淺析發(fā)包人破產案件中對實際施工人申報債權的接收與審查

趙妤

摘 要：在破產案件司法實踐中，建筑工程施工合同債權是比較常見又相對復雜的債權類型，對于此類債權，不僅涉及建設工程施工合同各方當事人的合法權益，而且關系到破產案件所有債權人的利益分配，尤其是關于實際施工人的債權，還會對當地社會穩(wěn)定產生影響，極易導致集體信訪事件的發(fā)生，規(guī)范實際施工人相關債權處理，應兼顧法律制度之間的內在和諧和外在使用效果，形成法律效果、社會效果的統(tǒng)一。

關鍵詞：破產案件;實際施工人;債權申報與審查

一、實際施工人的概念及范圍

“實際施工人”并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體。我國《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)并沒有關于“實際施工人”的規(guī)定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）創(chuàng)設了“實際施工人”一詞，并在多個條文中對實際施工人做了規(guī)定，《解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》在第18條中對實際施工人的概念及范圍做出了明確的解答：“《解釋》中的‘實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）;建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體?！?/p>

從上述規(guī)定看，實際施工人具備四個特征，第一，實際施工人所簽訂的相關建設工程施工合同無效;第二，實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系;第三，實際施工人是實際履行承包義務的人，是對建設工程全部或者部分進行施工的人;第四，實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動人事關系或勞務關系。結合司法實踐，可以歸納出三類實際施工人。一是轉包合同的承包人。二是違法分包合同的承包人。三是缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的單位或者個人。[1]

二、保障實際施工人實現(xiàn)權利的現(xiàn)有法律規(guī)定

在普通訴訟案件中，為了最大限度的保護建設工程施工合同無效情形下實際完成了施工義務的單位或者個人的利益，我國司法解釋中對發(fā)包人欠付工程款時實際施工人的救濟途徑做出了明確的規(guī)定：《解釋》第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋二”）第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?第二十五條規(guī)定：“實際施工人根據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”

三、實際施工人能否直接向發(fā)包人申報債權

在發(fā)包人破產案件中，承包方作為合同相對方可以向發(fā)包人申報債權，那么，實際施工人能否直接向發(fā)包人申報債權呢？

在發(fā)包人作為債務人的破產案件中，對債務人享有債權的債權人，應依法向受理破產案件的法院指定的管理人申報債權，由管理人對債權進行審查確認，實際施工人根據該司法解釋條款向發(fā)包人（債務人）申報債權，而管理人并不具備追加第三人的職權，因此，對于實際施工人能否直接向發(fā)包人申報債權，在破產債權審查實踐中，存在著三種觀點：

觀點一：實際施工人不可以直接向發(fā)包方（債務人）申報債權。最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文在《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題》第六條關于建設工程合同糾紛案件的審理問題第四項中明確：“對于《建設工程司法解釋》第二十六條規(guī)定，目前實踐中執(zhí)行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規(guī)定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發(fā)包人責任范圍?！睂嶋H施工人直接向發(fā)包方（債務人）申報債權突破了合同相對性原則，申報債權屬于單項申報，通常轉包人或者違法分包人的配合程度能夠左右債權確認的結果，容易引發(fā)虛假申報、惡意申報。因此，不支持實際施工人直接向發(fā)包方（債務人）申報債權。

觀點二：實際施工人可以直接向發(fā)包方（債務人）申報債權。破產法的立法目的是公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，而上述兩條建筑工程司法解釋的立法目的和宗旨是為了保護勞務分包關系中的農民工主體利益，保障農民工工資，確保勞動者的生存權。實際施工人不僅僅包括轉包人和違法分包人，還包括大量的勞務工人，勞務工人討薪難的主要原因還是承包人、轉包人或違法分包人不能按時、如數獲得工程款，勞務工人處于弱勢一方，不能僅因合同的相對性就降低對勞務工人權益的保護力度。因此，只要在發(fā)包方欠付建筑工程價款范圍內，應當支持實際施工人直接向發(fā)包方（債務人）申報債權。

觀點三：對于實際施工人直接申報的債權，是否符合申報主體不宜一概而論，應根據收集證據材料的情況，分門別類，采取靈活多樣的方式進行處理。