非法占有死者財物行為性質(zhì)的解釋路徑

張倩　何珊

摘 要：對非法占有死者財物行為的定性，可以以場所之封閉屬性為基礎(chǔ)，結(jié)合公共開放程度，把取財行為發(fā)生地劃分為公共空間與非公共空間，進(jìn)而將出入場所人員的不同身份作為二級標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情形，判斷行為當(dāng)時死者財物之占有狀態(tài)，并最終作出罪刑判斷。

關(guān)鍵詞：占有 死者財物 取財場所 盜竊 侵占

非法占有死者財物行為的定性問題一直是刑法學(xué)討論的一個難題。當(dāng)前，此類案件在司法實務(wù)中時有發(fā)生，雖已有法院對此類案件作出可供參考的判決，但在該行為如何定性及其解釋路徑的選擇上，學(xué)者們始終爭論不休，即便借鑒其他國家和地區(qū)的通行做法，也因各類處理結(jié)果之間差別過大而無從取舍。因此，該問題要得以全面解決，需厘清概念構(gòu)成，梳理行為類型，解讀相關(guān)理論，進(jìn)行深入剖析，以求正解。

一、非法占有死者財物行為的界定與類型

（一）“非法占有”系對行為方式的描述

根據(jù)刑法理論，“非法占有目的”是財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件要素之一，即行為人須同時具備排除他人占有并對之進(jìn)行利用或處分的意思。本文中的“非法占有”更側(cè)重于事實占有狀態(tài)的更替和變化，指違反法律規(guī)定，基于排除意思和利用意思而轉(zhuǎn)移死者財物為自己或其他第三人占有，并達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的客觀行為方式。

（二）“死者財物”的范圍

一般而言，財產(chǎn)犯罪中的“財物”應(yīng)同時具備經(jīng)濟意義和管理、轉(zhuǎn)移可能性，“死者財物”為其衍生概念，在涵蓋上述特性的同時，規(guī)范層面上的意義卻相對較弱，故此處的“死者財物”只是對某一法律主體在死后所遺留的，能為刑法所評價的財物的宏觀概括。因此，“死者財物”這一概念，除包含刑法傳統(tǒng)意義上的普通財物、財產(chǎn)性利益外，還應(yīng)包括隨著社會生活的發(fā)展變化而逐漸得到承認(rèn)的不動產(chǎn)、違禁品、債權(quán)憑證和虛擬財產(chǎn)等。需要明確的是，陪葬品作為死者繼承人所占有之埋藏物，并非本文所討論之范圍;死者身上安裝的人工產(chǎn)品，如牙齒填充物、人工關(guān)節(jié)或心臟起搏器等，若其已經(jīng)成為人體的重要組成部分，則物品的經(jīng)濟意義就會被人格意義所替代，不宜再視作財物;而對于能夠靈活移動、任意分離且不會對身體造成傷害的假牙、義肢等，則仍可將其視為“死者財物”的一部分。

此外，死者的住宅、辦公室或車內(nèi)的財物，也系本文所討論的“死者財物”的范疇，只是非法占有該類物品的行為應(yīng)發(fā)生在財物占有歸屬尚不明朗的階段，否則，也失去討論之必要。

（三）非法占有死者財物的行為類型

1.以奪取財物為目的先殺人后取財

[案例一]甲與乙入室搶劫，將被害人殺死后，搶走人民幣5900余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲與乙以非法占有為目的，采用暴力方法劫取他人財物，構(gòu)成搶劫罪（共同犯罪），并適用加重刑。

該類案件在司法實務(wù)中屬常見多發(fā)的一種類型，行為人以“奪取財物”為目的，通過殺人方法，非法占有被害人財物，無論從主觀方面，還是從客觀方面，均滿足搶劫罪的構(gòu)成特征。2001年《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》指出：“行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰”，故該類型不存在爭議，本文不再贅述。

