建設(shè)工程施工合同調(diào)差條款設(shè)置原理及實(shí)踐

張 睿

（凱諦思工程咨詢 （上海）有限公司 （ARCADIS），上海 200000）

國(guó)內(nèi)建設(shè)工程施工合同設(shè)置調(diào)差條款大致肇始于鋼材價(jià)格大幅波動(dòng)的2008年。在這之前，鮮有合同條款內(nèi)設(shè)置調(diào)差條款；在此之后，各地方政府的指導(dǎo)文件紛紛出臺(tái)，開(kāi)放商也逐漸從開(kāi)始接受設(shè)置調(diào)差條款，到主動(dòng)尋求調(diào)差條款設(shè)置的科學(xué)性，以掌握風(fēng)險(xiǎn)分配的主動(dòng)權(quán)。今年是2020年，十幾年的時(shí)間已過(guò)去，但就調(diào)差條款的設(shè)置，仍是每個(gè)項(xiàng)目合同條款設(shè)置時(shí)必談的內(nèi)容之一。

1 主流合同條款及各地政府指導(dǎo)文件的對(duì)比分析

1.1 合同條款

建設(shè)工程施工合同 （示范文本）（GF-2017-0201） -11.1款 【市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整】

除專用合同條款另有約定外，市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)超過(guò)合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。FIDIC對(duì)合同雙方在元素價(jià)格漲跌風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)界面上的規(guī)定是，全部漲跌風(fēng)險(xiǎn)由雇主承擔(dān)，并沒(méi)有像國(guó)內(nèi)實(shí)踐中約定一個(gè)承擔(dān)幅度，這樣約定在公平角度看是有所欠缺的，基于這一原因，我們的合同實(shí)踐中，該條款基本都會(huì)被專用條件完全覆蓋。

1.2 政府發(fā)文

自2009年開(kāi)始，各地方政府陸續(xù)出臺(tái)有關(guān)建設(shè)工程要素價(jià)格波動(dòng)的 “指導(dǎo)意見(jiàn)”，直到最近。一般來(lái)講，該等意見(jiàn)的屬性均是建議性的，并非強(qiáng)制性。但通過(guò)對(duì)政府發(fā)文的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)明顯的趨勢(shì)，就是這些 “指導(dǎo)意見(jiàn)”越來(lái)越科學(xué)，對(duì)建設(shè)工程實(shí)踐的來(lái)講，其可操作性越來(lái)越強(qiáng)。比如：

蘇州市 《關(guān)于我市建設(shè)工程竣工結(jié)算差價(jià)調(diào)整的指導(dǎo)意見(jiàn)》（蘇住建價(jià) 【2012】19號(hào)）

①可調(diào)價(jià)要素：人工、鋼材、砼、水泥、電線、電纜、瀝青、石材、鋁合金等等，以及其價(jià)值占單位專業(yè)工程分部分項(xiàng)工程費(fèi)5%以上的其它要素者。

②承包人承擔(dān)的可調(diào)價(jià)要素的風(fēng)險(xiǎn)幅度值為5%。

③因發(fā)包人或承包人原因造成工期延誤的，延誤期間遇價(jià)格波動(dòng)造成的差價(jià)損失由責(zé)任方承擔(dān)。

2 調(diào)差條款設(shè)置基本原理

在合同內(nèi)設(shè)置調(diào)差條款是必要的，且是有好處的。根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合同條件、各地方政府指導(dǎo)性文件的規(guī)定及我們的工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，全面體現(xiàn)各 “調(diào)差要素”的調(diào)差公式應(yīng)當(dāng)如下所示：

以上是單月/單 “市場(chǎng)要素”補(bǔ)償/扣款的公式，各月各 “市場(chǎng)要素”金額合計(jì)即為整個(gè)項(xiàng)目的調(diào)差總數(shù)。

就上述公式所涉及的各 “調(diào)差要素”及其原理說(shuō)明如下：

1）納入調(diào)差范圍的 “市場(chǎng)要素”一般包括：

①總包：鋼筋、鋼材 （如有）、混凝土、人工，也會(huì)涉及砌塊、砂漿、水泥、砂石、土方外運(yùn)等；

②幕墻工程：鋁材；

③綜合機(jī)電：銅材等。

2）風(fēng)險(xiǎn)幅度 （公式中的 “A”），即由承包商承擔(dān) “市場(chǎng)要素”價(jià)格漲跌幅度，目前較普遍的是人工及材料均為正負(fù)5%。

