業(yè)務外包合同的法律風險分析與防范

【摘? 要】2019年廣東省全口徑從業(yè)人員月平均工資為6756元，較2018年上漲6.55%。隨著經濟的發(fā)展，工資水平也在不斷增加。為了應對此問題，企業(yè)將加大業(yè)務外包的范圍和比例。本文就業(yè)務外包和勞務派遣進行對比分析，探索一些切實可行的解決方案和風險防范措施。

【關鍵詞】業(yè)務外包;勞務派遣;風險;防范

引言

面臨越來越高的人工成本，企業(yè)通常選擇勞務派遣或業(yè)務外包的形式將部分業(yè)務包給外部單位。兩種合同模式存在較大差別，下面我們從幾個方面進行分析。

1.業(yè)務外包和勞務派遣的差別

（1）管理責任主體。業(yè)務外包合同下，企業(yè)對供應商的員工不進行直接管理，供應商對其員工擁有完全的管理權和指揮權，具體工作組織形式和工作時間由供應商根據合同約定自己安排。

勞務派遣合同下，用工單位對勞務派遣單位的員工擁有管理權和指揮權，必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間開展工作。

（2）適用法律法規(guī)。業(yè)務外包合同，企業(yè)與供應商建立合同關系，適用于《合同法》等法律法規(guī)。

勞務派遣合同，企業(yè)與派遣人員之間是勞動關系，適用于《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)。

（3）法律關系及責任主體。業(yè)務外包涉及如下關系，即企業(yè)與供應商之間的承攬合同關系，供應商與其員工之間的勞動法律關系，而企業(yè)與外包員工之間不存在勞動、勞務或其他合同關系。企業(yè)與供應商之間按合同約定承擔權利義務，企業(yè)對供應商的員工基本不承擔責任。

勞務派遣存在如下關系，即企業(yè)與勞務派遣單位之間的合同關系，勞務派遣單位與派遣員工之間的勞動合同關系，企業(yè)與派遣員工之間的實際使用和管理關系。當員工發(fā)生損害或員工對第三人造成損害時，企業(yè)與勞務派遣單位需要共同承擔賠償責任。

（4）資質要求。業(yè)務外包合同中通常對于供應商沒有特別資質要求，除非法律法規(guī)規(guī)定特許經營的事項。如房屋的裝修施工合同。

勞務派遣合同的供應商必須是嚴格按照國家法律法規(guī)，獲得勞務派遣行政許可的法人實體。

（5）合同標的和計價基礎。業(yè)務外包的合同標的一般有一個相對完整業(yè)務邊界，以商務采購為例，合同標的包括詢價、報價、評標、采購報告編寫、合同付款等具體業(yè)務范圍和邊界。業(yè)務外包合同基于標的屬性和交付難易度收取費用，以專業(yè)化管理、技術和規(guī)模效應實現低成本目標，具有高風險、高利潤、低穩(wěn)定性的特點。

勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，一般發(fā)生在技術含量較低的行業(yè)或工種，如保安、營業(yè)員、收銀員、秘書、保潔員等。企業(yè)需要嚴格控制勞務派遣人員的使用比例，通常不超過用工總量的10%。勞務派遣主要收取人員管理費。

2.業(yè)務外包被認定為勞務派遣的法律風險分析

根據《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

業(yè)務外包合同的簽署和執(zhí)行過程中管理不善存在被認定為勞務派遣的法律風險。屆時，企業(yè)將承擔相關責任，具體包括：

（1）連帶責任。企業(yè)與供應商簽署勞務派遣合同時，若在合同執(zhí)行過程對勞務派遣單位的員工造成損害時，企業(yè)和供應商均需要承擔連帶賠償責任。

在勞務派遣合同執(zhí)行過程中，若企業(yè)自有工作人員因執(zhí)行工作任務而造成第三方損害時，企業(yè)需要承擔侵權責任。若供應商派遣的工作人員根據企業(yè)的要求執(zhí)行工作任務而造成第三方損害時，仍然由企業(yè)承擔侵權責任。

（2）共同被告。2018年，某企業(yè)在執(zhí)行業(yè)務外包合同過程中，因項目經理直接參與供應商工作人員的考勤管理，導致企業(yè)被認定為第二仲裁被申請人。這個案例說明，該業(yè)務外包合同被仲裁機構視為勞務派遣合同，根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋，企業(yè)和供應商被視作共同被告。

