所有權(quán)保留買賣中出賣人取回權(quán)性質(zhì)研究

劉梓熙

摘要：在所有權(quán)保留買賣中出賣人取回權(quán)的性質(zhì)方面，理論界主要有合同解除說、就物求償說等不同見解，但均有說服力不足之弊，而且，其性質(zhì)直接關系到合同的解除與否。但由于其性質(zhì)的模糊，使得司法和實踐出現(xiàn)了沖突。為了平衡買賣雙方利益，宜認定取回權(quán)的性質(zhì)為保全所有權(quán)保留，當出現(xiàn)擔保物價值可能減少或者影響出賣人債權(quán)實現(xiàn)的情況下，出賣人可以在不解除合同的前提下取回標的物。

關鍵詞：保留所有權(quán) ?取回權(quán) ?擔保 ?合同解除 ?保全

所有權(quán)保留制度發(fā)端于古羅馬“容假占有”，①[1]所有權(quán)保留規(guī)則具有的擔保機能已逐漸被各國以立法或判例的形式所接受，對于該規(guī)則，德國和英美國家具有代表性。所有權(quán)保留制度在我國《合同法》和最高人民法院頒布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）中予以規(guī)定，所有權(quán)保留本身屬于買賣合同的組成部分，是對賣方義務的調(diào)整，強調(diào)其債權(quán)屬性。但在實踐中，所有權(quán)保留的出賣人手中的所有權(quán)就成為其實現(xiàn)買價請求的權(quán)這一擔保物權(quán)，其擔保功能不言而喻。所有權(quán)保留作為一種非典型的擔保方式，雖然其規(guī)則未出現(xiàn)在《物權(quán)法》和《擔保法》中，但實踐中將其作為融資擔保手段，其發(fā)揮的物權(quán)擔保功能不可小覷。

在出賣人自身價款有無法實現(xiàn)之虞時，取回權(quán)是出賣人享有的重要保障之一?！顿I賣合同司法解釋》第35條及36條中，規(guī)定了取回權(quán)的行使條件以及對取回權(quán)行使的限制條件，然而，對于取回權(quán)的性質(zhì)的界定，且取回原物時，是否涉及合同的解除等問題都缺乏明確的規(guī)定。由于我國對保留所有權(quán)中取回權(quán)的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔保交易法》中對取回權(quán)的規(guī)定極為相似，但是與之配套的行使程序制度又尚未厘清。為了提高法律適用的確定性以及完善所有權(quán)保留中制度中出賣人取回權(quán)制度的規(guī)則，有必要對上述問題作出相關探討。

一、取回權(quán)性質(zhì)的主流學說及評價

在我國現(xiàn)階段的立法制度中，并未對取回權(quán)的性質(zhì)予以規(guī)定，該性質(zhì)的確定是解決取回權(quán)眾多問題的先決條件。目前，取回權(quán)性質(zhì)的定性在學術界有著較多的爭論，以下將對國內(nèi)外學說爭論進行梳理和分析。

（一） 解除權(quán)效力說

在早期的德國的相關立法中，尤其是在分期付款買賣的場合，出賣人取回標的物的行為視為行使解除權(quán)。②該觀點建立在嚴格區(qū)分負擔行為與處分行為之上。美國一些州的很多法院在20世紀早期也曾經(jīng)采取過該立場，認為“賣方因買方違約而取回貨物是合同的解除”。[2] 雖然1894年德國《分期付款買賣法》規(guī)定取回權(quán)的行使視為合同解除;但是現(xiàn)在德國《民法典》第449條第2款規(guī)定中“所有權(quán)保留的出賣人才能要求取回標的物，只有當其將合同解除之后?！背鲑u人非經(jīng)合同解除不得取回標的物屬于一種強制性的規(guī)定，如果保留所有權(quán)買賣當事人約定出賣人可以非經(jīng)合同解除而直接取回標的物，則該約定無效。所以說，按照當前德國《民法典》規(guī)定，取回不導致合同的解除，反而以合同解除為前提。 [3]

