論商業(yè)秘密的披露豁免：現(xiàn)狀、問題及完善

朱文輝

（華南理工大學法學院，廣州 510006）

一、問題的提出

商業(yè)秘密是企業(yè)維持競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》簽署之后，我國商業(yè)秘密出現(xiàn)“強保護”的發(fā)展趨勢。商業(yè)秘密的過度保護將會帶來違背法治基本原則、限制競爭及員工自由流動等一系列問題。[1]商業(yè)秘密的價值不僅在于對個體的激勵，更在于對公共利益的維護，對商業(yè)秘密保護進行限制是平衡個體利益與公共利益的需要。

商業(yè)秘密披露豁免是對商業(yè)秘密保護加以限制的關(guān)鍵，若行為人披露商業(yè)秘密具有正當理由，可以豁免其可能遭受的法律責任。從禁止權(quán)利濫用的角度來講，商業(yè)秘密保護范圍也需要限制。若不對商業(yè)秘密權(quán)利人行使自身權(quán)利加以限制，其自然會尋求商業(yè)秘密保護范圍之外的權(quán)利，相應形成超出立法本意的壟斷之勢。從利益平衡角度來看，利益平衡是商業(yè)秘密的價值構(gòu)造的核心。[2]商業(yè)秘密權(quán)利人的利益訴求往往會和競爭對手利益、社會公共利益產(chǎn)生沖突。因此既需要保護商業(yè)秘密免受侵害，又需要合理平衡各方利益。界定商業(yè)秘密披露豁免的范圍，也是從反面確定商業(yè)秘密受法律保護的范圍。從反面來看，商業(yè)秘密的披露豁免是探求更好保護商業(yè)秘密的最佳途徑。

《中美貿(mào)易協(xié)定》簽署之后，我國愈發(fā)強調(diào)商業(yè)秘密保護，反而忽視了過度保護商業(yè)秘密可能帶來的公共利益損害問題，商業(yè)秘密披露豁免制度有助于緩解商業(yè)秘密保護中可能存在的利益失衡問題。鑒于此，本文嘗試性地探討我國商業(yè)秘密披露豁免的現(xiàn)狀以及所存在的問題，并在此基礎上提出完善建議。

二、我國商業(yè)秘密披露豁免的現(xiàn)狀及缺陷

（一）我國商業(yè)秘密披露豁免的現(xiàn)狀

我國商業(yè)秘密披露豁免主要規(guī)定在《政府信息公開條例》中，在特定情形下，行政機關(guān)有權(quán)公開商業(yè)秘密，但是行政機關(guān)在決定是否披露商業(yè)秘密時，僅是進行形式審查，是否披露最終的決定權(quán)歸屬于商業(yè)秘密權(quán)利人。具體到實踐操作中，行政機關(guān)在收到申請公開有關(guān)商業(yè)秘密的政府信息時，會征詢商業(yè)秘密權(quán)利人是否愿意公開，但可想而知，行政機關(guān)往往收到否定的答復，即使申請人不服提起行政訴訟，行政機關(guān)也不會因此敗訴。

除了《政府信息公開條例》之外，為促進藥品行業(yè)進行創(chuàng)新，我國藥品監(jiān)管制度沿襲了TRIPs 協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，藥品監(jiān)管部門可以因為公共利益保護而披露商業(yè)秘密。該規(guī)定指明了商業(yè)秘密披露豁免的本質(zhì)———平衡商業(yè)秘密保護與公共利益維護。但是個人利益與公共利益的平衡難度可想而知，或是基于此點，國家食藥監(jiān)總局規(guī)定，各級食藥監(jiān)部門在處理如何平衡商業(yè)秘密維護與商業(yè)秘密保護問題時，可以引入相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍Χ吆饬窟M行論證，并將專家意見作為行政處罰信息的重要參考依據(jù)。但是該規(guī)定僅僅限于藥品管理部門，對于其他領(lǐng)域則不能適用，實踐中發(fā)揮作用的空間極小。

（二）我國現(xiàn)有商業(yè)秘密披露豁免制度存在的缺陷

1.公共利益虛化

公共利益的范圍是商業(yè)秘密披露豁免制度的核心，如何認定公共利益是商業(yè)秘密披露豁免中最關(guān)鍵的問題。我國現(xiàn)行立法對公共利益界定進行了“列舉+概括”的規(guī)定，公共利益的內(nèi)涵包括但不限于國家安全、公共安全及秩序、生態(tài)環(huán)境穩(wěn)定、食品藥品安全、消費者利益。但具體到商業(yè)秘密披露豁免中，公共利益又在一定程度上被虛化。實踐中，行政機關(guān)往往將自己決策歸入保護商業(yè)秘密的要求，即使進入司法程序，由于公共利益缺乏明確的審查標準，司法機關(guān)往往遷就地方政府行政決策，[3]以致商業(yè)秘密披露豁免制度淪落為虛設。