2.致人死亡后臨時起意取走財物

[案例二]李某到韓某（系賣淫女）處嫖娼，在嫖娼過程中，李某心生歹意，將韓某掐勒而死。之后，李某見財起意，將韓某的手機、挎包以及現(xiàn)金1000余元拿走，后攜款潛逃。

本案中，犯罪嫌疑人在剝奪他人生命的故意之下實施了殺人行為，其行為構(gòu)成故意殺人罪，這一點并無爭議，而學(xué)界真正關(guān)注的焦點在于被告人殺害他人后又拿走其財物的行為該如何定性的問題。2005年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，如果行為人實施故意殺人的客觀行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)當(dāng)將此前所構(gòu)成的犯罪與盜竊罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。雖然各地法院以此為據(jù)作出了一系列判決，但學(xué)界的爭鳴之聲并未平息，反而愈演愈烈。

就此問題，曾有學(xué)者主張，該行為僅構(gòu)成了“故意殺人罪”一罪或“搶劫罪”一罪。主張“故意殺人罪”的學(xué)者認(rèn)為，行為人后續(xù)的取財行為以之前的暴力手段為前提，因而無需獨立評價，可按照吸收犯所遵循的重行為吸收輕行為的原則，以“故意殺人罪”對行為人進(jìn)行判處。[1]但吸收犯在構(gòu)造上有其特定要求，即在前一行為與后一行為之間，應(yīng)有邏輯上密切的先后順序，前一行為是后一行為的必經(jīng)階段，后一行為是前一行為的必然結(jié)果，而被告人在殺害他人后，是否拿走死者財物完全是偶然性的舉動，因而并不符合吸收犯的要求，且僅將其評價為故意殺人罪難免有放縱犯罪之嫌，故此種觀點不可取。而主張“搶劫罪”的學(xué)者認(rèn)為，行為人之所以能夠?qū)嵤┖罄m(xù)的非法占有行為，主要在于其利用了自身所實施的發(fā)生在先的殺人行為所造成的被害人不能反抗之情勢，完全滿足了搶劫罪的構(gòu)成特征，應(yīng)定性為“搶劫罪（致人死亡）”。但若就搶劫罪本身之構(gòu)成而言，可分解為暴力、脅迫等手段行為和非法占有他人財物的目的行為，只是后者須先于前者產(chǎn)生，即行為人必須是在奪取財物的主觀故意支配下才實施的暴力行為，而在該類案件中，行為人在殺害或者傷害他人時顯然是出于報復(fù)泄憤等非奪財?shù)膭訖C，故而也不能構(gòu)成搶劫罪。

目前，就該問題的分析較為有力的主張是，將取財行為認(rèn)定為盜竊罪、（脫離占有物）侵占罪或者無罪，這三種觀點共同之處在于，將殺人行為和取財行為分別予以評價，認(rèn)為二者間相互獨立，但其在被害人死后財物是否仍有人占有、歸誰占有的問題上，又持不同意見，學(xué)者們分別提出死者生前占有說、繼承人占有說以及遺忘物說等，筆者將在下文中予以詳述。

3.與被害人死亡無關(guān)的第三人非法取得財物

[案例三]某日，婁某意外發(fā)病，被送至醫(yī)院后搶救無效身亡。次日，院方安排何某在太平間為婁某更換衣物，過程中，何某發(fā)現(xiàn)婁某隨身的衣物口袋中有一個錢夾，便趁人不備將其中財物拿走。法院經(jīng)審理認(rèn)為，何某在非法占有他人財物的主觀目的支配下，實施了竊取行為，構(gòu)成盜竊罪。

