互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為的反壟斷規(guī)制

摘要：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為呈現(xiàn)常態(tài)化、復(fù)雜化趨勢，其可能構(gòu)成濫用市場支配地位，也可能是縱向壟斷協(xié)議行為?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性給法律適用帶來新挑戰(zhàn)，《反壟斷法》須進(jìn)一步完善，豐富市場力量認(rèn)定規(guī)則，引入安全港制度，并關(guān)注其與《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》的協(xié)調(diào)適用，建立競爭法的統(tǒng)一適用機(jī)制。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng);排他性交易;反壟斷

一、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為概述

（一）排他性交易行為內(nèi)涵

排他性交易行為，是指經(jīng)營者要求交易相對人只能與自己或指定的人進(jìn)行交易，而不得與其競爭者進(jìn)行交易的行為。[1]既包括行為人要求被限制方只能與自己或指定的人交易，也表現(xiàn)為要求其不與特定競爭對手合作。除了直接限定，如強制、脅迫外，更常見的是各種間接限定或變相限定，如忠誠折扣。

（二）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特殊性

1.常態(tài)化

自“3Q大戰(zhàn)”以來，排他性交易行為在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)出常態(tài)化趨勢。以電子商務(wù)領(lǐng)域為例，自2010年起，電子商務(wù)領(lǐng)域以“二選一”為代表的限定交易行為不斷升級，從“雙11”“618”等集中促銷期間到非促銷期間，從小規(guī)模到大規(guī)模，漸趨常態(tài)化。

2.復(fù)雜化

線上經(jīng)營者一般采取技術(shù)手段，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)實施的排他性交易行為更為復(fù)雜。對于不遵從“二選一”的經(jīng)營者，平臺往往采取搜索降級、店鋪屏蔽、強制下線等技術(shù)懲戒措施，這些行為具有隱蔽性、復(fù)雜性。

二、反壟斷法的兩種解決路徑

（一）基于濫用市場支配地位的規(guī)制

1.認(rèn)定市場支配地位

《反壟斷法》認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，主要考慮該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，市場控制能力，其他經(jīng)營者對其的依賴程度，以及進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度。針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，需要考慮其高度動態(tài)性與競爭性，相關(guān)市場邊界不清晰，因而在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位時不能呆板機(jī)械地照搬以往線下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.濫用行為損害競爭

基于濫用市場支配地位損害競爭的消極效果主要體現(xiàn)在封鎖效應(yīng)，即經(jīng)營者利用排他交易行為不正當(dāng)?shù)販p損或消滅現(xiàn)實或潛在競爭對手、獲得供應(yīng)或進(jìn)行分銷的能力，并且使行為人能夠有利可圖地在較長時期內(nèi)提高價格。在認(rèn)定損害競爭的消極效果時需要考慮市場結(jié)構(gòu)，行為的續(xù)時間，市場進(jìn)入壁壘等相關(guān)因素。

3.抗辯理由

排他性交易行為一方面的確會造成損害競爭的封鎖效應(yīng)，但另一方面也可能產(chǎn)生提升效率和促進(jìn)競爭的積極效果。因此，在最終認(rèn)定濫用市場支配地位之前，還應(yīng)當(dāng)考察行為人實施排他性交易行為可能帶來哪些積極效果。積極效果主要體現(xiàn)在防止套牢，防止競爭者搭便車，維護(hù)產(chǎn)品形象及統(tǒng)一經(jīng)營模式三個方面。

（二）基于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制

1.認(rèn)定縱向壟斷協(xié)議

“二選一”行為也可能是經(jīng)營者基于與交易相對人共同努力達(dá)成的采取“二選一”交易安排的合意而實施的行為，可能構(gòu)成壟斷協(xié)議而引起競爭關(guān)注。[2]對于縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定，除了一般的書面或口頭形式之外，如果雙方實際存在“二選一”方面的協(xié)同行為，并存在信息交流或疑似聯(lián)絡(luò)，也可能將其認(rèn)定為縱向壟斷協(xié)議。

2.豁免事由

《反壟斷法》規(guī)定了個案豁免。經(jīng)營者需要證明協(xié)議屬于第15條列舉的特定情形，屬于前五種的，還需證明其不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場競爭，并能使消費者分享利益。這就要求壟斷協(xié)議所帶來的促進(jìn)競爭的效率不僅應(yīng)當(dāng)大于對競爭的損害，還應(yīng)有利于消費者。由此可見，壟斷協(xié)議獲得豁免難度較大。

