商業(yè)秘密民事案件舉證制度的脈絡(luò)重理與修正路徑

金飄莉

摘 要：舉證難一直是商業(yè)秘密訴訟的痼疾。相比其他民事案件，商業(yè)秘密案件具有更高的上訴率、更低的調(diào)解率和勝訴率。舉證難主要表現(xiàn)為商業(yè)秘密構(gòu)成舉證難、侵權(quán)行為成立舉證難、賠償金額確定舉證難。可以說，舉證難貫穿商業(yè)秘密維權(quán)訴訟始終，亦成為權(quán)利人心中“不可言說之痛”。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密;舉證制度;路徑

一、商業(yè)秘密民事案件舉證難的制度解析

1.內(nèi)部原因：商業(yè)秘密的弱權(quán)利屬性

雖然商業(yè)秘密是重要的知識產(chǎn)權(quán)類型，具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但與專利權(quán)等強(qiáng)權(quán)利不同，天然具有弱權(quán)利屬性。商業(yè)秘密權(quán)利之“弱”主要體現(xiàn)在以下四方面：獲權(quán)形式的非公力性。取得商業(yè)秘密并不需要如專利權(quán)一樣通過行政機(jī)關(guān)審查后授予，而是僅僅依靠自力保護(hù)即可存在。權(quán)利范圍的模糊性。根據(jù)商業(yè)秘密的定義，判斷某商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密主要取決于是否滿足非公知性、價(jià)值性、保密性等要件，但上述三性均具有一定的彈性，并不存在涇渭分明的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。整體權(quán)利的易失性。商業(yè)秘密不為公眾所知，一旦公開即告消滅。商業(yè)秘密先天的“脆弱性”導(dǎo)致權(quán)利人在舉證時(shí)可能存有瞻前顧后心理，法院在組織證據(jù)交換時(shí)如何防范商業(yè)秘密的二次泄露，避免因訴訟活動不當(dāng)擴(kuò)大商業(yè)秘密的知曉范圍亦成為重大挑戰(zhàn)。權(quán)利保護(hù)意識薄“弱”性。大部分企業(yè)對商業(yè)秘密認(rèn)識不足，未與專利或其他信息區(qū)別開來，缺少對具備商業(yè)價(jià)值信息的規(guī)范登記及維護(hù)管理，設(shè)置的保密措施較弱，在遭遇侵權(quán)訴訟時(shí)難以轉(zhuǎn)化為強(qiáng)有力的證據(jù)。

2.外部原因：舉證分配制度的不匹配

正因商業(yè)秘密具有“弱”權(quán)利屬性，一般的舉證責(zé)任分配制度難以匹配其特殊要求。第一，對于商業(yè)秘密構(gòu)成的舉證。除保密措施完全處于權(quán)利人控制較易獲取外，價(jià)值性、非公知性等要件均為舉證難點(diǎn)。特別是技術(shù)秘密的非公知性，權(quán)利人往往需提交鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見作為證據(jù)，但是鑒定費(fèi)用不菲，權(quán)利人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)較重;第二，對于侵權(quán)行為成立的舉證。侵權(quán)行為具有較強(qiáng)的隱蔽性，包括實(shí)施場所的隱蔽性和實(shí)施過程的隱蔽性，權(quán)利人往往因無法提供侵權(quán)行為的直接證據(jù)而承擔(dān)敗訴后果。

為緩解權(quán)利人的舉證壓力，實(shí)踐中侵權(quán)行為的認(rèn)定往往采用“接觸+相似-合法來源”規(guī)則。權(quán)利人僅需提供被告使用的商業(yè)信息與其商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同，且被告有接觸該商業(yè)秘密的條件等證據(jù)，即可根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則，推定可能存在侵權(quán)行為，如果被告無法舉證證明其使用的商業(yè)信息具有合法來源，侵權(quán)行為即告成立。