最高人民檢察院（以下簡稱“高檢院”）于1993年6月16日就四川省人民檢察院請示的“關(guān)于在交通事故現(xiàn)場搜取傷亡人員財物的行為如何定性”的問題作出的答復(fù)指出，如果在車禍現(xiàn)場，行為人乘救援機關(guān)或其他人員等尚未到達(dá)之際，搜取死者財物或者其他公私財物的，應(yīng)以盜竊罪論處。由此可知，高檢院對于將第三人非法占有死者財物的行為認(rèn)定為盜竊罪的做法是予以肯定的。然而，多數(shù)學(xué)者仍主張，此處第三人的刑事責(zé)任與上述實施殺人或傷害致死的行為人責(zé)任并無不同，所以在進(jìn)行邏輯論證時，應(yīng)基于同一理論對上述兩種行為類型作出評價。但也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為在第二種情形中，行為人與被害人之間存在一種特定的侵害和被侵害的關(guān)系，而無關(guān)第三人的行為卻與被害人的死亡毫無關(guān)系，所以應(yīng)對二者進(jìn)行區(qū)別對待。[2]筆者認(rèn)為，在第二種行為類型中，行為人殺害或傷害他人是在非法剝奪他人生命或損害他人身體健康的故意支配下作出的，與之后的取財行為沒有內(nèi)在聯(lián)系，那么，既然該行為已經(jīng)被評價為故意殺人罪或者故意傷害罪，就不能違反“禁止重復(fù)評價”原則，再將其作為認(rèn)定他種犯罪的事實依據(jù)。況且，行為人在實施殺害或者傷害行為時尚未產(chǎn)生奪取財物的目的，也就無法達(dá)到主客觀相統(tǒng)一的歸罪標(biāo)準(zhǔn)。所以，單就“取財行為”來看，其在上述兩種情形中并不存在實質(zhì)差別，所以不應(yīng)對殺死被害人的行為人和無關(guān)的第三人實施“差別待遇”，而應(yīng)保證其評價結(jié)果的一致性。

二、非法占有死者財物行為定性的主流學(xué)說

基于以上對非法占有死者財物行為類型的分析，不難得知，能否對行為人予以定罪科刑的關(guān)鍵在于，在不法行為發(fā)生當(dāng)時，死者財物是否有人占有，即“占有之有無”的判斷問題;而究竟是認(rèn)定為盜竊罪亦或（脫離占有物）侵占罪的界分點則在于行為當(dāng)時財物歸誰占有，即“占有之歸屬”的問題。對此，學(xué)者們分別提出了死者占有否定說、繼承人占有說、遺忘物說等不同觀點。

（一）死者占有否定說

1.傳統(tǒng)的死者占有否定說

傳統(tǒng)的死者占有否定說從占有成立的兩大要素出發(fā)，認(rèn)為被害人在死亡后，既不可能從事實上支配、控制其財物——不具備占有的體素，又不可能產(chǎn)生占有的意思——不具備占有的心素，其占有的主體資格已不復(fù)存在，因而根本不可能成立占有，如若其財物之上并未形成新的合法占有關(guān)系，亦應(yīng)認(rèn)定為脫離占有物，行為人非法占有的，應(yīng)當(dāng)以脫離占有物侵占罪加以懲處。這一觀點為日本刑法所采納，其在分則中規(guī)定，所有“其他脫離他人占有的物”均系侵占遺失物罪的行為對象，行為人非法占有死者財物的，應(yīng)判處侵占脫離占有物罪。我國目前并未規(guī)定侵占脫離占有物罪，因此我國刑法學(xué)者雖然同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定死者的占有，但仍對該理論保持懷疑。如張明楷教授就認(rèn)為如果否定死者占有，同時又不對遺忘物作出規(guī)范解釋，那么非法占有死者財物的行為就無法得到刑法規(guī)制，筆者亦贊同該觀點，認(rèn)為單純否定死者占有卻不對理論進(jìn)行完善的觀點不可取。