支持該學說的李永軍教授認為，我國可以借鑒像德國一樣的物與債的區(qū)分模式，所有權(quán)保留這一法律行為就一定發(fā)生在物權(quán)領域而不是債權(quán)領域，取回權(quán)的行使必定是以解除買賣合同為前提。 [4]按照該說，合同解除后，買受人返還原物，出賣人則返還價款和主張相關的賠償，該學說認為若買受人在失去買賣標的物之后，繼續(xù)履行合同義務將不利于對買受人利益的保護。筆者認為，該說不能成為界定我國所有權(quán)保留買賣中取回權(quán)的性質(zhì)。首先，我國在不承認物權(quán)行為獨立性的前提下，解除權(quán)效力說的設計無法與我國當前的《物權(quán)法》制度相適應;其次，該學說與我國《合同法》94條規(guī)定的合同解除制度不相容，《買賣合同司法解釋》第35條規(guī)定了取回權(quán)行使的條件，而《合同法》94條規(guī)定，合同的解除要達到根本違約的程度，若買受人不履行支付價款義務或者其他義務以至于根本違約，此時出賣人可以主張合同的解除，但是只要是買受人不履行支付價款義務或者其他義務，而不顧其違約程度就將合同解除，可能違背合同解除的立法初衷。再次，買賣合同解除后，買受人的回贖權(quán)將不復存在，若買受人想繼續(xù)購買該標的物，只能和出賣人重新訂立買賣合同，重新進行交易，這將增大買受人的交易成本。

（二）就物求償說

該說主張取回權(quán)是出賣人行使擔保其價款債權(quán)的一種方式。在我國臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔保交易法》第18條規(guī)定中，出賣人行使取回權(quán)的行為視為擔保物的就物求償。王澤鑒先生認為取回制度為出賣人就物求償價金的特別程序，并認為取回標的物后再進行出賣，此時出賣人放棄保留的所有權(quán)，買受人即取得標的物的所有權(quán)，出賣人就標的物變賣求償時，法律擬制為標的物的所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)于出買受人。 [5]

出賣人保留所有權(quán)的目的在于擔保價金債權(quán)，則出賣人基于保留所有權(quán)而取回標的物時，其目的也就在于滿足債權(quán)人未受清償?shù)膬r金債權(quán)。在就物求償說中，“出賣人的取回權(quán)中是否包含對標的物的換價權(quán)并不明確，若不認可換價權(quán)，則取回權(quán)的效果不能得到充分的發(fā)揮。因此，關于是否包含換價權(quán)，法官應當根據(jù)保留買賣雙方當事人的真意進行個案判斷”。[6]就物求償說是建立在取回權(quán)包含換價權(quán)在內(nèi)的邏輯基礎上。[7]在所有權(quán)保留采取清算型的實現(xiàn)方式時，該邏輯基礎成立，若采取流質(zhì)型中的當然歸屬型，行使取回權(quán)就意味著賣方以確定地消滅買賣合同、不再向買方追究違約責任的方式了結(jié)該合同關系，在這種情況下，換價權(quán)遍不存在。

（三）附法定期限解除合同說與附條件解除合同說

該說認為，出賣人行使取回權(quán)不會導致合同的解除合同，出賣人行使取回權(quán)后買賣合同仍然有效，若買受人未在一定期限內(nèi)回贖標的物或出賣人再出賣標的物的，合同便解除。該說為我國臺灣地區(qū)的學者黃靜嘉所主張。[8]筆者認為，出賣人行使取回權(quán)后，買受人是否行使回贖權(quán)本身不確定，不屬于附法定期限解除合同，這應該是附條件解除合同的范疇。王利明教授認為，出賣人在符合約定條件時行使取回權(quán)，只是導致買受人對標的物喪失占有，只有買受人不行使回贖權(quán)，買賣合同才得以解除。[9]對于該說，若買賣雙方當事人對于所有權(quán)保留的實現(xiàn)方式約定采用流質(zhì)的形式，買受人在回溯期內(nèi)未進行回贖，此時，合同也應該是消滅而不是解除。在出賣人將標的物取回后，回贖期限經(jīng)過后將該標的物予以出賣，此時保留所有權(quán)的擔保功能實現(xiàn)，買賣合同是因出賣人將標的物變價而消滅，而不是解除。[10]