三、互聯(lián)網(wǎng)背景下現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制的困境

（一）傳統(tǒng)單一市場結(jié)構(gòu)方案不適用

反壟斷司法實踐中往往優(yōu)先適用市場結(jié)構(gòu)方案，并通常將其作為認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的唯一方案，互聯(lián)網(wǎng)特殊的“免費”經(jīng)營模式，使市場份額的計算方法受到了挑戰(zhàn)，市場份額對衡量互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者支配地位的作用也發(fā)生退變。如果執(zhí)拗刻板地一味強調(diào)市場份額的決定作用，堅持傳統(tǒng)單一的市場結(jié)構(gòu)方案，將無法正確規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)市場中的排他性交易行為。

（二）舉證困難與執(zhí)法專業(yè)性挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的排他性交易行為一般通過算法等技術(shù)手段實施，交易信息往往以電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)，具有高度的隱匿性和復(fù)雜性，交易相對人或者消費者很難獲取，執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管設(shè)備、技術(shù)手段也較為有限。這些因素給執(zhí)法活動帶來了不小挑戰(zhàn)。

（三）法律適用缺乏體系性解決方案

對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為的規(guī)制，《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》都有涉及。但對于具體案件到底適用何部法律尚無定論，缺乏體系性的解決方案。一是由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為本身具有復(fù)雜性，對其性質(zhì)的界定存在不同意見;二則是相關(guān)規(guī)制條款過于分散，相互之間缺乏銜接性，法律適用缺乏明確的指引規(guī)則。

四、完善反壟斷法規(guī)制的建議

（一）豐富市場力量認(rèn)定規(guī)則

對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場力量的認(rèn)定，一方面，應(yīng)該根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)競爭的特性，將更多相關(guān)因素納入到考慮范疇。除了傳統(tǒng)的銷售金額和數(shù)量之外，用戶使用數(shù)量、用戶使用強度、用戶活躍程度以及注冊數(shù)量等因素都是應(yīng)考慮的相關(guān)因素。另一方面，經(jīng)營主體所在市場的進(jìn)入門檻也可以輔助認(rèn)定市場力量。[3]

（二）引入安全港規(guī)則

對于縱向壟斷協(xié)議，目前我國《反壟斷法》只規(guī)定了個案豁免情形，不利于提高執(zhí)法效率，而安全港規(guī)則會將除包含特定類型的競爭限制之外的、未達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的縱向協(xié)議予以集體豁免。在《反壟斷法》中引入可普遍適用的縱向協(xié)議安全港規(guī)則，可為經(jīng)營主體提供更為廷議和明確的法律指引。

（三）建立競爭法統(tǒng)一適用機(jī)制

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為往往以壟斷與不正當(dāng)競爭二者交錯形式出現(xiàn)，建立競爭法統(tǒng)一適用機(jī)制十分迫切。有學(xué)者認(rèn)為可以經(jīng)營主體排他性交易行為的損害對象為依據(jù)，確立統(tǒng)一適用機(jī)制。如果主要影響消費者利益的，則考慮適用《反不正當(dāng)競爭法》;如果行為主要影響互聯(lián)網(wǎng)公平競爭秩序的，可以適用《反壟斷法》;如果是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不合理限制平臺經(jīng)營者與其他人交易的，則應(yīng)優(yōu)先適用《電子商務(wù)法》。[4]筆者認(rèn)為，此不失為有益探索。當(dāng)然，要真正建立規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)排他性交易行為的競爭法統(tǒng)一適用規(guī)則，仍需進(jìn)一步的理論探討與立法支撐。

參考文獻(xiàn)：

[1] 許光耀.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中排他性交易行為的反壟斷法分析方法[J].中國應(yīng)用法學(xué)，2020（01）：37-48.

[2] 黃曉錦，葉高芬.反壟斷法中的協(xié)同行為[J].中國社會科學(xué)院研究生學(xué)報，2012（06）：87-91.

[3] 張廣亞，周圍.規(guī)制“二選一”行為的反壟斷法適用[J].中國應(yīng)用法學(xué)，2020（02）：119-132.

[4] 王健，季豪崢.電子商務(wù)平臺限定交易行為的競爭法分析[J].中國應(yīng)用法學(xué)，2020（01）：63-83.

作者簡介：吳萍（1999—），女，漢族，湖北恩施，本科在讀，江南大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)。