2.死者生前占有說

此學(xué)說中最為重要也最具代表性的發(fā)展成果為“整體考察說”，這一理論不僅是日本刑法學(xué)界的通說，同時也被日本刑事判例作為重要的判決理由。關(guān)于該學(xué)說，較為全面系統(tǒng)的表述是團藤重光教授在其《刑法各論綱要》中的闡釋：“對行為人導(dǎo)致被害人死亡前后的一系列行為，必須聯(lián)系起來加以考察。行為人導(dǎo)致被害人死亡的行為，和被害人死亡的時間、空間條件十分接近，行為人利用自己的行為迫使被害人喪失占有，從而取得財物的，具有竊取的性質(zhì)，因而應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。這與單純利用被害人對財物喪失占有的情況取得財物并不相同?！庇纱丝芍?，該說主張應(yīng)該對造成死亡結(jié)果的行為人和無關(guān)第三人進(jìn)行區(qū)別對待，只因前者實施了殺人行為，其取得財物的行為就被視為利用先前行為所導(dǎo)致的占有被破壞的狀態(tài)，所以其行為構(gòu)成盜竊罪，而無關(guān)的第三人由于沒有殺人情節(jié)，則直接以侵占脫離占有物罪判處。但經(jīng)過深入分析，不難發(fā)現(xiàn)，該學(xué)說也存在明顯漏洞。一是該學(xué)說要求對死者占有的保護周期延續(xù)至其死亡之后，即使行為人是在被害人死后才取得財物，但也構(gòu)成對死者生前占有的侵犯，實質(zhì)是在肯定“死者的占有”，理論出發(fā)點存在缺陷。[3]二是在“時間、場所條件上十分接近”的實踐操作層面，往往只能憑借犯罪嫌疑人的口供，這就難免使案件處理結(jié)果遭受主觀因素的干擾，導(dǎo)致定罪結(jié)論的或然性陡增。[4]三是該觀點將殺人后的取財行為和無關(guān)第三人的取財行為進(jìn)行區(qū)別對待，違反了主客觀相統(tǒng)一的基本原則，現(xiàn)已為眾多學(xué)者所詬病。

3.死者生前占有的有限延續(xù)說

此說認(rèn)為在殺人后取得被害人財物的場合，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)死者及其繼承人的占有，但由于死者在生前對其財物具有現(xiàn)實的管控、支配關(guān)系，且行為人與被害人之間存在著侵害與被侵害的特定關(guān)系，所以被害人在死亡的“彌留之際”乃至在死后的短時間內(nèi)，其生前占有得以繼續(xù)存在，只是對這種生前占有的肯定需要予以限制，即要求殺人行為與取財行為幾乎在同時發(fā)生，并且?guī)缀醢l(fā)生在同一場合。同樣，該說對于第三人非法占有死者財物的行為，主張應(yīng)通過“遺忘物”的擴大解釋認(rèn)定為侵占罪，即也堅持區(qū)別對待的觀點。[5]該說雖然是在死者的生前占有理論上演化而來，但卻與后者并無實質(zhì)差別，即便其不斷重申殺人行為須與取財行為在時間和場合上必須保持同步性，強調(diào)應(yīng)限制性地承認(rèn)死者的生前占有，但卻對“同時性”的內(nèi)涵未作具體解釋，因而實踐操作性并不強。

（二）繼承人占有說

繼承人占有說是我國臺灣地區(qū)理論和司法實務(wù)界所采用的通說，是指在被害人死亡之際，如果繼承人尚未對某物實現(xiàn)事實上的管領(lǐng)、控制，或者不知道繼承已經(jīng)開始，只要沒有其他阻卻繼承的事由，那么死者之繼承人就可以形成有效占有。此時，若實施殺害行為者或者其他無關(guān)第三人非法占有死者財物的，即應(yīng)視為對繼承人占有的侵犯，以盜竊罪懲處之。該說系刑法學(xué)者從民事法律關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定中借鑒發(fā)展而來的，但事實上，由于刑民兩部門法在對占有的界定上存在諸多區(qū)別，所以有關(guān)民事占有理論并不能直接在刑事領(lǐng)域直接適用。故多數(shù)刑法學(xué)者均對此學(xué)說持否定態(tài)度，指出該學(xué)說最大的詬病即混淆了刑法上的占有和民法上的占有的界限，忽視了刑法上的占有所要求的對財物現(xiàn)實的支配、控制，容易導(dǎo)致占有概念空洞化、觀念化。[6]而隨著社會發(fā)展，孤寡老人也已成為我國老齡化趨勢的重要問題之一，若將繼承人占有說貫徹到底，會導(dǎo)致沒有繼承人的死者在其生前所擁有的財物，于死后瞬間轉(zhuǎn)化成為無主物，殺人者或任意第三人非法占有了死者財物，均可依據(jù)民法獲得“先占”，這顯然是不合常理的。