（四）恢復同時履行說

該說為德國判例和學說所主張，該說主張出賣人取回標的物的目的是為了使轉(zhuǎn)移標的物占有和支付價款恢復同時履行的狀態(tài)。取回權(quán)的行使并不導致合同的解除，在價款請求權(quán)未因時效而消滅的情形下，出賣人仍可請求買受人支付合同價款，再向買受人返還標的物。出賣人不解除合同的目的在于取消自己關于移轉(zhuǎn)占有之先給付，以回復同時履行的狀態(tài)。筆者認為，出賣人取回標的物后，買賣雙方由所有權(quán)保留買賣變這種特種買賣變成普通買賣，屬于合同的變更，這與當事人當初設立保留所有權(quán)買賣的初衷向左，況且，出賣人取回標的物屬于同時履行抗辯，以阻卻買受人的繼續(xù)占有，只是一時地拒絕對方的履行請求，并無消滅對方請求權(quán)的效力，產(chǎn)生中止履行的效果，[11]此時出賣人仍不能實現(xiàn)自己的價金債權(quán)。

二、取回權(quán)行使與合同解除關系之辨析

通過上文分析，在理論層面，關于出賣人行使取回權(quán)是否必須解除合同的問題涉及出賣人取回權(quán)的性質(zhì)，學界對此主要有四種觀點，屬于民法理論中的難點問題。在研究我國立法中取回權(quán)性質(zhì)時，有必要對取回權(quán)的行使與合同解除關系進行具體的辨析。

（一） 司法實踐中取回權(quán)行使與合同解除制度的混淆

在《買賣合同司法解釋》第35條的規(guī)定中，并未體現(xiàn)關于合同是否應當予以解除的相關立場，但是根據(jù)我國《買賣合同司法解釋》第37條第三款的規(guī)定是對標的物出賣后的價金的清算，并未涉及到雙方的返還義務。該司法解釋的立場并未體現(xiàn)出賣人取回標的物應當解除合同。但在司法實踐中，有法院認為，取回權(quán)的行使屬于出賣人不再繼續(xù)履行合同，該行使取回權(quán)本身屬于解除合同的行為。（2019）粵06民終2686號，出賣人瑪雅數(shù)控設備有限公司與買受人佛山君箭電器實業(yè)有限公司買賣合同糾紛案，廣東省佛山市中級人民法院認為，出賣人因買受人未支付款項，行使取回權(quán)的行為視為出賣人不愿意再繼續(xù)履行涉案《銷售合同》，具有解除合同的意思表示，且根據(jù)《合同法》第167條的規(guī)定，出賣人具有解除權(quán)。法院采取的是解除權(quán)效力說。該判決所體現(xiàn)的理論并非是目前的解除權(quán)效力說，因為解除權(quán)效力說中，取回權(quán)不導致合同的解除，是以合同解除為前提。而（2019）粵06民終2686號判決所依據(jù)的是德國早期所盛行的解除效力說。

筆者認為，該法院的做法混淆了取回制度與合同解除制度的區(qū)別，首先，出賣人行使取回權(quán)的目的，通常情況下，并不是要消除與買受人之間的買賣合同關系，而是為了使標的物不繼續(xù)被買受人使用、收益，進而影響到價款債權(quán)的實現(xiàn)。其次，如果出賣人取回標的物的行為是構(gòu)成解除買賣合同，出賣人有義務返還由買受人已經(jīng)支付的價款。從鼓勵交易的原則出發(fā)，若賣方通過取回權(quán)的行使將標的物予以取回的行為即可以解決爭議，應予以鼓勵，而不必通過合同解除形式來解決糾紛。過多地運用解除的方式，不僅增進交易不利，而且會造成資源的浪費。 [12]最后，解除權(quán)效力說背后的基本思想是任何情形下取回貨物不能導致不當?shù)美?。那么這就有必要分析取回權(quán)的行使與解除合同的關系。

（二）取回權(quán)的行使與合同解除的關系

李永軍教授所主張的取回權(quán)的行使必須以解除買賣合同為前提是基于承認物權(quán)行為理論的基礎上，所有權(quán)保留本身的性質(zhì)是物權(quán)行為附條件而非債權(quán)行為附條件，盡管買受人違反其相關約定，但買受人占有受債權(quán)合同的保護，取回權(quán)的行使如果不解除合同，出賣人將無法行使取回權(quán)。該解除效力說是為了克服理論上的障礙而得出，合同解除以后，取回權(quán)行使的解除權(quán)基礎為所有權(quán)返還請求權(quán)。筆者認為，這里并非存在理論上的障礙。在合同不解除的前提下，買受人的占有的權(quán)源為有效的買賣合同，買受人一旦出現(xiàn)有約定或者法定的可以讓出賣人行使取回權(quán)的行為，買受人必須容忍出賣人取回標的的行為，這種容忍屬于買受人對出賣人依照合同行使權(quán)利行為的容忍。

