“靈活用工”核心辨識與實務運用

余清泉

“靈活用工”在國內(nèi)語境中相對模糊和混雜

“靈活就業(yè)”與“靈活用工”，一體兩面，前者是針對勞動者而言，后者是針對企業(yè)來看，“靈活用工”就是不同于標準用工的其他用工形式的總和。在當前靈活用工迅猛發(fā)展的同時，我們也必須認識到，“靈活用工”在當前國內(nèi)語境中還是一個相對模糊和混雜的術(shù)語。這主要有如下三個原因：

第一，在學術(shù)上一般把就業(yè)分為兩類，說法為“正規(guī)就業(yè)”與“非正規(guī)就業(yè)”，或“標準就業(yè)”與“非標準就業(yè)”，或“穩(wěn)定就業(yè)”與“彈性就業(yè)”等，我們“靈活就業(yè)”就相當于“非正規(guī)就業(yè)”“非標準就業(yè)”或“彈性就業(yè)”，這是一個總包，是不同于傳統(tǒng)正規(guī)就業(yè)或標準就業(yè)的其他就業(yè)形式的總和，所以，內(nèi)容相對繁雜。

第二，“靈活用工”目前仍是一個通用流行口語，尚未成為規(guī)范的法律術(shù)語；同時又涉及勞動法、稅法、合同法等多重法律視角，需要從更頂層的邏輯來理解識別。靈活用工是不同于傳統(tǒng)標準用工的其他形式的總和，理論上既包括人力資源服務業(yè)比較熟悉的勞務派遣、非全日制用工等非標勞動關(guān)系，也包括勞務承攬、業(yè)務外包、個體經(jīng)營等非勞動關(guān)系，也包括數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟伴生的新模式新業(yè)態(tài)就業(yè)，法律關(guān)系跨度特別大。

第三，技術(shù)進步、經(jīng)濟形態(tài)和勞動變革等發(fā)展非常迅速。靈活用工強勢崛起背后與產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟變革、社會分工發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深入應用等息息相關(guān)。當前世界各國現(xiàn)有的勞動用工法律體系是基于工業(yè)革命之后制造業(yè)工廠化誕生的，制造業(yè)的特點是人和生產(chǎn)資料、地域高度綁定，用工形態(tài)集中化、穩(wěn)定化。而現(xiàn)在全球都在面臨第三產(chǎn)業(yè)（服務業(yè)）在國民經(jīng)濟中占比越來越大的事實，服務業(yè)尤其是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度應用下的現(xiàn)代服務業(yè)，用工形態(tài)更加離散化、靈活化。新經(jīng)濟新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，老行業(yè)出現(xiàn)新場景，老文件（相關(guān)規(guī)定）面臨新問題，甚至原有文件都沒有考慮到會出現(xiàn)現(xiàn)在這些新場景，這也造成了理解混亂。

表1 雇傭、勞務與經(jīng)營的核心辨識邏輯

因此，厘清“靈活用工”的概念顯得尤為必要。51社保是國內(nèi)最早提出“三法融合”概念的專業(yè)機構(gòu)，率先將勞動法、社保法、個稅法融合，從更頂層的邏輯和更本源的法理來重新梳理界定“靈活用工”。

“依附性”或“獨立性”是辨識用工的核心原則

在了解靈活用工之前必須準確了解“用工”本身。企業(yè)用工，有三種情況，即雇傭、勞務、經(jīng)營（見表1）。對應到勞動法是雇傭關(guān)系、勞務關(guān)系和業(yè)務合作關(guān)系，對應到個稅法是工資薪金所得、勞務報酬所得和經(jīng)營所得——這三者特別容易發(fā)生混淆。

51社保認為，區(qū)分雇傭、勞務、經(jīng)營三者的核心是依附性，即獨立性程度。從“關(guān)系—交易—對價”的完整勞動價值鏈來看，依附性又分為人格依附性、勞動依附性、經(jīng)濟依附性，這就是依附性三要素：

1.人格依附性：勞動者是否人身依附，是否接受管理，是否適用組織的規(guī)章制度；

2.勞動依附性：勞動者的勞動任務是否接受指派或工時約定，工作內(nèi)容是否有絕對權(quán)，工作是否接受監(jiān)督檢查義務；

3.經(jīng)濟依附性：勞動者的勞動收益是否按工時或勞動量對價，是否自備生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具，是否承擔經(jīng)濟風險。