3）基準(zhǔn)日期 （月） （即公式中 “R0”所對(duì)應(yīng)月份），常見(jiàn)的可選項(xiàng)包括投標(biāo)日、定標(biāo)日及合同簽署日等，一般來(lái)講選擇越靠后的日期對(duì)雇主來(lái)講風(fēng)險(xiǎn)越小。

4）價(jià)格體系 （公式中 “R0”及 “Rn”的來(lái)源），即為雇主及承包商共同接受的，在合同內(nèi)明確的定期發(fā)布市場(chǎng)價(jià)格信息機(jī)構(gòu)發(fā)布的某類價(jià)格信息。

5）單價(jià)選取 （公式中 “R0”及 “Rn”的選?。?，由于調(diào)差公式往往不是一個(gè)全覆蓋/全細(xì)節(jié)的金額計(jì)算，而是一個(gè)經(jīng)過(guò)適當(dāng)簡(jiǎn)化的體現(xiàn)調(diào)差主要矛盾的估值體系，因此涉及到價(jià)格選取的問(wèn)題，具體將在下節(jié)中進(jìn)行闡述。

6）調(diào)差周期，從準(zhǔn)確度上講，周期越短越精確，但是我們還要考慮工作效率及 “價(jià)格體系”公布價(jià)格信息的周期等因素，所以一般較常見(jiàn)的周期為 “月”，當(dāng)然也有按項(xiàng)目里成本進(jìn)度節(jié)點(diǎn) （如正負(fù)0.00完成、裙樓結(jié)構(gòu)完成等）的以及全項(xiàng)目統(tǒng)一考慮的。

7）周期內(nèi)完成之工程量 （公式中的 “Qn”），即在考察周期內(nèi)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際完成的工程量，需考慮的因素包括：是否考慮損耗，是否考慮到場(chǎng)材料，是否考慮零星的/非核心部分的工程量 （比如砌塊中的拉結(jié)筋等），當(dāng)期統(tǒng)計(jì)工程量是否需在重新計(jì)量后進(jìn)行修正等。

8）稅金 （公式中的 “T”），即材料及人工涉及的稅金，一般均會(huì)納入調(diào)差公式。

9）利潤(rùn) （公式中的 “P”），即對(duì)應(yīng)于調(diào)差 “市場(chǎng)要素”的利潤(rùn)，由于調(diào)差公式調(diào)節(jié)的是市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，雇主同承包商雙方都無(wú)違約責(zé)任，因此一般調(diào)差公式不會(huì)考慮利潤(rùn)。

3 調(diào)差條款設(shè)置及優(yōu)化建議

為了對(duì)調(diào)差條款涉及的諸般細(xì)節(jié)有更全面的了解和認(rèn)識(shí)，我們做了一次小規(guī)模的調(diào)研，隨機(jī)地選取了江浙滬三地11個(gè)項(xiàng)目的總承包合同，對(duì)其中的調(diào)差條款設(shè)置及在合同履行過(guò)程的相關(guān)情況進(jìn)行了對(duì)比。

3.1 納入調(diào)差范圍的 “市場(chǎng)要素”

被調(diào)研項(xiàng)目中，被納入調(diào)差范圍的 “市場(chǎng)要素”情況如表1所示：（上表右數(shù)第二列數(shù)值表示合同條款設(shè)置可調(diào)差的比例，右數(shù)第一列數(shù)值表示合同后期實(shí)際上得以確認(rèn)的調(diào)差比例）

表1被納入調(diào)差范圍的 “市場(chǎng)要素”情況

由表1可知：

1）鋼筋 （11/11）、混凝土 （合同設(shè)置10/11，合同后調(diào)整11/11）、鋼結(jié)構(gòu) （除不適用外6/7）三種 “市場(chǎng)要素”基本上完全被納入調(diào)差范圍，即便合同內(nèi)未納入，合同后被索賠的概率也很大。以上三要素，我們建議納入調(diào)差范圍。