但是，根據(jù)早期德國立法，最初規(guī)定所有權(quán)保留出賣人的取回權(quán)的條款在1894年的《分期付款買賣合同法》第5條，后來變成《消費者信貸法》第13條第3款，現(xiàn)在則是德國《民法典》第503條第2款。同時，其他立法例也有類似的規(guī)定，比利時《消費者信貸法》第98條規(guī)定以及美國一些州的很多法院在20世紀早期也采取這樣的立場。解除效力說的背后的基本思想是在任何情況下取回貨物不能導致不當?shù)美?[13]

其實，若要避免對買受人造成不公平，尤其是當買受人是消費者時，法律可以要求出賣人在取回標的物后進行清算，不必舍近求遠以合同解除為前提而予以清算，這樣將極大的增加交易的成本。日本有學說認為，不以解除為依據(jù)的取回權(quán)的有用性非常高，承認此種取回權(quán)的根據(jù)在于：首先，賣方可以回避轉(zhuǎn)賣的風險。當賣方解除買賣合同后，雙方合同權(quán)利義務終止，賣方不能從買方處得到清償，該標的物除了在舊貨市場處理之外沒有回復價格損失的其他方法。 [14]其次，在不回復價格損失的場合，雖然可以向買主請求損害賠償，但是不能分期付款的買方是不能期待其損害賠償能力的，此時，最好的辦法是不如使契約存續(xù)，從買主手中早些取回保留所有權(quán)買賣的標的物，向買主施加心理壓力促使其履行買賣合同的義務。這種考慮方法的根據(jù)是，所有權(quán)保留制度是在保留賣方先履行地向買主交付商品的基礎上而產(chǎn)生的，這對于賣方的將來的價金清償完畢可以說是給予信用，對于賣方來說是一個危險的方法，在發(fā)現(xiàn)買主有履行遲延的這樣的債務不履行等違反合同的行為時，即使沒有特約，也能顯示出嚴厲的態(tài)度。 [15]最后，在未清償場合，如果能夠盡早取回且能夠平穩(wěn)地實行賣掉。這與在解除的場合尋求半新不舊的市場相比，保持契約存續(xù)無疑是更加便利的。 [16]況且，取回權(quán)具有獨立存在的價值，否認其與合同解除之間的必然聯(lián)系。 [17] 當然，在出賣人同時具備取回權(quán)行使條件和法定解除權(quán)的行使條件的情況下，則發(fā)生取回權(quán)與解除權(quán)的競合，由出賣人自行選擇，但這不應該是強制的。 [18]

（三）取回權(quán)的行使是否以合同的解除依據(jù)的區(qū)別與辨析

當今德國《民法典》第449條第二款規(guī)定是“只有當賣方將合同解除以后，所有權(quán)保留賣方才能要求取回標的物”。明確了取回權(quán)的行使以出賣人解除合同為前提，但是，在我國立法環(huán)境下，取回權(quán)的行使是否以合同的解除為依據(jù)，就不無疑問，筆者在此做出如下辨析。

第一，擔保功能是否喪失。所有權(quán)保留擔保賣方債權(quán)的實現(xiàn)。在買方不履行支付價款或者其他義務，賣方便可取回標的物，若取回權(quán)的行使以合同的解除為依據(jù)，消除買受人依據(jù)合同的有權(quán)占有權(quán)源，則取回權(quán)屬于合同終止的情況下，作為所有權(quán)人的一方當事人從另一方當事人手中取回自己的財產(chǎn)。此時，與債權(quán)人約定解除權(quán)所產(chǎn)生的效果一樣，若出賣人與買受人約定，買受人在符合《買賣合同司法解釋》第35條的規(guī)定時，賣方解除該買賣合同的權(quán)利，取回權(quán)行使的基礎是合同解除后的返還請求權(quán)。此時，所有權(quán)保留買賣作為擔保債權(quán)實現(xiàn)的擔保功能無法體現(xiàn)，著重體現(xiàn)的該制度的所有權(quán)功能。

