論私募基金在開曼群島合規(guī)生態(tài)圈的構(gòu)建

范煒琪

摘要：開曼群島，長(zhǎng)期以來公認(rèn)的“避稅天堂”。由于監(jiān)管、牌照、避稅等多重原因，開曼群島一直是國際化的私募股權(quán)基金和對(duì)沖基金的首選。2019年1月1日生效的《國際稅務(wù)合作（經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)）法》，讓開曼面臨了史上的最強(qiáng)監(jiān)管。緊接著2020年2月7日頒布的《開曼群島私募基金法案》，又一次將開曼推到了風(fēng)口浪尖。離岸化的基金架構(gòu)，是生存還是毀滅？這是個(gè)問題。我們需要站在全球化的理性角度，穿過商業(yè)、法律、規(guī)則的重重迷霧，來洞穿不斷加碼的法律規(guī)則體系背后的真相，梳理開曼群島的法律監(jiān)管體系，努力構(gòu)建私募基金在開曼的合規(guī)生態(tài)圈，為私募基金的出海出謀劃策。

關(guān)鍵詞：私募基金;出海;生態(tài)圈

一、私募基金的國際化發(fā)展趨勢(shì)

近十年，私募基金行業(yè)在國內(nèi)迅速發(fā)展壯大的同時(shí)，在國際市場(chǎng)也是異軍突起。國內(nèi)的私募基金管理人募集國際資金，投資海外市場(chǎng)，是一個(gè)勢(shì)不可擋也不可逆的大趨勢(shì)。私募基金的國際化發(fā)展，需要我們具備全球投資理念，對(duì)接國際游戲規(guī)則，滿足國際合規(guī)要求，打造全球認(rèn)可的投資業(yè)績(jī)。

其實(shí)私募出海由來已久，面對(duì)國內(nèi)日漸收窄的投資半徑和國外更加豐富的投資機(jī)會(huì)時(shí)，越來越多的國內(nèi)私募基金將投資目光瞄向海外。日益增長(zhǎng)的客戶端的全球化資產(chǎn)配置需求與項(xiàng)目端的國際化投資良機(jī)，為私募基金的國際化提供了一個(gè)前所未有的發(fā)展窗口。從1996年Superfund發(fā)行的第一只Super Fund Green USD的海外基金，到2003年至2005年的萌芽階段，再到2006年至2014年的起步階段，進(jìn)而到2015年至今的快速成長(zhǎng)階段，發(fā)行海外基金的私募機(jī)構(gòu)也迅速得到壯大，其中部分私募更是將業(yè)務(wù)中心放在海外投資上。

私募基金揚(yáng)帆出海的過程并非一路坦途。監(jiān)管環(huán)境、交易制度、規(guī)則體系等差異，是私募基金出海所要面臨的主要挑戰(zhàn)。作為世界第四大離岸金融中心，我們有必要深入分析開曼群島面臨的最新金融監(jiān)管環(huán)境，探索一條適合國內(nèi)私募基金的國際化發(fā)展之路。

二、強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代的國際背景

跨國公司的離岸避稅行為，一直以來是國際社會(huì)強(qiáng)烈不滿并致力于重點(diǎn)解決的難題之一。以歐盟為例，2017年12月，歐盟為落實(shí)OECD（經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織：Organization for Economic Co-operation and Development）的BEPS（稅基侵蝕與利潤(rùn)轉(zhuǎn)移）行動(dòng)計(jì)劃，將包含開曼群島在內(nèi)的47個(gè)國家及地區(qū)列為“稅務(wù)不合作觀察名單”，并表示若低稅國無法在2018年底前承諾改善相關(guān)的法律規(guī)則，將會(huì)被歐盟直接列為“稅務(wù)不合作黑名單”。