用“依附性三要素”可以更精準辨識雇傭、勞務、經(jīng)營：

●雇傭

三者都不獨立。人格依附：在組織任職受雇，受到組織管理；勞動依附：勞動任務按照崗位和工作安排；經(jīng)濟依附：報酬按勞動對價，通?；诠r和勞動量計算。

●勞務

人格獨立，而后兩者不獨立。人格獨立：沒有任職受雇，不受組織管理；勞動依附或半獨立：勞動任務按照提前約定，且往往是限時任務；經(jīng)濟依附：報酬按勞動對價，通常基于工時和勞動量計算。

●經(jīng)營

三者均獨立。人格獨立，沒有任職受雇，不受組織管理；勞動獨立，勞動任務不受指派，自主應征接單；經(jīng)濟獨立，經(jīng)濟回報更多來自于經(jīng)營收益，自己投入生產(chǎn)資料，自負盈虧，自主承擔經(jīng)營風險。

依托于“依附性”這個核心，沿著“關(guān)系—交易—對價”的完整勞動價值鏈，通過人格依附性、勞動依附性、經(jīng)濟依附性三者來分析，可以有效把握雇傭、勞務、經(jīng)營的實質(zhì)。再結(jié)合勞動法中的勞動關(guān)系三要素認定邏輯、個稅法的行業(yè)場景列舉，可以更精準地識別。

雇傭/勞務/經(jīng)營的具體區(qū)分

●認定雇傭關(guān)系

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》將主體適格、從屬管理、業(yè)務組成等作為認定勞動關(guān)系的核心要素。除勞動關(guān)系特有的主體適格之外，其他就是一般雇傭關(guān)系的特征，人格依附、勞動依附、經(jīng)濟依附是雇傭關(guān)系核心特征。

●區(qū)分雇傭與勞務

國家稅務總局《關(guān)于印發(fā)<征收個人所得稅若干問題的規(guī)定>的通知》將工資薪金所得與勞務報酬所得的區(qū)分聚焦于“兩者的主要區(qū)別在于，前者存在雇傭與被雇傭關(guān)系，后者則不存在這種關(guān)系”。是否任職受雇，就是牢牢抓住“人格依附性”這個核心點。

●區(qū)分勞務與經(jīng)營

《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》明確，“勞務報酬所得，是指個人從事勞務取得的所得，包括從事設(shè)計、裝潢、安裝、制圖、化驗、測試、醫(yī)療、法律、會計、咨詢、講學、翻譯、審稿、書畫、雕刻、影視、錄音、錄像、演出、表演、廣告、展覽、技術(shù)服務、介紹服務、經(jīng)紀服務、代辦服務以及其他勞務取得的所得”。經(jīng)營所得是指：

1.個體工商戶從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動取得的所得，個人獨資企業(yè)投資人、合伙企業(yè)的個人合伙人來源于境內(nèi)注冊的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的所得；

2.個人依法從事辦學、醫(yī)療、咨詢以及其他有償服務活動取得的所得；

3.個人對企業(yè)、事業(yè)單位承包經(jīng)營、承租經(jīng)營以及轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租取得的所得；

4.個人從事其他生產(chǎn)、經(jīng)營活動取得的所得。

由于上述條例里對勞務報酬所得采取的是行業(yè)列舉法，對經(jīng)營所得采取的是主體識別法加上行業(yè)列舉法，甚至行業(yè)場景列舉還存在重疊（如“醫(yī)療”“咨詢”“服務”同時出現(xiàn)在勞務報酬和經(jīng)營所得條款），在實務中存在一定的易混性；尤其是在新經(jīng)濟新場景不斷涌現(xiàn)時，以前老文件條款無法涵蓋當前新出現(xiàn)的行業(yè)場景，這時就不能簡單摳條款文字，而是要從“依附性”的核心要素與“關(guān)系—交易—對價”完整邏輯來思考界分二者區(qū)別。

雖然勞務與經(jīng)營都具有“人格獨立性”，但是在“勞動獨立性”“經(jīng)濟獨立性”上的差異還是非常明顯的：人格獨立而勞動和經(jīng)濟不完全獨立的是勞務；人格、勞動和經(jīng)濟三者都獨立的是經(jīng)營。

例如，一個在線直播平臺的主播，并不任職受雇也不受考勤打卡等組織管理，具有人格獨立性；工作不受指派，自主開播（不是像勞務關(guān)系一樣提前簽訂接受限時任務及報酬協(xié)議），具有勞動獨立性；自主購買生產(chǎn)工具，自負盈虧，打賞收入跟工時不掛鉤，存在經(jīng)營不確定性，自己要承擔經(jīng)營風險（不是像勞務關(guān)系一樣報酬依然具有按時按量的勞動對價計算特征），具有經(jīng)濟獨立性。人格、勞動和經(jīng)濟三者都具有極強的獨立性，視為經(jīng)營行為更加合理。