二、新反不正當(dāng)競爭法第三十二條對舉證制度的彌補(bǔ)與糾偏

新反不正當(dāng)競爭法第三十二條共分兩款，分別對商業(yè)秘密構(gòu)成和侵權(quán)行為成立的舉證責(zé)任重新進(jìn)行了分配。新反不正當(dāng)競爭法第三十二條的出臺，系通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，對權(quán)利人來說有以下優(yōu)點(diǎn)：權(quán)利人待證要件事實(shí)數(shù)量減少。特別是商業(yè)秘密非公知性要件的證明責(zé)任轉(zhuǎn)由涉嫌侵權(quán)人承擔(dān)，對權(quán)利人來說負(fù)擔(dān)大為減輕，根據(jù)舊法，當(dāng)事人窮盡舉證后信息的非公知性仍真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，敗訴風(fēng)險(xiǎn)由權(quán)利人承擔(dān)，但新法實(shí)施后轉(zhuǎn)由涉嫌侵權(quán)人承擔(dān);證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。根據(jù)法條規(guī)定，權(quán)利人提供的侵權(quán)行為證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)為“合理表明”，雖然法律未對“合理表明”的證明程度作出明確規(guī)定，但有理由推知“合理表明”應(yīng)低于“高度蓋然性”。

三、新反不正當(dāng)競爭法第三十二條的立法缺憾與修補(bǔ)路徑

1.立法缺憾

雖然新反不正當(dāng)競爭法在為權(quán)利人松綁的路上邁出很大一步，但仍然留下了立法技術(shù)上的缺憾，主要體現(xiàn)于以下兩點(diǎn)：法條邏輯性不清晰。適用條件的不確定。

2.修補(bǔ)路徑

盡管新反不正當(dāng)競爭法第三十二條有不盡如人意之處，但可通過司法解釋與法律適用進(jìn)行修補(bǔ)，使最終效果更加貼合立法本意。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面入手，使商業(yè)秘密舉證責(zé)任制度更加合理完善。

（1）建構(gòu)優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。反不正當(dāng)競爭法第三十二條對權(quán)利人提交的商業(yè)秘密構(gòu)成和侵權(quán)行為成立初步證據(jù)應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)采用“合理表明”表述，我們有理由推知該標(biāo)準(zhǔn)必然低于高度蓋然性，但低于多少是值得探討的問題。在為權(quán)利人減輕舉證負(fù)擔(dān)的同時(shí)，同樣要警惕制度親權(quán)利色彩過濃的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致舉證上“有罪推定”，影響被告的正當(dāng)權(quán)益。因此，在確定原告初步舉證的證明程度時(shí)，要充分考慮訴辯雙方利益的平衡。德國學(xué)者漢斯·普維庭曾對證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化：0%絕對不可能，1%-25%非常不可能，26%-49%不太可能，50%不清楚，51%-74%大致可能，75%-99%非?？赡埽?00%絕對肯定。一般認(rèn)為，當(dāng)事實(shí)存在的可能性達(dá)到75%-99%時(shí)為高度蓋然性，合理表明既要低于高度蓋然性，又要達(dá)到依靠普通人的理性能推知事情可能存在的地步，51%-74%的區(qū)間大概能匹配這樣的要求。因此，筆者認(rèn)為，在判斷原告是否已完成初步舉證時(shí)，應(yīng)采用高于51%的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，即在當(dāng)前證據(jù)下依靠普通人的理性和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能夠推知事實(shí)可能存在。

（2）界定原告的舉證義務(wù)邊界。按照第三十二條的制度設(shè)計(jì)，權(quán)利人需提交保密措施以及合理表明商業(yè)秘密被侵犯的證據(jù)，在適用上述法條過程中需注意以下幾項(xiàng)幾點(diǎn)：

