng)該是對(duì)收養(yǎng)人的奢望。年齡是時(shí)間單向度流逝對(duì)于自然人的影響，可以體現(xiàn)為時(shí)間點(diǎn)(如三十周歲)，也可以體現(xiàn)為時(shí)間段(年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上)，由兩個(gè)以上的時(shí)間點(diǎn)確定。

1.收養(yǎng)人的最低年齡以及他與被收養(yǎng)人的最小年齡間隔

“民法典草案”第1098條第5項(xiàng)追隨其編纂對(duì)象《收養(yǎng)法》第6條第4項(xiàng)，仍將收養(yǎng)人的最低年齡規(guī)定為三十周歲。關(guān)于這個(gè)最低年齡，不乏爭(zhēng)議。(10)參見(jiàn)雷光明主編：《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法評(píng)注》，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社2016年版，第108頁(yè)。從鼓勵(lì)收養(yǎng)的角度出發(fā)，似可將其調(diào)低，以使得那些有能力、有意愿的人能夠更加順利地實(shí)施收養(yǎng)行為。從比較法的角度觀察，三十周歲也確實(shí)顯著偏高。(11)如《德國(guó)民法典》第1743條要求25周歲、《日本民法典》第792條要求僅20歲、《西班牙民法典》第175條也只要求滿25周歲即可。反方向的例子也有，《瑞士民法典》第264b條規(guī)定為35周歲、《意大利民法典》第291條要求年滿35周歲。收養(yǎng)人的最低年齡的設(shè)定自然應(yīng)當(dāng)符合本國(guó)國(guó)情，我國(guó)《收養(yǎng)法》立法時(shí)之所以確定三十周歲為最低年齡也有自身的考慮，(12)參見(jiàn)雷光明主編：《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法評(píng)注》，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社2016年版，第104頁(yè)。延續(xù)至今，自然也有自己的道理。然而無(wú)論如何，規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)符合最低限度的邏輯要求，不與法律的其他規(guī)定產(chǎn)生明顯或者隱含的沖突?；谑震B(yǎng)制度設(shè)立擬制血親關(guān)系的本質(zhì)，收養(yǎng)人的法定最低年齡首先應(yīng)當(dāng)與其擬收養(yǎng)的未成年人可能的最高年齡之間存在最小年齡間隔。

“民法典草案”未直接面對(duì)這個(gè)問(wèn)題，但其第1093條關(guān)于被收養(yǎng)人最高年齡的變化卻對(duì)此有重大影響。第1093條將《收養(yǎng)法》第4條有關(guān)被收養(yǎng)人的范圍從“不滿十四周歲的未成年人”修改為“未成年人”。這意味著，目前根據(jù)《收養(yǎng)法》不得被收養(yǎng)的已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，今后可以被收養(yǎng)。結(jié)合上述第1098條第5項(xiàng)的規(guī)定可知，年滿三十周歲的成年人如果符合其他條件，則可以收養(yǎng)不滿但接近十八周歲的未成年人。

收養(yǎng)行為的效果是在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間設(shè)立擬制的親子關(guān)系，這是一種發(fā)生在兩代人之間的代際關(guān)系。法律使之發(fā)生與自然血親關(guān)系相同的效果，前提是它符合基本的自然規(guī)律——收養(yǎng)人不僅要在年齡上大于養(yǎng)子女，而且應(yīng)該足夠大于。易言之，在收養(yǎng)人的最低年齡與被收養(yǎng)人的最高年齡之間，應(yīng)該有一個(gè)最小的年齡間隔，否則難說(shuō)符合自然規(guī)律?！妒震B(yǎng)法》沒(méi)有像許多域外立法那樣明確規(guī)定這樣的最小間隔，(13)《意大利民法典》第291條第1款后半句規(guī)定：“……收養(yǎng)人至少要比被收養(yǎng)人年長(zhǎng)18周歲?！钡怯捎诒皇震B(yǎng)人的最高年齡不超過(guò)十四周歲，因此推出為十六周歲(30～14)，這大致符合中國(guó)人對(duì)一代人的年齡間隔的一般觀念?！懊穹ǖ洳莅浮笨赏浦淖钚￠g隔卻只有十二周歲(30～18)，還需進(jìn)一步論證其正當(dāng)性。