若取回權(quán)的行使并不以合同的解除為要件時，此時，債務人雖然違約，但是合同并不因此而解除，否則擔保物權(quán)將失去對象。擔保物權(quán)人取回權(quán)的目的在于實現(xiàn)擔保權(quán)，從而達到實現(xiàn)債權(quán)的目的。通常情況下，出賣人行使取回權(quán)是為了標的物的變價做準備，此時，將取回權(quán)視為合同解除是對買賣雙方都是不合適的。

第二，對買受人回贖的影響。如果出賣人解除了買賣合同，最直接的法律后果是買賣合同權(quán)利義務終止，買受人無權(quán)請求回贖標的物或者要求出賣人再出賣標的物。若合同解除，出賣人如何處分標的物則無任何限制，不存在向買受人返還剩余價款的問題。在很多情況下，出賣人取回標的物，并非意味著對標的物進行變現(xiàn)，而是為買受人糾正其違約行為留下空間。雖然，在保留所有權(quán)買賣中買受人的“回贖”行為的性質(zhì)本身還存在爭議，③但是，無論哪種情形，買受人的“回贖”均應該以買賣合同的存續(xù)為前提條件。

第三，對清算的影響。在主張取回保留物之前解除合同，無非是要求賣方進行清算，防止賣方扣留已經(jīng)受領價款謀取不當?shù)美?，以保護買受人的利益。保留賣主取回被送交之出賣物是解除權(quán)行使行為，該規(guī)定之意圖在于防止保留買主失去物的占有與用益，但同時卻仍承擔支付價款義務。 [19]在解除的情形下，法律強制規(guī)定了雙方的清算義務。但是，在維持契約存續(xù)的基礎上可以讓賣方進行清算也并非不可行。德國的《民法典》第449條第2款本身也屬于任意性規(guī)定。因此，在一般所有權(quán)保留買賣中，當事人可以做出另外的約定，使得出賣人可以不經(jīng)合同的解除而有權(quán)取回標的物。 [20]在買方破產(chǎn)程序中，如果管理人拒絕清償該合同，那么買受人的占有權(quán)利就消滅。出賣人可以基于其所有權(quán)將該物從支付不能財團中取回，出賣人解除買賣合同不是必須的。 [21]

三、取回權(quán)性質(zhì)的新探索——保全說

基于以上分析，在承認取回權(quán)的行使不以合同為解除的前提下，要對取回權(quán)性質(zhì)的進行分析，要從我國立法之規(guī)定入手。所有權(quán)保留作為一種擔保擔保債權(quán)實現(xiàn)非典型擔保手段，并未出現(xiàn)在《物權(quán)法》和《擔保法》之中，對取回權(quán)的規(guī)定，主要集中在《買賣合同司法解釋》第35條和36條之中。以下將從我國相關立法規(guī)定中予以展開和比較。

（一）對我國立法中取回權(quán)規(guī)定的解讀

我國立法雖然未對取回權(quán)的性質(zhì)予以明確，但從現(xiàn)有的關于其行使條件及限制的立法條文予以解讀，并不難分析其我國當前立法環(huán)境下的性質(zhì)。

1、《買賣合同司法解釋》第35、36條解讀

對于35條第一款規(guī)定所言，買受人有未按照約定支付價款的行為，出賣人便可以行使取回權(quán)。35條的規(guī)定并未提及未支付價款的數(shù)額來適當限制出賣人行使取回權(quán)，是否只要買受人未支付價款便可行使取回權(quán)呢？在我國立法不承認不動產(chǎn)的所有權(quán)保留的前提下，大多數(shù)所有權(quán)保留的標的物為消耗性動產(chǎn)，其價值隨著占有人的使用而日益減少，在買受人在未支付價款時，標的物由于買受人的占有使用，價值減少，以至于不能擔保買受人未支付的價款債權(quán)。筆者認為，所有權(quán)保留作為買賣合同的一部分，維持標的物的價值與債權(quán)價款的平衡為合同的應有之義，為了保全標的物價值在買受人未支付價款的情形下，不因買受人的繼續(xù)使用與收益而減少，而打破這種標的物的價值與未支付價款平衡，從而影響到將來可能的變價權(quán)。