（三）遺忘物說

刑法學(xué)界始終有對“遺忘物”進(jìn)行擴大解釋的說法，但對擴大之方向及其可延伸的范圍卻并無權(quán)威定論，目前，受到最多推崇的主張是通過對遺忘物作出擴大解釋，將實踐中難以作出處理的漂流物、誤占物、走失的家畜乃至死者身上的財物等均納入遺忘物的范圍，將其概念界定為“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財物”[7]。若以此觀點為基準(zhǔn)，本題項下之行為的定性問題就顯得格外簡單明了，即無需對導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的行為人與無關(guān)第三人加以區(qū)分，均以侵占罪論處即可。然而，此種規(guī)范層面的解釋亦存有諸多問題，如將死者財物、漂流物等均歸為“遺忘物”是否能夠為民眾所接受，對民法中時常發(fā)生的不當(dāng)?shù)美麛?shù)額較大又拒不歸還的情形，刑法又該如何避免介入等等。所以綜合來看，無原則地對“遺忘物”作出擴大解釋，只會導(dǎo)致侵占罪的懲治范圍在無形中得以膨脹，最終折損刑法本應(yīng)具備的謙抑性與滯后性。因此，雖然張明楷教授近年來堅持并提倡遺忘物說，但其在早年間的論述中也曾提到，若對死者財物進(jìn)行擴大解釋，繼而將其納入遺忘物的范圍之內(nèi)，則可能會在一般民眾的接受問題上發(fā)生困難。[8]筆者認(rèn)為，不能將死者財物一概納入遺忘物的覆蓋范圍，而應(yīng)結(jié)合具體案件分別考量。

三、以取財場所為依據(jù)判定行為性質(zhì)

筆者認(rèn)為，要解決非法占有死者財物行為的定性問題，可以根據(jù)場所的封閉屬性和公共開放程度，把取財行為發(fā)生地劃分為公共空間與非公共空間，再將出入場所人員的不同身份作為二級標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情形，判斷行為當(dāng)時死者財物之占有狀態(tài)，從而最終作出罪刑判斷。

（一）取財場所為非公共空間時的認(rèn)定

所謂非公共空間，是指由單一利益體所有并支配的，通常沒有不特定多數(shù)人同時流動的固定空間，[9]主要包括歸個人所有的絕對私人場所和與公眾相對隔離的特定場所兩類，前者如私人住宅[10]，私人汽車、飛機或船只等，后者則主要是指單位的辦公室、集體宿舍和租賃的房屋等。一方面，如果死亡發(fā)生在絕對的私人場所中，或者被害人死亡后被移尸至該場所中，鑒于該場所特有之排他屬性，死者之繼承人或其他共有人僅需具有概括的、抽象的支配意識，即可當(dāng)然地對其內(nèi)的財物成立占有，即便死者沒有繼承人或財物共有人，按照我國的民法制度，應(yīng)屬國家所有，若此時行為人或第三人非法取得死者財物的，直接以盜竊罪論處。另一方面，在與公眾相對隔離的特定場所中，如果某主體有權(quán)對其進(jìn)行實際使用，即便其并不真正享有場所之所有權(quán)，也可推定其對場所內(nèi)的財物實現(xiàn)了有效占有，如房屋的租賃人，便可依此取得對房屋內(nèi)物的占有，而出租房屋的所有權(quán)人恰恰無此權(quán)能。[11]因此，當(dāng)取財?shù)攸c發(fā)生于該類特定場所時，根據(jù)一般社會觀念，只要場所之有效占有人并未明確表示放棄占有，且其具有概括的占有意思，便可認(rèn)定該場所內(nèi)部的財物系屬他人占有之物，任何人非法占有死者財物的，均應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