2.收養(yǎng)人的最高年齡限制

“民法典草案”第1102條以《收養(yǎng)法》第9條為基礎(chǔ)展開(kāi)編纂，對(duì)于無(wú)配偶者對(duì)異性實(shí)施收養(yǎng)作出了高于一般收養(yǎng)要求(第1098條)的特殊要求，即二者之間的年齡間隔不得小于四十周歲。第1102條將現(xiàn)行法僅針對(duì)男性收養(yǎng)女性的最小年齡間隔擴(kuò)及于女性收養(yǎng)男性。由此引申出的問(wèn)題是，是否有必要對(duì)收養(yǎng)人設(shè)置一個(gè)最高年齡？以此預(yù)防年事已高、實(shí)際上無(wú)能力“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”未成年人的老年人好心辦壞事？

顯而易見(jiàn)，實(shí)施這種特殊民事法律行為的能力要求是高于實(shí)施一般民事法律行為的能力要求的。因此，完全行為能力人只有在滿足第1098條才具有收養(yǎng)能力，而其中的第2項(xiàng)和第3項(xiàng)均對(duì)收養(yǎng)人的身體素質(zhì)、健康情況提出了要求。根據(jù)自然規(guī)律，它們與年齡密切相關(guān)。以無(wú)配偶者對(duì)異性實(shí)施收養(yǎng)為例，既然我國(guó)民法上的被收養(yǎng)人只能是未成年人，而無(wú)配偶的異性收養(yǎng)與未成年人的最小年齡間隔為四十周歲，不難推出，符合要求的收養(yǎng)人的最低年齡就在四十至五十八周歲(0/18+40=40/58)之間。(14)而且“民法典草案”刪除了被收養(yǎng)人為不滿十四周歲的未成年人的規(guī)定，更提高了收養(yǎng)人的最低年齡(14+40=54)。考慮到我國(guó)老齡化、高齡化的嚴(yán)峻形勢(shì)，這個(gè)問(wèn)題在普通的收養(yǎng)中同樣存在。綜合考慮，建議考慮國(guó)情并借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，劃定收養(yǎng)人的最高年齡，建議設(shè)定在六十周歲。(15)如《葡萄牙民法典》第1979條第3項(xiàng)要求“未愈60歲”。

(二)建議進(jìn)一步規(guī)定對(duì)親屬收養(yǎng)的優(yōu)待

如前所述，“親屬收養(yǎng)”乃隱含的一種類(lèi)型，是對(duì)旁系血親和姻親收養(yǎng)未成年人的優(yōu)待，二者均屬于“民法典草案”第1045條第1款的規(guī)定的親屬，即配偶、血親和姻親。

1.收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女的優(yōu)待

“民法典草案”第1099條與作為其編纂對(duì)象的《收養(yǎng)法》第7條相比基本無(wú)變化。它對(duì)于“收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女”的情形做了優(yōu)待的規(guī)定，其意義有二：一是擴(kuò)大了被收養(yǎng)人的范圍。雖然生父母沒(méi)有特殊困難，有力撫養(yǎng)其子女，依然可將其送養(yǎng)給三代以內(nèi)同輩旁系血親作子女；二是超越異性之間收養(yǎng)的最小年齡間隔的四十周歲的要求。更甚之，如果收養(yǎng)人是華僑的話，還不受“無(wú)子女或者只有一名子女”的限制。簡(jiǎn)言之，在特定親等親屬之間實(shí)施收養(yǎng)，較少受條條框框的限制。

在比較法上，這個(gè)問(wèn)題似乎稍顯特殊，缺乏對(duì)應(yīng)制度?！笆震B(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女”與一般的收養(yǎng)制度實(shí)際大有不同，我國(guó)學(xué)者很早便意識(shí)到，它與我國(guó)民間過(guò)繼的習(xí)慣有很深的淵源。(16)河山、肖水著：《收養(yǎng)法概要》，天津：天津人民出版社1992年版，第27頁(yè)。思其原因，或許在于大陸法系國(guó)家民法親屬制度更發(fā)達(dá)，潛在的收養(yǎng)人與“三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女”之間的親緣關(guān)系并不算遠(yuǎn)，可以在親屬法的制度中解決后者“撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”問(wèn)題，無(wú)須訴諸收養(yǎng)制度。學(xué)者們長(zhǎng)期以來(lái)就是否可以對(duì)成年人實(shí)施收養(yǎng)爭(zhēng)議紛紛，如果我們承認(rèn)“陌生人收養(yǎng)”與“血親收養(yǎng)”這一分類(lèi)的價(jià)值以及各異的功能(育幼和育幼兼養(yǎng)老)，或承認(rèn)對(duì)成年人的收養(yǎng)。