2）砌塊 （合同設(shè)置0/11，合同后調(diào)整4/11），一般不被納入調(diào)差范圍，但近年被索賠的概率比較大，我們建議將其中的混凝土及鋼筋納入混凝土及鋼筋的調(diào)差內(nèi)。

3）水泥 （合同設(shè)置0/11，合同后調(diào)整3/11）、砂石（合同設(shè)置0/11，合同后調(diào)整2/11）及砂漿 （合同設(shè)置0/11，合同后調(diào)整1/11），該三類要素三位一體，建議可考慮不納入調(diào)差范圍。

4）土方外運(yùn) （合同設(shè)置1/11，合同后調(diào)整3/11），本質(zhì)上不屬于調(diào)差范圍，由雇主在合同內(nèi)相對(duì)明確地約定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。以此作為政府再次發(fā)文時(shí)，價(jià)格調(diào)整的基礎(chǔ)。

5）人工 （合同設(shè)置4/11，合同后調(diào)整5/11），理論上人工價(jià)格不容易通過(guò)其他方式鎖定，公平角度考慮宜納入調(diào)差范圍，且需結(jié)合雇主公司內(nèi)部預(yù)算增加審核及監(jiān)督機(jī)制情況考慮。

6）施工機(jī)械臺(tái)班，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)條款設(shè)置及索賠的實(shí)踐，因此我們不建議納入調(diào)差范圍。

3.2 調(diào)差范圍的詳細(xì)說(shuō)明

一般來(lái)講，條款設(shè)置者傾向于增加條款的 “便利性”，即減少調(diào)差范圍詳細(xì)內(nèi)容的種類，比如將找平層的鋼筋網(wǎng)片、大地板中的支撐鋼架/鐵馬凳、砌塊中導(dǎo)墻/構(gòu)造柱中的配筋等均不納入調(diào)差范圍。但是這樣因 “便利性”對(duì)實(shí)際調(diào)差范圍的縮減，如果達(dá)到一定程度，就會(huì)引起承包商的反彈，也就是不再能 “體現(xiàn)主要矛盾”。比如上文我們提到的承包商對(duì)砌塊材差的索賠中，往往會(huì)涉及被 “便利性”剔除的砌塊內(nèi)的鋼筋和混凝土。

3.3 基準(zhǔn)日期

就 “基準(zhǔn)日期”的選擇，11家單位中，6/11選擇了“中標(biāo)月”作為基準(zhǔn)日期，這是對(duì)雇主來(lái)講風(fēng)險(xiǎn)最小的選擇，尤其是部分雇主定標(biāo)周期長(zhǎng)的情況下；另外的3/11選擇了 “回標(biāo)前一月”，2/11選擇了 “回標(biāo)月”，這兩種選擇的原理大致一致，即承包人報(bào)價(jià)所依循的 “市場(chǎng)要素”價(jià)格作為基準(zhǔn)日期對(duì)應(yīng)的價(jià)格，這個(gè)選擇是符合市場(chǎng)公平原則的，F(xiàn)IDIC及示范文本都是將 “投標(biāo)前一月”作為基準(zhǔn)日期的。如何選擇，筆者沒(méi)有進(jìn)一步建議。

3.4 價(jià)格體系的選擇

價(jià)格體系的選擇上，要注意的是同一個(gè)區(qū)域有不止一種官方/市場(chǎng)認(rèn)可的市場(chǎng)價(jià)格信息的情況，比如省會(huì)城市會(huì)同時(shí)碰到市一級(jí)的造價(jià)信息和省一級(jí)的造價(jià)信息，比如 “西本新干線”公布的鋼筋價(jià)格信息同當(dāng)?shù)卣袌?chǎng)信息價(jià)中鋼筋的價(jià)格信息等。之前筆者就曾碰到過(guò)因合同內(nèi)載明的省會(huì)市一級(jí)市場(chǎng)信息價(jià)趨勢(shì)同省一級(jí)市場(chǎng)信息價(jià)趨勢(shì)差異較大引致承包商巨額索賠的情況。當(dāng)然原理上，以工程所在地市一級(jí)行政單位公布的市場(chǎng)信息價(jià)作為調(diào)差的價(jià)格體系最為合理。