2018年以來開曼政府加強(qiáng)了與OECD的交流與合作，通過一系列立法舉措（共計(jì)15項(xiàng)），旨在提升稅收方面的治理水平、打擊偷稅避稅行為、洗刷“避稅天堂”的污名。開曼群島于2019年1月1日出臺(tái)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法就是15項(xiàng)立法舉措中的一項(xiàng)。作為這15項(xiàng)立法舉措中的最新一項(xiàng)，2020年2月7日《開曼群島私募基金法案》出臺(tái)的直接原因即是應(yīng)歐盟的上述要求將私募基金納入開曼群島金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（簡(jiǎn)稱“CIMA”）的監(jiān)管。歐盟經(jīng)濟(jì)和財(cái)政事務(wù)理事會(huì)甚至在2020年2月18日宣布將開曼群島列入不合作法域名單（即“黑名單”），單純地因?yàn)殚_曼未能于2019年12月31日前如期通過適用于私募基金的立法，未能建立起適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)相關(guān)制度。

OECD和歐盟的雙重施壓下，開曼群島一直在努力。

三、開曼群島的私募合規(guī)監(jiān)管體系

（一）FATCA&CRS

開曼群島之所以被稱為避稅天堂，是因?yàn)殡x岸地的稅收征管一直處于真空地帶。2013年1月美國國稅局公布了FATCA（外國賬戶合規(guī)納稅法：Foreign Account TaxCompliance Act）最終規(guī)則，要求非美國海外金融機(jī)構(gòu)FFI披露美國納稅人金融賬戶信息，并要求非美國金融機(jī)構(gòu)FFI需要在美國國稅局IRS注冊(cè)全球機(jī)構(gòu)申報(bào)號(hào)碼GIIN，目的在于打擊美國納稅人在海外隱藏資產(chǎn)，逃避海外資產(chǎn)收入的納稅義務(wù)。2014年2月13日，OECD向十二國集團(tuán)遞交了CRS（通用報(bào)告準(zhǔn)則：CommonReporting Standard），成為金融賬戶涉稅信息自動(dòng)交換的全球標(biāo)準(zhǔn)，目的在于打擊全球范圍內(nèi)的跨國逃稅和不合理避稅行為。

開曼群島早在2017年4月份就公布了2017年和2018年開曼群島金融機(jī)構(gòu)需申報(bào)國的名單，其2018年的需申報(bào)國名單中已經(jīng)明確將中國列入其中。2018年9月，開曼群島稅務(wù)信息局（Cayman Islands Tax Information Authority， I.e.TIA）與中國稅務(wù)總局完成了首次CRS金融信息交換。至此，開曼與中國搭建完成了雙邊數(shù)據(jù)和信息交換的渠道。

（二）經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法

經(jīng)與歐盟行為準(zhǔn)則小組、OECD和開曼利益相關(guān)者的廣泛協(xié)商，《國際稅務(wù)合作（經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)）法》于2018年12月17日通過，自2019年1月1日起在開曼群島生效。經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法規(guī)定從事“九項(xiàng)業(yè)務(wù)”之一的開曼實(shí)體必須通過“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)性測(cè)試”以符合法定要求。經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法是OECD全球稅收均衡的一部分，特別是CRS的大背景下，若無法滿足實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的要求，開曼等有關(guān)部門可能會(huì)將不合規(guī)企業(yè)的信息交換至其最終母公司或最終受益人所在地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)。

對(duì)于全世界利用離岸架構(gòu)的私募基金而言，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的出臺(tái)意味著強(qiáng)大的國際反避稅行動(dòng)正在全球范圍內(nèi)有條不紊地展開。不僅僅是經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法，已經(jīng)落實(shí)的CRS和FATCA政策，各國的反避稅、反洗錢規(guī)則等，都在加速這一進(jìn)程。

（三）SIBL2019修正案

為順應(yīng)全球金融服務(wù)業(yè)務(wù)和反洗錢標(biāo)準(zhǔn)的推行并配套經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的實(shí)施，開曼于2019年6月出臺(tái)《證券投資業(yè)務(wù)法（2019年修正案）》，明確開曼群島投資經(jīng)理或顧問需要登記為開曼證券投資業(yè)務(wù)法下的注冊(cè)人士（Registered Person）。當(dāng)?shù)怯浫耸繉?duì)投資基金具有自主投資權(quán)時(shí)，該人士將被認(rèn)定為從事“基金管理業(yè)務(wù)”，而從事“基金管理業(yè)務(wù)”的人士則需要遵循開曼群島經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法。