2.繼父或者繼母的收養(yǎng)優(yōu)待

當(dāng)今社會(huì)，“重組家庭”并不鮮見(jiàn)。所謂“重組家庭”，指的是夫妻一方或者雙方在離異后，另覓良偶再次組建家庭。于是，“重組家庭”的夫或者妻的配偶可能在第一段婚姻中已經(jīng)誕下子女，妻或者夫通過(guò)與其配偶締結(jié)婚姻而成為此等子女的繼母或者繼父。繼父母與繼子女間，屬于姻親，除非他們之間形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系，否則不適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。這既是我國(guó)法學(xué)界的共識(shí)，也是“民法典草案”第1072條第2款及其編纂對(duì)象《婚姻法》第27條第2款的規(guī)定。易言之，繼父或者繼母能夠通過(guò)撫養(yǎng)教育的行為，與繼子女之間建立擬制血親關(guān)系，其法律效果與收養(yǎng)制度類(lèi)似。

繼父母可通過(guò)形成撫養(yǎng)教育關(guān)系來(lái)構(gòu)建法律意義上的父母子女關(guān)系，陌生人之間則通過(guò)收養(yǎng)來(lái)達(dá)到同樣效果，看似殊途同歸，實(shí)則難易不同?，F(xiàn)行法的規(guī)定存在評(píng)價(jià)矛盾。如前所述，姻親也屬于親屬，具有一定的法律意義，繼父母與繼子女的聯(lián)系因而應(yīng)當(dāng)比陌生人之間更為緊密。前者構(gòu)建法律意義上的父母子女關(guān)系，應(yīng)當(dāng)易于而非難于后者?，F(xiàn)實(shí)正好相反。首先，根據(jù)常識(shí)，收養(yǎng)所需花費(fèi)的時(shí)間、精力不大可能長(zhǎng)于對(duì)繼子女的“撫養(yǎng)教育”。其次，繼父或者繼母與其配偶結(jié)合組成新家庭之后，如果配偶親自撫養(yǎng)其子女，那么繼父或者繼母實(shí)際上與繼子女是共同生活在一塊的。為了新家庭的和諧、穩(wěn)定，如果前者要收養(yǎng)后者，應(yīng)給予一定的便利，至少不比“一般收養(yǎng)”更加嚴(yán)格。實(shí)際上，情況恰恰相反，判斷形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)往往難以認(rèn)定，很難通過(guò)這一路徑在繼父母子女之間建立法律意義上的親子關(guān)系，已有學(xué)者明確提出以再婚夫妻是否達(dá)成收養(yǎng)的合意為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)代替形成撫養(yǎng)教育關(guān)系。(17)楊立新：《對(duì)修訂民法典婚姻家庭編30個(gè)問(wèn)題的立法建議》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第6期。那么，是否在繼父母子女的收養(yǎng)上適用“一般收養(yǎng)”？答案是否定的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)放寬“一般收養(yǎng)”的條件，促成“親屬收養(yǎng)”的達(dá)成。具體措施可以是降低作為收養(yǎng)人的繼父母的最低年齡要求，不必滿三十周歲。(18)如《德國(guó)民法典》第1743條第1句規(guī)定：通常情況下收養(yǎng)人必須年滿25周歲，在收養(yǎng)配偶子女時(shí)，年滿21周歲即可。

還應(yīng)指出，繼父或者繼母收養(yǎng)繼子女的，該繼子女與生母或者生父之間原初的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生消滅。因此，第1111條第2款“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除”的適用范圍應(yīng)當(dāng)予以限縮，為第2款增加一個(gè)但書(shū)“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除，但有配偶者收養(yǎng)子女的除外”(19)如《瑞士民法典》第267條第2款。。

四、“民法典草案”收養(yǎng)主體制度應(yīng)當(dāng)新設(shè)的內(nèi)容

建議承認(rèn)收養(yǎng)人的家庭成員對(duì)收養(yǎng)進(jìn)程的參與。“民法典草案”第1098條基于《收養(yǎng)法》第6條進(jìn)行編纂，它的五項(xiàng)規(guī)定了一般的收養(yǎng)人必須具備的條件，除了第1項(xiàng)將《收養(yǎng)法》的“無(wú)子女”變更為“無(wú)子女或者只有一名子女”以及新增第4項(xiàng)違法犯罪記錄的相關(guān)要求之外，無(wú)其他變化?！盁o(wú)子女或者只有一名子女”這一改變意義重大，具有體系價(jià)值。