（二）取財場所為公共空間時的認(rèn)定

所謂公共空間，是指雖然具有管理人或控制人，但是在人員流動上具有不特定性的一定范圍的空間，或者稱不特定多人流動的特定管理或控制空間，[12]如賓館、機場、醫(yī)院、銀行或出租車等。由此，公共空間應(yīng)具備兩方面屬性：一是有管理人予以支配、控制，因而置于該場所內(nèi)財物的事實占有狀態(tài)雖不如私人場所那般簡單、明晰，但亦有跡可循;二是所容納的人員不固定且流動性較強，這就將其與非公共空間鮮明地區(qū)別開來，因為后者除允許管理人出入外，是嚴(yán)格禁止或限制其他人員任意出入的。因此，綜合非公共空間的兩種屬性來看，人流量大且人口密度較高的大型商場、火車站、機場等場所，管理人的支配力相對較弱;而人流量相對較小且人口密度較低的出租車、旅館、銀行等場所，相對更易于管理人進(jìn)行支配、控制。然而，在實際生活中，來往于該類場所并能夠接觸到場所內(nèi)財物的，除特定管理人外，還有其他諸多人員，這些人員因與場所間關(guān)系的不同而形成了不同身份，又因各自身份的差異直接引起了不同的財物占有關(guān)系，這樣，當(dāng)非法占有死者財物行為發(fā)生于公共空間時，必然會因上述差異導(dǎo)致對行為人進(jìn)行罪刑判斷時，得出完全迥異的結(jié)論。所以，對于取財?shù)攸c在公共空間的情形，有必要以行為人之不同身份為依據(jù)，分別予以討論。

事實上，能夠自由出入于公共空間中的行為主體主要有三類：一是場所之特定管理人，即有權(quán)支配、控制該場所內(nèi)財物的人員，如出租車的司機，商場的經(jīng)理或其他責(zé)任人員;二是隸屬于場所之普通工作人員，包括銀行的柜員，醫(yī)院的醫(yī)生，火車站的售票員以及服務(wù)員、清潔工和保安等;三是除上述所有人員外的其他主體，如消費者、乘客或患病者等。下面按主體身份不同，分為三種情況進(jìn)行論述。

1.場所之特定管理人

對于此類行為主體與場所內(nèi)財物間的占有關(guān)系，一般認(rèn)為，當(dāng)財物脫離原占有人而置于特定管理者支配、控制之下時，管理者有代為保管并將其交還于財物所有人的義務(wù)，那么此時管理人對該財物形成了新的管控關(guān)系，即所謂的“第二重占有”，亦即學(xué)界針對遺忘在特定場所內(nèi)的財物占有狀態(tài)所提出的“雙重控制說”之理論內(nèi)涵。雖然該說的側(cè)重點在于對新的占有事實成立與否的辨析，而非對財物脫離占有之原因的探討，但以此理論來探討非法占有死者財物的行為性質(zhì)并無不可。但是，除管理人外的其他有關(guān)人員并不能根據(jù)“雙重控制說”而當(dāng)然地對死者財物成立占有，故此處僅著眼于管理人的占有事實進(jìn)行討論，其他占有情形暫且不談。