《SIBL2019修正案》生效后，開曼私募基金管理人從“豁免”到“登記”，CIMA獲授權(quán)對(duì)登記人士采取前置審批并增加后續(xù)監(jiān)管措施，任何主體向CIMA申請(qǐng)為登記人士，將受到CIMA的審核，CIMA有權(quán)在申請(qǐng)時(shí)和申請(qǐng)后向該主體提出其認(rèn)為合理的要求。未經(jīng)CIMA審批，無法開展基金管理業(yè)務(wù)。

（四）2020私募基金法

在開曼新私募基金法出臺(tái)前，部分私募基金未在CIMA注冊(cè)，其運(yùn)營、投資和風(fēng)險(xiǎn)的信息披露較少。為遵守全球監(jiān)管和反洗錢標(biāo)準(zhǔn)，開曼新私募基金法應(yīng)運(yùn)而生。新私募基金法的生效是美元基金立法一個(gè)歷史性的里程碑，它首次將封閉式基金納入CIMA的注冊(cè)系統(tǒng)，并制定了全方位的監(jiān)管體系。

私募基金法規(guī)定，私募基金必須在其接受投資者以投資項(xiàng)目為目的而做出的認(rèn)繳出資后21日內(nèi)向CIMA遞交注冊(cè)申請(qǐng)。在任何情況下，私募基金在完成注冊(cè)前不得接受投資者出于投資目的實(shí)繳出資。注冊(cè)后的私募基金應(yīng)當(dāng)在其特定重大信息發(fā)生變更后，或其獲知該等變更后的21天內(nèi)向CIMA就該等變更做出備案。同時(shí)，私募基金法就私募基金注冊(cè)后在日常運(yùn)營中規(guī)定了年度審計(jì)、年度報(bào)告、資產(chǎn)估值等七大類運(yùn)營合規(guī)事項(xiàng)。開曼對(duì)于私募基金的合規(guī)監(jiān)管，在不斷地升級(jí)、進(jìn)化。

近些年來，這一系列規(guī)定的出臺(tái)體現(xiàn)了開曼政府意在從金融服務(wù)業(yè)務(wù)、反洗錢、反恐融資、合規(guī)、稅收、經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)方面對(duì)基金管理業(yè)務(wù)全方位加強(qiáng)監(jiān)管的態(tài)度，進(jìn)一步推動(dòng)開曼向全球金融服務(wù)監(jiān)管和合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)靠攏。

四、有效構(gòu)建私募基金在開曼群島的合規(guī)生態(tài)圈

1991年頒布的開曼群島《豁免有限合伙法》（Exempted Limited Partnership Law）創(chuàng)設(shè)了開曼ELP這一組織形式，開曼ELP一直被認(rèn)為是于開曼群島設(shè)立的私募投資基金最常用的法律組織形式。開曼群島之所以成為最為主流的離岸私募投資基金設(shè)立地，一個(gè)很重要的原因是，開曼的ELP法基于美國特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》制定，易于活躍于全球范圍的美國私募管理人和私募投資人所熟悉和接受。本文“募—投—管—退”為基本邏輯線，系統(tǒng)性闡述私募基金出海時(shí)所需具備的基礎(chǔ)合規(guī)要求。

（一）“募”階段的合規(guī)要求

1.基金管理人需在CIMA登記

私募基金募集資金之前，基金管理人的首要任務(wù)是取得從事私募基金業(yè)務(wù)的牌照。如內(nèi)地的私募基金要從事投資業(yè)務(wù)，基金管理人須在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為私募基金管理人。在開曼群島的基金管理人亦須在CIMA申請(qǐng)為登記人士。私募基金管理人可以由GP直接擔(dān)任，也可以將基金委托給第三方管理人擔(dān)任。無論是自行擔(dān)任還是委托管理，均需取得私募基金牌照。

2.私募基金需在CIMA注冊(cè)

在基金管理人取得牌照后，私募基金需在接受投資人的投資繳付前，在CIMA完成注冊(cè)。注冊(cè)過程中，需準(zhǔn)備以下基礎(chǔ)材料：

（1）聘請(qǐng)法律顧問，準(zhǔn)備基金合伙協(xié)議LPA、認(rèn)購協(xié)議SA及PPM（基金發(fā)行備忘錄）文件;