從前，“一般收養(yǎng)”的收養(yǎng)人原則上無(wú)子女，如今，有子女者亦可實(shí)施收養(yǎng)。這是一個(gè)“從零到一”的質(zhì)變過(guò)程，對(duì)于整個(gè)家庭(而非僅限于夫妻)必定有影響。之前，夫妻或者單身男女收養(yǎng)未成年人，通過(guò)收養(yǎng)行為形成的法律關(guān)系是縱向的代際關(guān)系。如今，已有一名子女的收養(yǎng)人實(shí)施收養(yǎng)，除了建設(shè)縱向的代際關(guān)系外，也為自己既有的子女與被收養(yǎng)人之間構(gòu)建出橫向的同代兄弟姐妹關(guān)系。這也是所謂第1111條第1款后半句“養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用本法關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定”的自然之理。如果我們貫徹從“婚姻法”到“婚姻家庭編”的轉(zhuǎn)型思路，從家庭而非婚姻的角度看這個(gè)問(wèn)題，就必須思考家庭的其他成員，對(duì)于父母或者父或者母欲將“外人”通過(guò)收養(yǎng)接納進(jìn)入家庭一事，是否有發(fā)言權(quán)的問(wèn)題？給他或她找來(lái)一名兄弟姐妹，是不是要征求其意見(jiàn)呢？這實(shí)際上是從“婚姻法”到“婚姻家庭法”，是否要繼續(xù)往下走到“親屬法”問(wèn)題(20)參見(jiàn)郭明瑞：《關(guān)于婚姻法修訂的若干問(wèn)題》，《江漢論壇》2018年第2期。的一個(gè)側(cè)面。“民法典草案”第1111條、第1075條規(guī)定的兄弟姐妹間的扶養(yǎng)義務(wù)，該問(wèn)題具有現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)此，域外立法可資借鑒。如《葡萄牙民法典》對(duì)該問(wèn)題便給出了肯定的答案。(21)《葡萄牙民法典》第1973條規(guī)定：“……且收養(yǎng)系基于正當(dāng)理由及收養(yǎng)對(duì)收養(yǎng)人之其他子女……未造成不公平之犧牲……”“民法典草案”可以考慮增設(shè)一款，規(guī)定家庭成員對(duì)收養(yǎng)的參與，或者通過(guò)解釋其第1044條第1款達(dá)到類(lèi)似效果。

五、結(jié) 語(yǔ)

“民法典草案”的收養(yǎng)部分過(guò)分保守，沒(méi)有把握好編纂民法典從“婚姻法”轉(zhuǎn)型到“婚姻家庭編”的本質(zhì)，以及從“單行法”變身為“法典法”(22)夏吟蘭：《民法分則婚姻家庭編立法研究》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。的不同。在民法分則的六編中，婚姻家庭編與人格權(quán)編大大不同于合同編、物權(quán)編、繼承編與侵權(quán)責(zé)任編(以《合同法》《物權(quán)法》《繼承法》《侵權(quán)責(zé)任法》為主要編纂對(duì)象依據(jù)，在結(jié)構(gòu)上基本沒(méi)有脫離四部法律的現(xiàn)有框架)?！盎橐黾彝ゾ帯钡姆Q(chēng)謂實(shí)際上是我國(guó)立法史上前所未有過(guò)的新鮮事物，絕非對(duì)《婚姻法》《收養(yǎng)法》的簡(jiǎn)單拼加。對(duì)收養(yǎng)部分的編纂，尤應(yīng)注意它與同編其他制度以及《民法總則》間牽一發(fā)而動(dòng)全身的關(guān)系。

婚姻家庭編在收養(yǎng)制度上可以在下列問(wèn)題上著力：第一，理順收養(yǎng)制度與監(jiān)護(hù)制度的關(guān)系，刪去不必要的規(guī)定，達(dá)到總則與分則的協(xié)調(diào)一致。第二，細(xì)化對(duì)收養(yǎng)主體的年齡要求，明確擬制血親的最小年齡間隔，明定收養(yǎng)人的最高年齡限制。第三，明確“陌生人收養(yǎng)”與“親屬收養(yǎng)”的分類(lèi)，并對(duì)后者進(jìn)一步放開(kāi)限制。收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益(第1044條第1款)，“陌生人收養(yǎng)”偏重被收養(yǎng)人的健康成長(zhǎng)，“親屬收養(yǎng)”兼顧收養(yǎng)人的利益。第四，承認(rèn)父母以外的家庭成員對(duì)收養(yǎng)進(jìn)程的參與。