3.5 單價(jià)選用細(xì)則

在同一 “市場(chǎng)要素”及同一價(jià)格體系下，將何種規(guī)格“市場(chǎng)要素”的供應(yīng)單價(jià)納入調(diào)差公式，也是一個(gè)需要斟酌的地方。以混凝土為例，不同標(biāo)號(hào)的混凝土供應(yīng)價(jià)格必然不同，誠(chéng)然越細(xì)的劃分越能接近最真實(shí)的數(shù)值，但是 “便利性”也就最差，在實(shí)際適用調(diào)差公式時(shí)，每個(gè)調(diào)差周期中每種 “市場(chǎng)要素”的用量統(tǒng)計(jì)都要分不同標(biāo)號(hào)進(jìn)行分別匯總，因此很多時(shí)候，我們?nèi)孕枰?“便利性”同 “體現(xiàn)主要矛盾”間尋找一個(gè)平衡。

3.6 調(diào)差周期及周期內(nèi)工程量統(tǒng)計(jì)方法

調(diào)差周期，最常見(jiàn)的是按月調(diào)整，被調(diào)研的11個(gè)項(xiàng)目中，有7/11個(gè)項(xiàng)目才用了按月調(diào)整的方式，這種方式相對(duì)接近于真實(shí)的數(shù)值；另外4個(gè)項(xiàng)目則采用了按項(xiàng)目進(jìn)度節(jié)點(diǎn)的調(diào)整方式，按項(xiàng)目進(jìn)度節(jié)點(diǎn)的方式是對(duì)按月調(diào)整的簡(jiǎn)化，體現(xiàn)了 “便利性”原則。因此，要做到以下幾點(diǎn)。

1）重新計(jì)量確認(rèn)的工程量后期按比例調(diào)回各月調(diào)差金額內(nèi)；2）以現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工完畢 （混凝土澆搗完畢，鋼筋綁扎完畢、鋼結(jié)構(gòu)安裝完畢）為準(zhǔn)；3）考慮工程量變化最大的 “變更”，即重新計(jì)量，已作調(diào)整，一般的變更不納入調(diào)差。

3.7 風(fēng)險(xiǎn)幅度

11個(gè)項(xiàng)目中對(duì)材料調(diào)差承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)幅度的約定均為正負(fù)5%，人工調(diào)差方面，9/11約定的幅度也是正負(fù)5%，另外2個(gè)項(xiàng)目約定的幅度分別是正負(fù)15%和正負(fù)10%。由此，對(duì)于材料調(diào)差，承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)幅度為正負(fù)5%，目前看是行業(yè)內(nèi)的共識(shí)。

3.8 人工調(diào)差

如上文所述，人工這一 “市場(chǎng)要素”價(jià)格的變動(dòng)趨勢(shì)不是 “波動(dòng)”，而是持續(xù) “上漲”，因此要做到以下幾方面。

1）考慮合同后做到 “有法可依”，建議將人工納入調(diào)差范圍；

2）由于月度工程產(chǎn)值差異可能較大，進(jìn)而導(dǎo)致月度人工投入差異也較大，因此仍建議按月調(diào)整；

3）風(fēng)險(xiǎn)幅度上，建議在5%-10%間作出約定；

4）調(diào)差范圍上建議按百分比法，即對(duì)總承包工程 （主要是土建施工）按15%～20%考慮；

5）單價(jià)選用細(xì)則方面，采用選定特定幾種工種的價(jià)格按統(tǒng)計(jì)占比的加權(quán)平均法。

4 結(jié)語(yǔ)

本質(zhì)上，建設(shè)工程施工合同中調(diào)差條款的設(shè)置，屬于締約雙方對(duì) “情勢(shì)變更”級(jí)別市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行合同內(nèi)救濟(jì)的一種行之有效的手段。在近些年國(guó)內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中，設(shè)置調(diào)差條款被證明是符合市場(chǎng)規(guī)律的，也是能為雇主及承包商所共同接受的合同安排。調(diào)差條款的設(shè)置需具備公平性及合理性，并需結(jié)合項(xiàng)目及雇主自身管理特征在 “體現(xiàn)主要矛盾”及 “便利性”兩方面間取得有機(jī)的平衡。