2.配套制度缺失

僅有《政府信息公開條例》制度性的規(guī)定，沒有可以具體操作的規(guī)則抑或指引，只會使得該制度存活于紙上?，F(xiàn)行商業(yè)秘密披露豁免制度將商業(yè)秘密公開是否會對公共利益造成重大影響作為衡量標準。此時將會產(chǎn)生兩種情形：其一，商業(yè)秘密不公開將會嚴重損害公共利益；其二，公開商業(yè)秘密不會對公共利益產(chǎn)生影響甚至將會有助于公共利益的增加。在第二種情形下，公開商業(yè)秘密雖然有助于公共利益，但客觀上也導致商業(yè)秘密的喪失，此時公開商業(yè)秘密的行政機關(guān)是否需要對商業(yè)秘密權(quán)利人進行補償？這也是商業(yè)秘密披露豁免制度需要回答的問題。

3.披露主體范圍有待擴大

《勞動法》鼓勵對用人單位的違法行為進行舉報，在勞動者對用人單位違法行為舉報中，往往會牽涉到各種商業(yè)秘密。若要求勞動者對舉報中涉及到的各種信息予以區(qū)分，則會加重勞動者的負擔，也與《勞動法》的立法目的相悖。勞動者作為企業(yè)的一員，對企業(yè)負有忠誠義務，在舉報過程中，極有可能會因為泄露企業(yè)商業(yè)秘密而違背忠誠義務遭受企業(yè)內(nèi)部的處罰，甚至可能遭致企業(yè)外部的法律責任。而我國現(xiàn)行商業(yè)秘密披露豁免的主體僅限于行政機關(guān)，沒有注意到勞動者才是最容易接觸商業(yè)秘密的群體，[4]現(xiàn)行法律體系也沒有關(guān)于勞動者披露商業(yè)秘密豁免的相關(guān)規(guī)定，這不僅不利于實現(xiàn)《勞動法》規(guī)定勞動者舉報企業(yè)違法犯罪的權(quán)利，也不利于勞動者向行政機關(guān)披露相關(guān)商業(yè)秘密。

三、域外商業(yè)秘密披露豁免制度的啟示

（一）美國商業(yè)秘密保護中的告密人免責制度

美國早在1995 年《反不正當競爭重述（第三版）》中就有關(guān)于特定條件下當事人享有商業(yè)秘密披露豁免的規(guī)定，但是該規(guī)定在司法實踐中的適用條件極為嚴苛，并不利于公共利益的保護?；诖耍绹?016 年頒布了專門的商業(yè)秘密保護法（DTSA），雖然該法重點在于強調(diào)商業(yè)秘密保護，但是依舊將商業(yè)秘密受保護的前提限定為社會因為商業(yè)秘密所獲益大于商業(yè)秘密受保護給企業(yè)帶來的利益，并規(guī)定了告密人免責制度，對商業(yè)秘密的保護施以更大程度限定，以便更好地在商業(yè)秘密保護與公共利益之間覓得平衡。

根據(jù)DTSA 的規(guī)定，當事人如果是在報告或者被調(diào)查涉嫌違法行為中，秘密向聯(lián)邦、州等地方政府官員或者律師披露商業(yè)秘密，或者在司法程序中通過保密的形式在法律文書中披露商業(yè)秘密，都是受豁免的。值得一提的是，該條規(guī)定是DTSA 中唯一一條優(yōu)先于各州法的規(guī)定，這也從側(cè)面說明了告密人免責規(guī)定的重要性。[5]總之，DTSA 賦予告密人免責權(quán)，指出如何在保護商業(yè)秘密同鼓勵違法舉報之間取得平衡，在立法層面實現(xiàn)從保護商業(yè)秘密到側(cè)重商業(yè)秘密保護的轉(zhuǎn)變。

（二）歐盟商業(yè)秘密保護指令中的披露豁免制度

在《歐盟商業(yè)秘密保護指令》（以下簡稱“EUTSD”）出臺之前，歐盟各成員國在商業(yè)秘密的認定、法律保護等方面存在極大差別?；诖?，歐盟頒布了EU-TSD，規(guī)定了歐盟成員最低的商業(yè)秘密保護標準以及民事救濟措施，力求以此統(tǒng)一歐盟各成員的商業(yè)秘密保護制度。