（2）任命2名反洗錢官AMLCO，內(nèi)部委任或外包均可;私募基金須建立適當(dāng)?shù)臅鎯?nèi)控和報(bào)告制度以防范洗錢風(fēng)險(xiǎn)。私募基金須每年更新核查結(jié)果，并在出現(xiàn)可疑活動(dòng)或重大影響事件時(shí)及時(shí)向CIMA報(bào)告;

（3）任命基金行政管理人（Fund Administrator）。基金行政管理人可由GP自行擔(dān)任，也可聘請(qǐng)獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)擔(dān)任。基金行政管理人有義務(wù)保存詳細(xì)的賬目及記錄，并需具備基金會(huì)計(jì)、根據(jù)指引實(shí)行和保持KYC/AML程序的經(jīng)驗(yàn)，以及為基金進(jìn)行日常的監(jiān)管和健康檢查。如沒有聘請(qǐng)獨(dú)立第三方來履行簽署估值、托管、現(xiàn)金監(jiān)管等職能，CIMA有可能會(huì)提出關(guān)于資質(zhì)、能力的問詢。根據(jù)私募基金法案規(guī)定，CIMA對(duì)私募基金做出的監(jiān)督和監(jiān)管，將根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)程度的變化而有所不同。

3.針對(duì)LP的KYC調(diào)查

收集LP的身份證明文件及反洗錢文件或信息，確認(rèn)LP的稅收居民身份，并完成對(duì)LP的資金的反洗錢盡職調(diào)查。

4.投資人份額登記

根據(jù)投資人的認(rèn)購文件，完成投資人的份額登記，保管LP的權(quán)益登記名冊(cè)。

（二）“投”階段的合規(guī)要求

投資，是私募基金的主營業(yè)務(wù)。私募基金需要熟知項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)則體系，保護(hù)投資人的合法權(quán)益。在這個(gè)階段，私募基金可以聘請(qǐng)項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐姆深檰杹韰f(xié)助投資協(xié)議的審閱，或項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐呢?cái)務(wù)顧問團(tuán)隊(duì)，對(duì)屬地項(xiàng)目開展充分的盡調(diào)。

（三）“管”階段的合規(guī)要求

“管”是一個(gè)私募基金綜合運(yùn)營能力的體現(xiàn)，除了對(duì)投資項(xiàng)目自身的管理，開曼的監(jiān)管體系還在諸多方面加強(qiáng)了私募基金日常運(yùn)營的監(jiān)管。

1.私募基金年檢

開曼公司必須通過注冊(cè)代理在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)辦理年檢。如若未能及時(shí)辦理，將直接影響公司的信用體系，無法申請(qǐng)良好地位證書，而良好地位證書是在銀行開戶、被投項(xiàng)目KYC（Know Your Client）調(diào)查中經(jīng)常會(huì)被要求出具的證明。因此，私募基金按時(shí)年檢，是開曼合規(guī)的第一步。

2.經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)分類與申報(bào)

從2019年7月1日起，所有在開曼群島注冊(cè)或成立的實(shí)體均要求符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法規(guī)要求。如未能如期提交經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)聲明的申報(bào)，該公司實(shí)體將不能進(jìn)行年檢，且無法申請(qǐng)公司良好存續(xù)證明書。對(duì)于連續(xù)兩個(gè)年度未能符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試的相關(guān)主體，還有可能面臨被注銷的風(fēng)險(xiǎn)。如果通過經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試被認(rèn)定為是中國的稅收居民，會(huì)被中國稅務(wù)局認(rèn)定為中國的私募投資機(jī)構(gòu)，遵照中國的稅務(wù)要求進(jìn)行納稅，無疑增加了私募基金的稅收風(fēng)險(xiǎn)。

3.FATCA及CRS申報(bào)

在2018年5月15日，開曼群島稅務(wù)信息局重新開啟了稅務(wù)信息交換通道，申報(bào)用戶可通過郵箱+密碼進(jìn)行登陸并提交，以履行CRS和FATCA規(guī)定。AEOI是相比雙邊稅務(wù)協(xié)議DTA和TIEA更便捷有效的信息交換機(jī)制，無需請(qǐng)求—檢測(cè)—回復(fù)等復(fù)雜流程，無需JITSIC的耗時(shí)合作，所設(shè)信息自動(dòng)發(fā)送給參與國。