原告需明確被請求保護(hù)信息的范圍。原告提交商業(yè)秘密范圍是法條應(yīng)有之義，至于具體內(nèi)容，仍應(yīng)參照反不正當(dāng)競爭法修訂前秘密點(diǎn)的要求，盡可能剔除公知信息，做到簡要精確。同時(shí)權(quán)利人還應(yīng)向法庭就被請求保護(hù)信息的秘密性作適當(dāng)解釋說明，只是無需提供非公知性、價(jià)值性等證據(jù)，另外對于違反保密約定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，原告還需提交相關(guān)協(xié)議;商業(yè)秘密與涉嫌侵權(quán)人使用的信息構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同的舉證責(zé)任再轉(zhuǎn)移。合理表明商業(yè)秘密被侵犯是權(quán)利人的舉證重點(diǎn)。第三十二條第二款規(guī)定，原告需提交初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，同時(shí)還需提交分列的（一）（二）（三）項(xiàng)證據(jù)之一。但是，分列的（一）（二）（三）項(xiàng)雖然在文義上與前者呈現(xiàn)并列關(guān)系，但是前者實(shí)質(zhì)上可囊括后者的全部內(nèi)容，因此筆者將第三十二條第二款原告的舉證義務(wù)全部歸結(jié)為“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”。依據(jù)先前司法實(shí)踐成果，“合理表明商業(yè)秘密被侵犯”一般采用“接觸可能+實(shí)質(zhì)性相同”推定規(guī)則?！敖佑|可能”主要審查原被告的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如被告是否曾為原告員工或合作方，“商業(yè)秘密與涉嫌侵權(quán)人使用的信息構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同”的舉證則相對更加復(fù)雜。具體來說，在原告初步證明被告使用了其商業(yè)秘密的情況下，如果被告無法證明自己使用的商業(yè)信息與原告商業(yè)秘密不同，法官應(yīng)綜合考慮原告提供的證據(jù)及已查清的事實(shí)，運(yùn)用日常經(jīng)驗(yàn)法則對被告是否曾使用原告的商業(yè)秘密作出判斷。實(shí)踐中，原告可提供的證據(jù)包括：1.被告的設(shè)計(jì)圖紙。如在（2017）浙民終123號案件中，侵權(quán)人以法院未實(shí)地查實(shí)其實(shí)際使用的生產(chǎn)技術(shù)與權(quán)利人商業(yè)秘密相同為由主張侵權(quán)行為不成立，浙江省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案證據(jù)中，安全設(shè)施設(shè)計(jì)圖紙已初步證明侵權(quán)人使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密，侵權(quán)人要否認(rèn)實(shí)際使用的技術(shù)與圖紙不同，應(yīng)提交相應(yīng)證據(jù);被告如缺乏涉案商業(yè)秘密則無法制造相關(guān)產(chǎn)品或取得相應(yīng)成果。如在（2013）民三終字第6號案件中，最高人民法院認(rèn)定，侵權(quán)人與權(quán)利人聯(lián)系磋商后短短一周內(nèi)即作出重大的商業(yè)決策，可認(rèn)定侵權(quán)人通過磋商獲悉了涉案商業(yè)秘密，并違反保密要求擅自使用涉案商業(yè)秘密，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的侵害商業(yè)秘密行為;3.其他可合理推知被告使用原告商業(yè)秘密的證據(jù)。

（3）因訴訟所產(chǎn)生的技術(shù)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題。在侵犯技術(shù)秘密案件中，往往會涉及非公知性鑒定、同一性鑒定、損失鑒定。前兩項(xiàng)的報(bào)價(jià)大約在10萬-20萬之間，第三項(xiàng)的報(bào)價(jià)以評估價(jià)值為準(zhǔn)，鑒定費(fèi)用高昂，對當(dāng)事人來說是重大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。反不正當(dāng)競爭法修訂前，一般由原告提交鑒定報(bào)告作為證據(jù)，很多小微企業(yè)由于維權(quán)成本過高直接放棄了訴訟途徑。但新反不正當(dāng)競爭法修訂后，非公知性要件的證明責(zé)任由被訴侵權(quán)人負(fù)擔(dān)，通常由被告來提交公知性鑒定或者申請技術(shù)專家出庭作證，在被告抗辯成立的情形下，即原告的信息不構(gòu)成商業(yè)秘密或者被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，這部分費(fèi)用由原告負(fù)擔(dān)更加合理，避免被告因無端的訴訟行為造成重大經(jīng)濟(jì)損失，防止因舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移導(dǎo)致原被告實(shí)體權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。