EU-TSD 規(guī)定了商業(yè)秘密保護的限制主要集中在以下幾點：不得以保護商業(yè)秘密為由阻礙雇員的自由流動；公職人員有權(quán)因為公共利益收集和披露商業(yè)秘密；對商業(yè)秘密進行縮小認定；規(guī)定商業(yè)秘密的合法披露情況；特定情形下，只要存在不當行為、不法行為或者非法活動，都可以立即披露商業(yè)秘密。EU-TSD 通過之后，基本上所有歐盟成員國都依據(jù)該指令修改了本國的法律。

EU-TSD 賦予了雇員更高的地位，雇員可以不受限制地將其在工作中習得的經(jīng)驗、技術(shù)帶給下一位雇主。質(zhì)言之，EU-TSD 排除了不可避免披露原則的適用，賦予雇員離職后自由流動的權(quán)利。指令還賦予歐盟成員國以其他合法利益的目的來披露商業(yè)秘密的權(quán)利，以盡可能最大程度地滿足各成員國不同國情或者是更好地滿足各成員國保護商業(yè)秘密的要求。

美國和歐盟有關(guān)商業(yè)秘密保護的立法至少可以為我國現(xiàn)行商業(yè)秘密披露豁免制度帶來以下幾點啟示：第一，對于商業(yè)秘密的認定要盡可能謹慎。前文已經(jīng)論述，當前我國對商業(yè)秘密存在“強保護”的趨勢，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》簽署以來，此種趨勢有增無減。但是一直要求我國嚴格保護商業(yè)秘密的美國，卻在放松有關(guān)商業(yè)秘密的認定，紐約州更是以六種條件對商業(yè)秘密做嚴格認定。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商業(yè)秘密本質(zhì)應當是一種有限制的壟斷，若是對商業(yè)秘密過度保護將不利于社會整體創(chuàng)新活動，最終不符合社會公共利益。第二，對商業(yè)秘密披露豁免制度給予更大程度的適用空間。通過放松商業(yè)秘密披露豁免制度的適用范圍，賦予勞動者、新聞媒體披露豁免，有條件地賦予告密人更多的免責事由。

四、我國商業(yè)秘密披露豁免的完善建議

（一）厘清基礎概念：商業(yè)秘密與公共利益

商業(yè)秘密披露豁免本質(zhì)就是商業(yè)秘密與公共利益的平衡，在商業(yè)秘密與公共利益存在沖突的情形下，明確二者范圍是使得商業(yè)秘密披露豁免制度具有可操作性的前提。首先，應當否定的是寬松的商業(yè)秘密認定，否則會產(chǎn)生過度保護商業(yè)秘密而忽略公共利益的情況。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》將具有秘密性、價值性、保密性的信息認定為商業(yè)秘密的做法存在不妥，因為這幾乎囊括了一切存在價值的商業(yè)信息。具體到實踐中，競業(yè)禁止協(xié)議又存在廣泛的適用，這也致使勞動者離職之后，因為保密的要求難以另謀新職。商業(yè)秘密的寬泛認定將會帶來一系列問題，現(xiàn)行立法層面應當進一步明晰商業(yè)秘密認定標準，在不妨礙商業(yè)秘密保護前提下提出有利于激勵創(chuàng)新的條件以更好促進商業(yè)秘密保護與公共利益平衡。

公共利益不應當定義為個體利益，而是應該作為特定條件下能夠普惠多數(shù)人的正當?shù)?、合法的利益，同時公共利益應當避免虛化、抽象，而是要具體、明確。[6]基于商業(yè)秘密一旦公開便不復存在的理由，商業(yè)秘密披露豁免中的公共利益也不能泛化。只有在涉及重大公共利益情況下，才能以公共利益為名義披露商業(yè)秘密。基于商業(yè)秘密自身特性，筆者竊以為在以下幾個方面，商業(yè)秘密應當讓位于公共利益。第一，公共健康、環(huán)境安全以及消費者保護方面。根據(jù)權(quán)利位階原則，作為經(jīng)濟利益的商業(yè)秘密自然應該向公共健康、環(huán)境安全等讓步。第二，揭發(fā)違法或者犯罪行為。在違法或者犯罪行為被一國所禁止的情況下，揭發(fā)或者披露這類行為對商業(yè)秘密應當是被允許的。[7]第三，為了維護新聞自由而披露商業(yè)秘密也應當是被允許的。新聞自由是憲法下的權(quán)利，是表達自由在當今社會中最重要的體現(xiàn)。對于基于公共利益而披露商業(yè)秘密的新聞媒體，也可以適用披露豁免規(guī)則，免除新聞媒體可能遭受的責任。[8]

