關于中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產權保護現(xiàn)狀

李思宇 田原 田春洪 陳彩云

摘要：中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥是中華民族幾千來以來的智慧結晶，它凝結著古往今來中醫(yī)學者的血淚與汗水，是中華文化中不可或缺的寶貴財富。曾經(jīng)在過去很長一段時間我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產權得不到應有的重視，導致相關的利益大大受損。如何對中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產權進行保護是現(xiàn)代社會急需解決的問題之一。近年來隨著中醫(yī)文化的重新崛起，對中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化的重視也逐漸加深，越來越多的學者將關注點放在如何保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產權上，這是我國在研究、發(fā)展中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥中不可或缺的重要部分。筆者將從知識產權、專利的角度出發(fā)，對中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產權保護現(xiàn)狀進行分析，并提出針對性的保護措施，為中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產權保護提供一定的建議與參考。

關鍵詞：傳統(tǒng)中醫(yī)藥;知識產權保護;發(fā)展趨勢;保護措施

中圖分類號：R2-03 文獻標志碼：A 文章編號：1007-2349（2020）09-0026-03

傳統(tǒng)醫(yī)藥，世界衛(wèi)生組織（The World Health Organization）在第18屆工作總會議中將其解釋為：“因為不同的文化背景、所信奉的信仰以及實踐經(jīng)驗形成的，無論是否能運用現(xiàn)行科學技術解釋，主要目的在于健康、并用于防范、診斷、改善以及治療生理和心理疾病的一系列知識、技能與作法”[1]故此中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥它首先是基于中華民族的傳統(tǒng)，但在繼承的過程中摒棄了一些不符合現(xiàn)代科學的治療方法或者治療手段，同時不斷地在原有的知識體系中進行創(chuàng)新進一步發(fā)掘有潛在發(fā)展空間的醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥是中華民族在醫(yī)學方面的精心總結，它縱跨中國古代史和中國近代史，源遠流長至今已經(jīng)是當今世界保存最完整的民族醫(yī)藥知識體系，它是中華民族璀璨的文化瑰寶，人類東方醫(yī)學的代表，歷史淵源久遠，內容精深博大，始終有力地指引著人們的保健和廣大中醫(yī)工作者日常的診療實踐[2]。

1 中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的特征

1.1 多樣性與復雜性 中華中醫(yī)藥文化是長時間醫(yī)學經(jīng)驗的總結結果，故不可避免的具有多樣性與復雜性，從藥學的基本原理來看成百上千種中草藥都是純天然的自然結合之物，每個中醫(yī)醫(yī)師根據(jù)患者癥狀所開的每一個藥方都少有雷同，幾千種中草藥在不同中醫(yī)手中排列組合，這與現(xiàn)代醫(yī)藥的單純化學分子有機組合截然不認同，這也是它區(qū)別于現(xiàn)代醫(yī)藥的關鍵。若想深入了解中醫(yī)藥就必須要了解一個核心概念，即中醫(yī)的“證”，證的醫(yī)學意義：從宏觀方面解析，是人類東方醫(yī)學華夏獨創(chuàng)的診斷學范疇，中醫(yī)學診療方式的主要優(yōu)勢和特色之一[3]。傳統(tǒng)中醫(yī)藥遵循以辨證論治為基礎，辨證即是認證識證的過程。“診病辨證，是中醫(yī)學的優(yōu)勢特色之一，臨床診療、處方用藥，皆以證為依憑或隨證而轉移”[4]。論治又稱施治，是根據(jù)辨證的結果，確定相應的治療方法，通過論治的效果可以檢驗辨證的正確與否。辨證論治是認識疾病和解決疾病的過程，是理論與實踐相結合的體現(xiàn)，是理法方藥在臨床上的具體運用，是指導中醫(yī)臨床工作的基本原則。中醫(yī)認為，同一疾病在不同的發(fā)展階段，可以出現(xiàn)不同的證型;而不同的疾病在其發(fā)展過程中又可能出現(xiàn)同樣的證型。因此在治療疾病時就可以分別采取“同病異治”或“異病同治”的原則。因患者證型不同而調配不同的處方和藥物，即便是癥狀類似甚至完全相同的病人，其處方中所包括的中藥品種以及劑量都不盡相同。中國古代名中醫(yī)華佗在問診的時候有這樣一個典故，兩個都患有頭疼癥狀的患者他們拿到的藥方卻截然不同，患者問華佗這是什么原因，華佗答到雖然他們的癥狀相同，但是引發(fā)的原因并不相同，一個是因為腦部有實質病灶所致，而另一位則是因為受外部刺激才造成頭痛乏力，所以兩個人用的方藥是不同的。