對于第二款中所言，買受人未按照合同約定完成特定條件，對于未按照約定完成特定條件的行為，李永軍教授認為，這款規(guī)定可以看出，我國立法并未禁止除了簡單所有權(quán)保留以外的其他類型。 [22]筆者認為，由于單獨對動產(chǎn)的占有已經(jīng)沒有實際意義，只有與使用和收益相結(jié)合才能發(fā)揮標的物的效用，且標的物與債權(quán)的緊密結(jié)合，有理由相信買賣雙方在買賣合同中約定了對標的物的正確使用及其收益條款，第35條第二款的規(guī)定可以理解為，買受人違反了該約定的相關條件，導致了標的物的價值減少，出賣人行使取回權(quán)以保全該擔保，例如，不當使用標的物、不當保管標的物等事實處分行為。同時，該35條也規(guī)定了標的物價值顯著減少的，可以請求賠償，屬于保全標的物的救濟方式。

在該條第三款中，買受人將標的物出賣、出質(zhì)或者做出其他不當處分的，出賣人可以行使取回權(quán)。但是，《買賣合同司法解釋》第36條規(guī)定，第三人善意取得所有權(quán)與他物權(quán)，出賣人不能行使取回權(quán)?！顿I賣合同司法解釋》第35條與我國臺灣地區(qū)《擔保交易法》第28條第三款表述一樣，但是我國立法并如臺灣地區(qū)立法一樣，規(guī)定所有權(quán)保留的公示制度，所以對于不知情的第三人而言，能善意取得所有權(quán)和擔保物權(quán)。那么，在我國當前的立法環(huán)境下，解釋第35條第三款出賣人行使取回權(quán)的前提是，買受人將標的物出賣、出質(zhì)或者做其他不當處分，第三人并未善意取得的前提下，具體而言是第三人不符合善意取得的要件，買受人無權(quán)處分標的物，買賣合同或者擔保合同效力待定，且出賣人不予追認的前提下，出賣人可以行使取回權(quán)。而買受人對標的物的處分行為，就可能使得出賣人的利益與第三人利益沖突。此時，出賣人行使取回權(quán)，便是保全所有權(quán)保留的存續(xù)，從而使得價款債權(quán)最終得以清償。

35條規(guī)定了買受人的行為要對出賣人造成損害，否則不能行使取回權(quán)，有學者認為對出賣人造成損害為一個不應該存在的條件，認為附條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只要條件不成就即可發(fā)生相應后果，是否造成損害，根本就不是條件問題。并且這會導致出賣人舉證的麻煩。[23]筆者認為，這里所言的對出賣人造成損害，即是買受人未遵守前三款規(guī)定的前提下，繼續(xù)使用收益標的物行為，使標的物價值減少或者可能導致所有權(quán)保留本身喪失的行為。依照取回權(quán)保全說，即不會有舉證的麻煩，保全行為的行使前提是有使得標的物價值減少的危險，至于是否世紀減少，在所不問。出賣人只需要證明買受人違反35條的任何一款的行為，可能標的物價值減少或者可能導致所有權(quán)保留本身喪失即可。

《買賣合同司法解釋》第36條是對取回權(quán)的限制，當買受人所支付的價款達所約定的總價款的75%時，即使符合35條的規(guī)定，出賣人也不得行使取回權(quán)。出賣人只能尋找其他的救濟，比如合同的解除。在合同解除的清算時，雙方有恢復原狀的義務，買受人返還標的物和占有期間使用標的物的不當?shù)美鲑u人返還買受人所支付的費用，雙方具有同時履行的抗辯，出賣人的利益很大程度上能得到滿足，自然不需要特別的行使特別的保全，這區(qū)別于債務人支付少量價款的情形，若債權(quán)人選擇合同的解除，其自身利益可能得不到保障。但是，若是大宗商品交易，剩余價款也屬于一筆巨大款項時，若限制取回權(quán)的行使，買受人的行為標的物價值減少或者可能導致所有權(quán)保留本身喪失時，債權(quán)人將無法保全所有權(quán)保留，不利于債權(quán)的順利實現(xiàn)。若所有權(quán)保留是以分期付款方式，按照《合同法》167條的規(guī)定，支付金額80%以上，債權(quán)人不能行使解除權(quán)，此時，債權(quán)人也不能行使取回權(quán)，即使買受人的行為符合《買賣合同司法解釋》第35條的規(guī)定，出賣人只能從違約責任的角度請求買受人承擔合同的違約責任。這對出賣人而言，同樣也不利于實現(xiàn)其價金債權(quán)。筆者認為，應對《合同法》167條做限縮解釋，167條的情形只適用于出賣人在買受人因不履行支付剩余價款義務時不能主張合同解除，若買受人有其他符合《合同法》第94條的情形時，出賣人仍得以解除合同。同時，司法解釋起草小組認為從我國《合同法》的立法和司法解釋看來，所有權(quán)保留的買同時適用于民事主體和商事主體。但是從保護買受人利益的角度出發(fā)限制出賣人的取回權(quán)，應進行限縮性適用，將其僅僅適用于消費者合同中，以保護處于弱勢地位的消費者，或者至少將商事合同排除于外。[24]筆者贊同該商事合同排除在《買賣合同司法解釋》第36條和《合同法》第167條的規(guī)定。對于大型的商事交易而言，即使買受人所支付的價款超過總價款的75%，其剩余價款可能是一筆巨大的款項，若出現(xiàn)支付障礙，出賣人仍可行使取回權(quán)，且所支付價款超過總價款80%時，若符合《合同法》中合同解除的要件，仍可解除。所以，《買賣合同司法解釋》第36條和《合同法》第167條應看作法律對消費者利益的傾斜性保護，其商事交易應該予以排除在外。但這并不能否認，取回權(quán)的行使依然在所有權(quán)保留買賣交易中起著保全作用。