（二）擴大商業(yè)秘密披露豁免制度的適用主體范圍

根據(jù)對商業(yè)秘密的掌握情況，可以將披露豁免主體分為行政機關(guān)、勞動者、新聞媒體以及第三方。企業(yè)在申請行政許可過程中，行政機關(guān)不可避免會知曉企業(yè)商業(yè)秘密；勞動者在履行日常工作職責過程中，也會不可避免知曉相關(guān)商業(yè)秘密；新聞媒體在對新聞進行事實調(diào)查過程中，可能也會接觸企業(yè)商業(yè)秘密。但是我國現(xiàn)行法律僅僅規(guī)定了行政機關(guān)的披露豁免，對于其他類主體則沒有作出規(guī)定，有必要放松此嚴格限制條件。

作為最有可能接觸商業(yè)秘密的主體，有必要對勞動者披露商業(yè)秘密作出規(guī)定。為了鼓勵商業(yè)秘密披露豁免制度的發(fā)展，應當要求企業(yè)同勞動者簽訂合同時，告知勞動者在特定條件下有權(quán)披露企業(yè)商業(yè)秘密。同時為了盡可能保護企業(yè)商業(yè)秘密，也應當對勞動者披露企業(yè)商業(yè)秘密進行一定的限制。企業(yè)應當建立專門的內(nèi)部反饋機制，勞動者在披露企業(yè)商業(yè)秘密時首先應當向該內(nèi)部反饋機制進行反饋，在企業(yè)內(nèi)部機制不能解決問題時，勞動者可以向負有監(jiān)管職能的行政機關(guān)進行舉報以披露相關(guān)商業(yè)秘密，由該行政機關(guān)根據(jù)商業(yè)秘密背后的公共利益決定是否披露。

媒體可以通過自己的影響力，以社會輿論的方式監(jiān)督行政機關(guān)、企業(yè)的行為，同時新聞媒體也承擔重要的社會責任，維護社會公共利益是其最重要的工作之一。因此，可以考慮使得新聞媒體成為披露人。但是也需要設置相應限制，在媒體對社會公眾披露商業(yè)秘密之前必須要經(jīng)過多重評估和審核，對行政機關(guān)披露則可以考慮放松該限制。

（三）完善配套措施

配套措施對于一項制度實施的重要性不言而喻，任何制度若沒有配套措施終究不能實施。不同披露主體存在不同的披露動機，經(jīng)營者可能會因為經(jīng)濟利益而披露競爭對手的商業(yè)秘密，也當然存在為了公共利益而披露商業(yè)秘密的可能。若是競爭對手為了經(jīng)濟利益而披露商業(yè)秘密原則上不能適用披露豁免規(guī)則，商業(yè)秘密披露豁免的適用應當嚴格限制在因為公共利益而披露商業(yè)秘密。同時也應當根據(jù)披露對象的不同披露設置不同的舉證責任，當披露對象為負有監(jiān)管職責的行政機關(guān)或者司法機構(gòu)，此時披露主體的披露行為應當以保密的方式進行，因為作為公權(quán)力主體的監(jiān)管機構(gòu)同樣負有保守商業(yè)秘密的義務。為了鼓勵向監(jiān)管機構(gòu)舉報可能對公共利益產(chǎn)生重大影響的商業(yè)秘密，除非被披露商業(yè)秘密的主體有證據(jù)證明披露人非出于公共利益，否則應當免除披露人關(guān)于披露動機的舉證責任。但是若披露人直接向媒體或者社會公眾披露相關(guān)商業(yè)秘密，考慮到商業(yè)秘密一經(jīng)公開便不復存在的特性，披露人應當盡到審慎義務，并且需要對披露動機予以舉證。

在《政府信息公開條例》之下的商業(yè)秘密披露問題上，行政機關(guān)基于維護公共利益的需要，對其披露行為的合法性和正當性進行舉證，如若舉證不能，行政機關(guān)應當對其披露行為造成商業(yè)秘密泄露的后果承擔相應責任，這是為了避免行政機關(guān)濫用商業(yè)秘密披露豁免制度的要求。另一方面，若行政機關(guān)披露相關(guān)商業(yè)秘密極大增加了社會福祉，盡管此事符合商業(yè)秘密披露豁免制度的初衷，但在客觀上也確實導致了商業(yè)秘密權(quán)利人相關(guān)權(quán)益的喪失，這種情況下披露該商業(yè)秘密的行政機關(guān)應當對自己的披露行為對企業(yè)予以適當補償。

商業(yè)秘密的保護應當建立在利益平衡的原則之上，如何平衡商業(yè)秘密與公共利益是商業(yè)秘密保護中最關(guān)鍵的問題。商業(yè)秘密的過度保護將會導致諸如健康、環(huán)境等社會公共利益的損失，這同商業(yè)秘密存在的意義相悖，披露豁免制度的相關(guān)規(guī)定就是對二者進行衡量的嘗試，這不僅是實踐所需，更具有價值上的宣示意義。