1.2 民族性和地域性 中藥的品種與每個地區(qū)的自然資源都有著著極其密切的聯(lián)系。每個地方的自然地理環(huán)境不同，藥材或者昆蟲的生長環(huán)境也不盡相同，故生長出的可用作看病的植物或者昆明也不一樣，比如在熱帶地區(qū)就盛產龍血竭、沒藥，高原高海拔地區(qū)就盛產三七、冬蟲夏草、黃芩。此外中醫(yī)藥的根也深深埋于各民族的傳統(tǒng)文化之中，有一些藥材的使用可以看出他們的生活習俗以及宗教信仰等，比如說藏族醫(yī)藥就是以藏族文化為基礎的，藏醫(yī)藥中提到的了“五源學說”，這個學說中認為五行即土、水、火、風、天空等宇宙起源的5種基本元素，這些元素是構成人體的基本物質，而這些物質來自于父母精血，這些理論都脫不開藏族自有的宗教信仰與民族習慣;蒙古族的醫(yī)藥就比較擅長于治療跌打損傷，因為蒙古族曾經(jīng)是馬背上征戰(zhàn)的民族，身體出現(xiàn)傷痛是失常發(fā)生的事，故他們在這方面的醫(yī)治水平及治療效果就較為顯著，研究的也更加的透徹。

2 中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產權保護現(xiàn)狀與缺陷

2.1 我國專利法保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的范圍和現(xiàn)狀 1985年4月第六屆全國人民代表大會常務委員會頒布了《中華人民共和國專利法》，但是基于當時的社會基本環(huán)境，為了更好的維護社會公共利益和公共健康的需要，對化學方法獲得物質不給予相關的專利保護，只保護藥品的制備方法，但不禁止他人使用不同的制作方法而獲得相同的產品。在1992年《中華人民共和國專利法》經(jīng)過修改，普通藥品終于可以得到專利保護?！爸嗅t(yī)藥的專利保護與專利法的制訂、實施、修改同步，1993年前中醫(yī)藥的專利申請僅涉及方法發(fā)明和醫(yī)療器械，1993年后包括產品發(fā)明”[2]。由此可見目前的《中華人民共和國專利法》并沒有從多層次多角度對傳統(tǒng)中醫(yī)藥進行保護，目前較多采用的是西方現(xiàn)代醫(yī)藥的評判標準，可是西方現(xiàn)代醫(yī)藥和中國傳統(tǒng)醫(yī)藥相較，醫(yī)理是完全不同的，西方醫(yī)藥有很明確的化學排序及制藥方法，而中藥處方卻沒有這樣的顯著特征，這給中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護造成了很大的困境，用西方的標準來衡量東方的傳統(tǒng)，必然導致中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護舉步維艱。