2、小結(jié)

在保留所有權(quán)買賣中，出賣人移轉(zhuǎn)的是標的物的占有，占有本身并不能為買受人帶來任何實際利益，占有權(quán)能是實現(xiàn)使用權(quán)能和收益權(quán)能的前提條件，而使用和收益，才是買受人愿意和出賣人進行所有權(quán)保留交易的根本，而買受人不能支付價款或者履行其他義務，標的物在買受人的繼續(xù)占有和使用收益下，其損耗日益劇增，對擔保物將來換價權(quán)的實現(xiàn)著實不利，筆者認為，取回權(quán)的性質(zhì)可以定性為出賣人對標的物的保全行為，防止擔保物價值的減少，并導致將來的變價減少，以至于出賣人的債權(quán)不能實現(xiàn)。且該保全區(qū)別于傳統(tǒng)抵押權(quán)保全與質(zhì)權(quán)保全。從《買賣合同司法解釋》第35條的規(guī)定的取回權(quán)行使條件而言，三款規(guī)定的情形都屬于對所有權(quán)保留的侵害情形。行使取回權(quán)的行為便成為保全所有權(quán)保留的手段。

（二） 取回權(quán)“保全說”與典型擔保物權(quán)保全的區(qū)別

擔保物在進行使用和收益的過程中，其價值不可避免的減損，但除此之外，導致標的物價值減損或者可能減損的行為，權(quán)利人便可以行使保全，以保全該標的物在擔保中的價值?；跈?quán)利人對擔保物的非占有角度，可以與所有權(quán)保留相對比的為傳統(tǒng)擔保物權(quán)中的動產(chǎn)抵押。對于二者之間區(qū)別，筆者認為，所有權(quán)保留出賣人所保全的標的物的價值應與買受人未支付的價款余額相當。動產(chǎn)抵押中，并不要求標的物的價值與被擔保的債權(quán)價款余額相當。

抵押人按照通常物之使用方法使用收益抵押物，從而導致抵押物的價值得以減少，這是抵押人行使其權(quán)利所必需的成本，抵押人必須予以容忍。除此而外，抵押人不得實施減少抵押物的行為。否則抵押權(quán)人可以享有抵押權(quán)的保全請求權(quán)并可以依據(jù)《物權(quán)法》第193條和《擔保法》第51條的規(guī)定行使防止抵押物價值減少以及抵押物價值已經(jīng)減少后對抵押人的請求權(quán)?！稉７ā返?5條規(guī)定了擔保物價值可能減少時，擔保權(quán)人的救濟途徑。對于適用于動產(chǎn)的簡單的所有權(quán)保留條款，標的物與被擔保債權(quán)的關聯(lián)性很強，標的物的經(jīng)濟價值充分地擔保了出賣人的債權(quán)，擔保物價值和債權(quán)的價值大致等同。由賣方保持的所有權(quán)與賣方占有的特定的可以識別的貨物有關系，買方欠賣方的債務清楚地與這些貨物有關。 [25]這區(qū)別于傳統(tǒng)擔保物權(quán)，尤其是第三人提供擔保物的場合，同時，對“超額抵押”的禁止，在我國也備受詬病。因為，抵押權(quán)屬于債權(quán)人對抵押物的交換價值享有優(yōu)先受償權(quán)，而不能理解為只有在抵押物的實際價值等于或者超過債權(quán)金額時，才能有效成立。抵押權(quán)僅為債務履行的擔保，而非必然實現(xiàn)的權(quán)利，因此，實踐中，債權(quán)人若愿意接受價值明顯低于債權(quán)金額的財產(chǎn)的抵押，法律絕無禁止的必要。 [26]但是，在所有權(quán)保留中，在我國立法例沒有完備的擔保物價值恢復的請求權(quán)的前提下，由于所有權(quán)保留本身其具有買賣合同的屬性，標的物與被擔保債權(quán)的關聯(lián)性，在訂立所有權(quán)保留合同時，被擔保的債權(quán)與標的物的價值之間保持均衡是明顯的，其后分期支付價金的清償期內(nèi)，這種均衡在某種程度上被維持。⑤但是，只要債務人做出打破這種均衡的行為，債權(quán)人便可以行使取回權(quán)，力求繼續(xù)平衡債權(quán)與標的物的價值。