（3）同工同酬。在勞務派遣勞合同執(zhí)行過程中，派遣單位的工作人員享有與企業(yè)員工同工同酬的權利。企業(yè)應當按照同工同酬原則，對派遣單位的工作人員與企業(yè)同類崗位的員工實行相同的勞動報酬分配辦法。

（4）事實勞動關系。勞務派遣合同執(zhí)行過程中，若供應商與工作人員未簽訂勞動合同，或者勞動合同到期未續(xù)簽，也沒有繳納社會保險，企業(yè)直接向工作人員支付勞動報酬且對工作人員進行直接管理，此時如果工作人員與企業(yè)發(fā)生糾紛，則雙方很可能形成事實上的勞動關系，企業(yè)可能面臨支付未簽勞動合同期間的雙倍工資、經濟補償金或賠償金的風險。

3.業(yè)務外包合同管理和風險防范措施

為有效降低業(yè)務外包合同被認定為勞務派遣的法律風險，建議從以下幾個方面進行合同管理。

（1）合同簽署階段。①清晰劃分工作范圍和邊界。合同中承包商的工作范圍和邊界應具備獨立性、完整性、清晰性的特點，不建議使用工作崗位、技術崗位等替代工作任務和工作范圍。

②明確管理責任和法律關系。合同應明確約定供應商應對承包的業(yè)務自行管理，如自行編制項目管理方案以明確項目組織、接口管理人、派工安排、考勤管理、培訓安排、安全管理等責任。

合同中應明確約定勞動者僅受供應商的使用、支配及管理，企業(yè)與勞動者不具有勞動關系或無隸屬關系。在合同中對外包員工只體現監(jiān)督、檢查和指導的權利，如果對外包員工提供的服務不滿意，應要求供應商進行整改，而不是直接對外包員工下指令。

③選擇合適的計價方式。合同計價模式最好采取經測算的總價模式，盡量避免采取人工單價加上一定比例的管理費的形式。此外，也可以將外包業(yè)務整合成業(yè)務當量，采取計件制形式，按件計費。

（2）合同執(zhí)行階段。企業(yè)不應對供應商的工作人員進行直接管理，其工作組織形式和工作時間由承攬單位根據合同約定自行安排，要求供應商通過項目管理規(guī)定予以落實。

①工作接口。供應商應指定業(yè)務接口人，企業(yè)的任何工作安排的派工安排均直接下達給供應商的業(yè)務接口人。再由供應商的業(yè)務接口人安排外包人員執(zhí)行。

②人員管理。企業(yè)可根據合同約定提出滿足項目運作的人員需求，由供應商提出人員管理方案或建議，企業(yè)不應指定具體人員服務。

③監(jiān)督檢查。企業(yè)與供應商簽署業(yè)務外包合同中應約定供應商須依法與其工作人員簽署有效的勞動合同，并要求供應商按時發(fā)放工資、繳納社保等，必要時可將上述記錄備案。以避免供應商的工作人員因供應商不履行相關義務時，提起勞動仲裁或法律訴訟時將企業(yè)牽扯其中。

④績效考核。企業(yè)與外包人員之間不存在勞動合同或用工關系，企業(yè)不應對外包人員進行任何形式的績效考核。企業(yè)只能根據合同約定對供應商的業(yè)務完成情況的表現進行考核，并通過合同考核條款進行獎懲。

通過對業(yè)務外包與勞務派遣合同模式的分析，建議企業(yè)在業(yè)務外包合同簽署時避免出現長期、勞務等字眼，既要做到合同名稱屬外包承攬合同，也要避免出現勞務派遣條款或術語。合同執(zhí)行過程中要求供應商通過其自行編制的項目管理規(guī)定落實各項業(yè)務接口和管理責任。同時，企業(yè)應加強對在編員工的培訓，宣貫相關管理要求和注意事項，避免在執(zhí)行中觸發(fā)風險。業(yè)務外包合同執(zhí)行的關鍵在于真正做到“管項目”而非“管人”。

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作者簡介：毛小明（1984.11-），男，漢族，吉林吉林人，本科，現供職中廣核核電運營有限公司，工程師，研究方向為合同商務。