就“第二重占有”的成立要件，理論界始終存在爭議，其分歧焦點主要在于是否要求特定管理人具有明確的占有、支配意識。一方面，傳統(tǒng)“雙重控制說”主張，當(dāng)原所有人喪失對物的控制后，特定場所內(nèi)的某些人員即被認(rèn)為有概括、抽象、持續(xù)的占有意識，占有、支配關(guān)系也在事實上存在，[13]據(jù)此，無論該場所之人員流動性是強是弱，第二重占有的成立均不要求特定管理人對死者財物有具體、特別的控制意識，即只要死亡事實發(fā)生于該場所內(nèi)，且財物亦同時存在，即可認(rèn)為死者財物屬他人占有之物。但不少學(xué)者對上述觀點持完全否定之態(tài)度，如有學(xué)者即認(rèn)為，在主客觀相統(tǒng)一原則的基礎(chǔ)上，只有特定場所的管理人員對財物產(chǎn)生明確的管控意識，方可成立新的占有支配關(guān)系。[14]對此，筆者認(rèn)為，對于人口密度較為集中的公共空間而言，管理者一般只有維持基本秩序之義務(wù)，如果要求其對每一件財物均盡到注意、保護之義務(wù)，不免過于嚴(yán)苛，而且若承認(rèn)其對財物之占有關(guān)系的存在，則任何其他財物占有人均有權(quán)依據(jù)民法對管理者主張權(quán)利，要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這顯然違背社會通念，且于法無據(jù)。因此，相對而言，后一種觀點更科學(xué)。

但是，具體到非法占有死者財物行為的性質(zhì)判斷問題上，卻不能一概而論，因為公共空間之人員流動性變化，會對特定管理者支配力的強弱產(chǎn)生極大影響，所以有必要區(qū)分不同情況，設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)瞬息萬變之實務(wù)情狀。

（1）對于人流量小，人口密度稀疏的封閉型公共空間，如出租車、旅館房間等場所，由于其范圍相對特定，事實上也便于管理者支配，因而在此種情形下，無需要求特定管理人對死者財物具有明確的支配意識，即可確認(rèn)占有之成立。所以此時，管理人對死者財物應(yīng)負(fù)妥善保管并交還于死者之繼承人或其他有權(quán)占有者之義務(wù)，若管理人非法占有死者財物的，則構(gòu)成侵占罪;若除管理人之外的第三人非法占有該物的，則可依其手段不同，分別定為盜竊、搶奪或搶劫等罪。

（2）對于人流量大，人口密度集中的封閉型公共空間，如大型商場、火車站、機場等場所，因管理人之實際支配力較弱，只有在其對死者財物產(chǎn)生具體的、特定的控制意識，并能夠?qū)嵤┯行У呐潘灾鋾r，第二重占有才能得到承認(rèn)，否則，將會嚴(yán)重加劇特定管理者之工作負(fù)累，導(dǎo)致非公正的結(jié)果發(fā)生。因此，在此類情形中，“雙重失控”的現(xiàn)象將會時有發(fā)生，即財物原占有人與場所之特定管理人均對財物喪失支配、控制，致使死者財物成為“脫離占有物”，而針對侵占脫離占有物的行為，刑法理論界存在一種“上下主從關(guān)系說”，即特定場所的普通工作人員乃是財物真正占有人之支配力的延伸，因而普通工作人員如保安、清潔工等一旦發(fā)現(xiàn)死者財物，并產(chǎn)生特定的占有意識，即可承認(rèn)特定管理人之占有成立，以此彌補上述缺漏現(xiàn)象。所以，當(dāng)特定管理人對死者財物產(chǎn)生明確的排他性支配意識，或者場所內(nèi)其他工作人員將該財物置于其實力控制之下時，死者財物即屬管理者占有之物，管理者非法轉(zhuǎn)移財物占有的，構(gòu)成侵占罪。