2.2 我國暫無專門調整傳統(tǒng)醫(yī)藥法律關系的法典 我國沒有專門調整傳統(tǒng)醫(yī)藥法律關系的法典，對傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護以行政保護為主，知識產權保護不足。我國的知識產權制度主要針對西方的現(xiàn)代醫(yī)藥。從立法上來看，《中華人民共和國專利法》關于傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護內容沒有過多具體的規(guī)定，從一定程度上傳統(tǒng)醫(yī)藥繼承人的權利會得不到全面的保護。此外由于法制層面的缺失，會導致我國很多人對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護持淡漠的態(tài)度，之前方某某大力抨擊中醫(yī)中藥是偽科學曾經(jīng)引起了渲染大波，這種不尊重中國傳統(tǒng)中醫(yī)文化的思想給中國中醫(yī)藥事業(yè)曾經(jīng)帶來過巨大的打擊，中華民族幾千年以來的文化結晶被說的一文不值，試問如果中醫(yī)藥是偽科學那么中國人民以前生病都是什么都不做的等死嗎？中國唐代、明代傳出去的許多醫(yī)典到現(xiàn)在韓國和日本等國家還在沿用，甚至申請了許多專利，可見用知識產權保護傳統(tǒng)醫(yī)藥是完全可行的，并且有了法律的保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥可能會迸發(fā)出無限的活力。

2.3 滿足專利新穎性創(chuàng)造性時遇到困難 根據(jù)《中華人民共和國專利法》第二十二條第二款的規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步[3]。從“新穎性”來看，我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥很多都是一個民族、一個地區(qū)的長久以來的經(jīng)驗流傳，一些傳統(tǒng)中醫(yī)藥已經(jīng)是很多人都普遍認識的結果，可是這些都不符合我國專利法中規(guī)定的專利條件。那么這個“新穎性”的專利申請要求，在面對傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化的時候是否能夠從廣義上來理解。不同的藥方有效成分是完全不同的，這也導致了中藥復方無法簡單的用化學結構來描述，只能用配方中所用到的中藥品種及其對應含量來確定保護范圍，這使得對中藥復方的專利保護的范圍比一般的西藥產品更為嚴苛，侵權判定困難。“創(chuàng)造性”可理解為該智力成果是獨立創(chuàng)造或設計的與市面上已經(jīng)出現(xiàn)的其他產品有所不同，即具有獨創(chuàng)性。從科學技術的角度用來分析傳統(tǒng)文化是否科學，是很難找到一個完美的標準的，那么面對這個問題應該以一個廣義的視角來看待創(chuàng)造性，比如這個新的處方藥能否對某一病癥有良好的效果的同時又和已經(jīng)申請專利的藥品配方不同。

2.4 確定專利所有權人時遇到困難 知識產權在法律性質上屬私權，“傳統(tǒng)醫(yī)藥是由特定的群體通過群體人員之間相傳并共同開發(fā)、培育的過程積累的醫(yī)療知識集合”[4]。對一些少數(shù)民族區(qū)域來說，他們所傳承下來的比如藏藥、蒙藥、傣藥都是對應地區(qū)少數(shù)民族長久以來生活實踐中總結出來的一些治療方法或者治療藥，它們在人們的心目中是集體所有，不是歸屬于某一個人的功勞。這就存在傳統(tǒng)中醫(yī)藥在權利歸屬的認定上界限不明的情況，很多時候沒有一個明確的權利個體，極易造成公共財產和私人權利的沖突。

3 對我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產權保護的建議

3.1 完善現(xiàn)行法律制度 現(xiàn)行的《中華人民共和國專利法》專利申請復雜、成本較高，侵權確定困難，而且其認定標準對傳統(tǒng)中醫(yī)藥比較不友好，故此這也是我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥衍生品行使專利權及尋求救濟的阻礙事由。故此建議《中華人民共和國專利法》中專門制定一章關于傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利授權，可以根據(jù)傳統(tǒng)醫(yī)藥的現(xiàn)實情況，與其特殊的屬性，符合實際的因地制宜的制作法律規(guī)范，這將有利于傳統(tǒng)醫(yī)藥的傳承發(fā)展。中國古代醫(yī)家通過治病救人總結出寶貴的經(jīng)驗并把他們整理成冊，以為后人學習，這些流傳下來的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識每個人通過書本或者網(wǎng)絡都可很輕松的獲取，但這些知識在傳承的過程中，發(fā)生過很多的侵權事件，大部分是因為很多國家看到了中國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的巨大潛力，通過購買書籍等方式將這些中醫(yī)藥處方在自己的國家申請專利后生產出相關藥品推向市場，這種情況的頻發(fā)除了很多中醫(yī)藥傳承人缺乏保護意識外，還有原因就是現(xiàn)行立法的保護力度不足。