“靈活用工”的分類與主要形式

從雇傭、勞務到經(jīng)營，獨立性越來越強。它們與標準用工、靈活用工的對應關(guān)系是：標準用工，一定是雇傭關(guān)系；但雇傭關(guān)系并不都是標準用工，其中部分特征要素靈活的也屬于靈活用工。勞務關(guān)系、經(jīng)營關(guān)系，本身具有半獨立、強獨立的特點，一定屬于靈活用工。

表2 靈活用工的三大類八種主要形式

51社保認為，靈活用工可分為三類：

●雇傭型靈活用工

雇傭關(guān)系的部分特征要素靈活化而形成的靈活用工。如：非全日制是勞動時間上的靈活，勞務派遣、崗位外包是雇傭形式上的靈活，實習、返聘是就業(yè)主體上的靈活。

●勞務型靈活用工

勞務關(guān)系本身就屬于靈活用工，勞務關(guān)系人格具有獨立性，并非任職受雇，不接受組織管理。如：勞務承攬、勞務外包是服務形態(tài)上的靈活。

●經(jīng)營型靈活用工

經(jīng)營關(guān)系具有極強的獨立性，也屬于靈活用工。如：自主經(jīng)營，是自負盈虧的個人自雇者經(jīng)營；個體經(jīng)營，是已經(jīng)注冊為市場主體的個體工商戶經(jīng)營；新業(yè)態(tài)就業(yè)，是在數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟等新經(jīng)濟場景下涌現(xiàn)出的依托于網(wǎng)絡平臺的各種靈活經(jīng)營形式。

靈活用工可以分為三大類八種主要形式（見表2）。其中，最復雜和容易混淆的是第八種——新業(yè)態(tài)就業(yè)。新業(yè)態(tài)就業(yè)，是新經(jīng)濟下不斷涌現(xiàn)出的靈活經(jīng)營形式，因而，要結(jié)合場景來理解。

國務院辦公廳《關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》明確提出了加快推動支持發(fā)展新業(yè)態(tài)就業(yè)的五大行業(yè)：（1）網(wǎng)絡零售；（2）移動出行；（3）線上教育培訓；（4）互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療；（5）在線娛樂。企業(yè)應當關(guān)注這些符合政策鼓勵方向的新業(yè)態(tài)，這些才是經(jīng)營型靈活用工中新業(yè)態(tài)就業(yè)的正確方向。

靈活用工的實務運用注意事項

靈活用工的本質(zhì)是獨立性原則，尤其是“關(guān)系—交易—對價”完整價值鏈的人格獨立、勞動獨立和經(jīng)濟獨立。目前市面上一些以稅優(yōu)稅籌、逃避社保為目的的“另類靈活用工”或“偽靈活用工”服務，在不符合三大獨立性核心要素、不屬于政策鼓勵方向的行業(yè)領(lǐng)域、不完全具備靈活用工特征的場景下，試圖強行轉(zhuǎn)換關(guān)系，風險較大。

例如，工廠里的藍領(lǐng)工人，即使注冊成個體工商戶，形式上符合了經(jīng)營所得的主體要件，但用工實質(zhì)依然不符合經(jīng)營型靈活用工的依附性三要素特征，工廠工人在人格、勞動和經(jīng)濟三方面都很難獨立，具有極強的依附性，這種簡單粗暴的“靈活用工”反而會給企業(yè)帶來極大風險和后患。企業(yè)絕對不能只關(guān)注形式或者稅負，更要關(guān)注商業(yè)模式、交易實質(zhì)和用工本質(zhì)。

標準用工與靈活用工都是企業(yè)用工形態(tài)的有機構(gòu)成。標準用工雖然用工成本相對更高，但是更穩(wěn)定更有保障，也有利于人力資源的長期專業(yè)化培養(yǎng)，對勞動者是更高質(zhì)量的就業(yè)，對企業(yè)是更職業(yè)化的人才開發(fā)。靈活用工雖然不像標準用工那么穩(wěn)定，但是適應了新經(jīng)濟發(fā)展趨勢，可以實現(xiàn)更加自由、更廣范圍的就業(yè)，對企業(yè)來說也是對用工形式的很好補充。未來企業(yè)都是多元用工方式，既有標準用工，也有靈活用工，靈活滿足企業(yè)需要。