總結(jié)

在我國不承認除了簡單所有權(quán)保留的其他任何種類的所有權(quán)保留，為了防止出賣人在取回貨物時導致不當?shù)美?，以至于損害買受人利益，承認出賣人不解除合同的情況下的清算義務。然而，由于標的物的占有已經(jīng)移轉(zhuǎn)，且所有權(quán)保留買賣本身以標的物本身的價值擔保合同的價款債權(quán)，當買受人未支付價款，繼續(xù)使用和收益標的物導致標的物的價值減少，或者買受人的行為未按照合同約定違反正確使用和收益標的物的相關條件而導致標的物價值的減少的，以及進行不當處分時，出賣人可以行使取回權(quán)，以保全該標的物的價值以及所有權(quán)保留的存續(xù)。出賣人取回的標的物不僅屬于出賣人所有物，更是該擔保債權(quán)的擔保物，取回標的物形式上屬于出賣人取回自身的財產(chǎn)，但是，實質(zhì)上所取回的是擔保債權(quán)實現(xiàn)的擔保物，作為一種非典型的擔保，取回權(quán)的行使屬于所有權(quán)保留中出賣人行使保全標的物以防價值進一步減少或者所有權(quán)保留本身滅失的行為，該保全行為以《買賣合同司法解釋》第35條規(guī)定了取回權(quán)的行使條件為前提。在我國當前立法中，對取回權(quán)的規(guī)定條文數(shù)甚少，在將來的立法中應清晰界定取回權(quán)之性質(zhì)，以期完善實踐和理論的統(tǒng)一，以及更好的平衡買賣雙方的利益。

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注釋：

①我國有學者將其譯為“臨時讓與”.

②該規(guī)定首見1894年《分期付款買賣法》第5條中，后來變成《消費者信貸法》第13條第3款，現(xiàn)在則出現(xiàn)在德國民法典《民法典》第503條第2款第4句.

③有學者認為：在所有權(quán)保留中，在條件成就前，賣方并未失去所有權(quán)，純從邏輯角度而言，并不存在買方“回贖”的問題。但是，買方期待獲得標的物所有權(quán)，雖然違約但并非完全不能挽回，在所有權(quán)保留的實現(xiàn)過程中，應給予買方這樣的機會，使其有機會獲得標的物。所以，也應該承認這種“回贖權(quán)”.

④《統(tǒng)一商法典》第2-401（2）條規(guī)定，除非另有明確約定，貨物所有權(quán)在賣方完成他實際交貨的履行時間和地點轉(zhuǎn)移至買方，不管是否存在對擔保利益的任何保留甚或所有權(quán)憑證將于另外的時間或者地點交付.

⑤東京地判昭和53年1月27日判時909號73頁.

Abstract： In terms of the nature of the seller's right to get back in the ownership retention sale， the theoretical world mainly has different opinions such as contract dismissal and claim for property， but they have the disadvantage of insufficient persuasion， and their nature is directly related to the contract Dismissed or not. However， due to its ambiguity， there is a conflict between justice and practice. In order to balance the interests of buyers and sellers， it is appropriate to identify the nature of the right to reclaim as preservation of ownership. When the value of the collateral may decrease or affect the realization of the seller's creditor's rights， the seller may retrieve the target without rescission of the contract.

Keywords： retention of ownership， right of retrieval， guarantee， termination of contract， preservation