3.2 建立傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方的保護名錄 針對傳統(tǒng)中醫(yī)藥侵權的事件層出不窮，政府有關部門應當身先士卒，開展向全國搜尋重點中醫(yī)藥處方行動，以此來建立傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方保護名錄。筆者認為傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方是歷代中醫(yī)藥工作者經(jīng)驗的高度總結，不僅僅是一種老祖宗流傳下來的精神財富，也是現(xiàn)代法律意義上的一種智力成果，是符合知識產權客體的保護要求的。據(jù)報道，“2014年，我國開展了傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化知識調查工作，歷時一年的時間，共收錄來自全國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識2886項，其中，傳統(tǒng)診療技術804項，中藥炮制技藝73項，單驗方項目信息1569項，傳統(tǒng)制劑方法229項，傳統(tǒng)養(yǎng)生方法53項”[5]。如此豐碩的中醫(yī)文化成果和很多國家意欲竊取的意圖告誡我們，需加快捜集整理的步伐，將我國中醫(yī)藥處方數(shù)據(jù)庫進一步增加和完善，這項舉措不僅可以促進傳統(tǒng)中醫(yī)藥的進一步發(fā)展，也有利于中華民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化的傳承。在國際交往日益密切的今天，全球一體化進程大勢所趨，在今后日漸頻繁的對外交流過程中，一旦發(fā)生侵權糾紛，便可依據(jù)國家層面早就建立好的中醫(yī)藥處方數(shù)據(jù)庫進行維權。

3.3 增強中醫(yī)工作者對知識產權保護的意識 樹立中醫(yī)工作者的保護知識產權意識勢在必行，中醫(yī)方面的人才輸出現(xiàn)在一般出在各個地區(qū)的專業(yè)的中醫(yī)藥大學，這類學校的專業(yè)業(yè)務能力很強，但是其他非醫(yī)學科目卻很少開展學習工作，故將法學領域的知識產權保護的相關知識引入到中醫(yī)學生的課程之中，很有必要。在近年的《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要》中有提出，要加強中醫(yī)藥領域的建設，注重中醫(yī)藥的傳承與科研創(chuàng)新，充分發(fā)揮中醫(yī)藥在醫(yī)療健康方面的優(yōu)勢。重視中醫(yī)學流派學派的建設，流派、學派是中醫(yī)學理論創(chuàng)新的源泉之一，是中醫(yī)學理論發(fā)展的動力，醫(yī)學理論傳播的重要途徑，同時也是中醫(yī)學人才培養(yǎng)的搖籃。中國古代的醫(yī)學派別對中醫(yī)學的發(fā)展產生過極其重要的影響與作用[7-8]。這也有助于確定專利所有權歸屬，更好的保護中醫(yī)藥團隊的知識產權和權利集體的合法權益。因此在注重中醫(yī)學專業(yè)知識學習的同時增強法律思維的培養(yǎng)，爭取培養(yǎng)出一批復合型的高級人才，提高我國的中醫(yī)藥知識產權保護的研究水平。

4 小結

中華民族智慧結晶所得的中醫(yī)藥傳統(tǒng)文化不應該在我們手上沒落，而應當在我們手上繼續(xù)發(fā)揚光大。傳統(tǒng)中醫(yī)藥文化其自身具有很多特殊性，與現(xiàn)代西醫(yī)文化有很多的不同，因此不能完全照搬現(xiàn)代的知識產權理論體系予以保護，需要我國政府的進一步重視，建立健全對傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的法律體系。傳統(tǒng)中醫(yī)藥在中華兒女與自然疾病抗爭的過程中發(fā)揮了不可替代的作用，需要積極完善不足之處，針對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的特殊情況具體問題具體分析，適時地可以借鑒國外優(yōu)秀的對本國傳統(tǒng)文化保護的相關制度，充分結合我國的法律法規(guī)，使其成為適合我國的制度。

參考文獻：

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（收稿日期：2020-05-03）