2.場所之普通工作人員

當(dāng)死亡發(fā)生在商場、銀行和醫(yī)院等封閉型公共場所時，普通工作人員實際上并不能當(dāng)然地憑借“雙重控制”理論直接取得對死者財物的控制、支配權(quán)，但在司法實務(wù)中，經(jīng)常發(fā)生店員盜竊店主、雇工盜竊雇主的案例，于是刑法學(xué)者便提出“上下主從關(guān)系論”，意在解決基于雇傭契約等存在上下位關(guān)系的人之間，如果其對財物形成了共同控制、支配的事實狀態(tài)，應(yīng)如何確定財物占有歸屬的問題。[15]對此，有部分學(xué)者提出，應(yīng)根據(jù)下位者權(quán)限的大小作出不同處理，如果下位者只是沒有權(quán)限的機械輔助者，就沒有占有;有某種程度的權(quán)限時，為共同占有;有獨立權(quán)限時，則為單獨占有。[16]具體到本文，筆者認(rèn)為，應(yīng)作如下處理：對于普通工作人員非法占有死者財物的行為，應(yīng)以該工作人員的管理權(quán)限為基準(zhǔn)，作出不同判斷。一方面，就多數(shù)情況而言，普通工作人員如商場的售貨員，醫(yī)院的醫(yī)生以及保安、清潔工等，并非財物之真正占有人，僅僅為占有輔助者，所以，即便其及時發(fā)現(xiàn)并現(xiàn)實握有死者財物，也只能承認(rèn)其上位者即特定管理人基于概括的占有意識而實現(xiàn)了對財物的有效占有，如若該工作人員此時非法侵財?shù)?，?yīng)認(rèn)定是對管理者占有之侵犯，以盜竊罪論處。另一方面，當(dāng)普通工作人員被賦予某種程度之財物處分權(quán)時，例如對商場的店長、醫(yī)院的科室主任等，應(yīng)該對其占有予以認(rèn)可，此時其任意處分死者財物的，系對特定管理人共同占有之侵犯，構(gòu)成盜竊與侵占之想象競合，擇一重罪論處。

3.其他第三人

根據(jù)前文中就死亡發(fā)生在封閉型公共空間時，具有特殊身份的行為主體對死者財物之占有關(guān)系的闡述，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)特定管理人實際控制、支配該財物，或者通過普通工作人員支配力延伸而對財物實現(xiàn)占有時，任何其他第三人，包括實施殺人或故意傷害致死的行為人本身，非法占有死者財物的，均構(gòu)成對既定占有狀態(tài)之侵犯，因而成立盜竊罪。只是在“雙重失控”的情形下，死者財物會成為脫離占有物，而我國目前并無對應(yīng)之法律條文予以規(guī)制，故此時行為人不能構(gòu)成任何犯罪。但顯然，這種后果是不合常理的，今后有必要經(jīng)過科學(xué)論證，效仿日本刑法增設(shè)“侵占脫離占有物罪”，以使刑事法網(wǎng)更為嚴(yán)密，做到不枉不縱。

注釋：

[1] 參見陳興良：《故意殺人后取財行為之定性研究——計永欣案分析》，《法學(xué)雜志》2004年第5期。

[2] 參見周光權(quán)：《死者的占有與犯罪界限》，《法學(xué)雜志》2009年第4期。

[3] 參見黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

[4] 在日本裁判所的兩個判例中，前一行為人在殺死被害人9小時后將被害人家中的財物取走，被認(rèn)定為脫離占有物侵占罪;而后一行為人在實施殺人行為后3小時至86小時內(nèi)將被害人家中的財物取走，卻被認(rèn)定為盜竊罪。 由此看來，以時空條件“十分接近”作為判斷基準(zhǔn)的做法并不科學(xué)，甚至?xí)斐蓪ψ镄谭ǘㄔ瓌t的違反。

[5] 同前注[2]。

[6] 參見黑靜潔：《論對死者財物的占有——對“占有”概念的重新解讀》，《北京化工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第2期。

[7] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第904頁。

[8] 參見張明楷：《侵犯財產(chǎn)罪的疑難問題》，《華東刑事司法評論》2004年第1期。

[9] 參見葉希善：《侵占遺忘物和盜竊遺忘物的區(qū)別新議——修正的二重控制論》，《法學(xué)》2005年第8期。

[10] 此處的私人住宅與刑法第263條搶劫罪加重情形之一“入戶搶劫”中的“戶”之概念等同，意即他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等。

[11] 參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第173頁。

[12] 同前注[1]。

[13] 參見周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，《法學(xué)研究》2002年第3期。

[14] 參見黃祥青：《論刑法上財物控制關(guān)系的認(rèn)定》，《人民司法》2006年第12期。

[15] 參見童偉華：《論日本刑法中的占有》，《太平洋學(xué)報》2007年第1期。

[16]參見 [日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第188頁。