論不純正不作為犯的等價性

關鍵詞 不純正不作為犯 等價性 構成要件 作為義務 立法建議

作者簡介：郁倩，南京理工大學2020屆民商法學碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.004

不純正不作為犯，是指行為人通過不作為的方式實施了法律規(guī)定為作為方式的犯罪形式[1]。德國刑法學家考夫曼認為將不純正不作為犯用作為犯的構成要件進行處罰是一種類推適用，與罪刑法定原則相沖突。[2]因此他提出了等價性原理，在分析不純正不作為犯的時候，如果否定其等價性，由于缺乏作為義務主體和內(nèi)容的詳細標準，很容易導致處罰范圍的不明確，致使在審判實踐和理論研究中缺乏法理依據(jù)，導致同案不同判現(xiàn)象的產(chǎn)生。

一、不純正不作為犯的“等價性”的內(nèi)涵

不純正不作為犯，是指刑法只規(guī)定了作為這一實行行為構成犯罪的禁止性規(guī)范，而行為人通過不作為的方式侵犯了刑法所保護的法益的犯罪?；谧镄谭ǘㄔ瓌t與刑法謙抑性特點的要求，刑法只處罰法律明文規(guī)定的罪行，這在某種意義上也體現(xiàn)了刑法的明確性。但是在社會生活中出現(xiàn)了通過不作為方式侵害他人利益的犯罪行為，而且是刑法沒有規(guī)定的不作為犯罪，司法實踐中一般將其等價為與之侵害相同法益的作為犯，比如不作為放任他人死亡按照故意殺人罪定罪量刑，有管理義務但不作為的使國家和集體財產(chǎn)受損按故意毀壞財物罪定罪量刑。雖然刑法中并沒有規(guī)定不純正不作為犯，但是他造成的嚴重社會危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法條文中的作為行為，在文理解釋中也可以包含不作為，不純正不作為犯必須受到處罰是毋庸置疑的。

那么，如何化解其與罪刑法定原則的矛盾，讓不純正不作為犯和作為犯的等價，成為了刑法學理論迫在眉睫的問題。德國刑法學家考夫曼最早在其著作《不作為犯的理論》中提出等價性的觀點，那格拉在其基礎上提出保證人說并論述等價性，使不純正不作為犯的等價性進入人們的視野中。按照他的理論觀點，對不純正不作為犯的等價性的肯定，完善了現(xiàn)行法律中對于不純正不作為犯的構成要件的缺失，那就是違反保障義務的不作為行為在犯罪構成上與作為相比較具有等價性。[3]

于是筆者得出了這樣一個結論：所謂等價性，就是通過違反行為義務造成了重大的法益的侵害并且在法定的犯罪事實上和行為方式上擁有等值的效果。[4]首先，行為人具有一定的作為義務，義務來源包括法律規(guī)定的行為，職務或者工作事務行為，合同行為，先前行為自愿接受他人行為所產(chǎn)生的義務。其次，是犯罪事實上的效果等價，即不作為行為造成了一定的現(xiàn)實損害，這種損害是刑法所不允許的。最后是行為方式上的等價，即不作為的行為方式在構成要件內(nèi)核法益侵害上具有等同的刑法價值，被現(xiàn)行刑法認可從而構成犯罪。

德國學者海因里亨?？藸柼岢隽藢Φ葍r性的另一種解釋，不純正不作為犯的構成要件，在對應到不作為行為時處于多層次開放形態(tài)，需要進行補充。[5]即對于正犯，只有在法律上負有防止法益侵害結果發(fā)生的人即保證人才可構成;對于保證人，要求在不法內(nèi)容上與作為具有同等價值（即等價性）。這種重點通過對不作為行為進行補充解釋從而使其與作為行為等價的學說，在學理上被稱為“新保證人說”。這種理論的誕生，成為后來大陸法系立法的法理淵源 ，其把等價性當作不純正不作為犯的構成要件，例如《德國刑法典》第13條第1款規(guī)定“不防止屬于刑法構成要件的結果發(fā)生的人，只有當其依法必須保證該結果不發(fā)生的義務，且當其不作為與因作為而使法定構成要件的實現(xiàn)相當時，才依法受處罰”。日本刑法雖然沒有具體的規(guī)定，但在學理上和司法實踐中認定“不純正不作為犯與作為犯必須具有相當性”。在我國也有一些不純正不作為犯的案例，比如快播傳播淫穢物品牟利案、天津放火案，等等。以上案件中的罪名都是以作為方式規(guī)定的，但行為人卻以不作為的方式實施，因而司法實踐中發(fā)生的矛盾和沖突引發(fā)學界了廣泛的討論。

二、不純正不作為犯等價性學說及其評析

（一）等價性在犯罪構成中有無獨立地位學說的評析

在大陸法系刑法理論中，對作為犯的處罰是以構成要件為基礎的，在處罰不純正不作為犯時便產(chǎn)生與罪刑法定原則相互矛盾沖突的問題。如果不處罰并忽略侵害他人法益的不純正不作為犯將他排擠出刑法打擊的范圍，一定會造成社會秩序的混亂。但如果加大對不作為犯的處罰范圍，會擴大刑法對不作為行為的懲戒 ，勢必損害刑法的保障人權的機能，造成人民的恐慌與不安情緒。[6]所以，等價性在何種程度內(nèi)成立，在犯罪構成中有無存在的獨立地位，主要的學說包括“肯定說”與“否定說”這兩種相互對立的觀點。

1.“肯定說”的觀點認為，等價性是不純正不作為犯的獨立要件，等價性與作為義務同屬于不純正不作為犯的成立要件，二間之間是一種并列關系

要追究不純正不作為犯的刑事責任，就要求不作為與作為之間必須存在等價性。按照階層分析，即：作為義務，作為能力，與作為等價的不作為（等價性），危害后果，這四個連續(xù)不可缺失的要件。日本刑法學教授大塚仁將等價性看做作為義務先決條件，進一步確立作為義務具體要求的標準，認為“在違背保證人義務的情況下， 通過一定程度的實體性的判斷，包括保證適合其要求的構成要件的符合性判斷，就應該探究作為行為與不作為的等價可能性”[7]。與之相同我國學者趙秉志教授認為，“等價性”是通過限制制約不純正不作為犯的成立條件來實現(xiàn)罪刑法定原則這一項重要標準?？隙ǖ葍r性的獨立地位，有利于擺脫只關注事實的和形式的機械的分析，而忽略了對不作為的價值性判斷的錯誤做法。

2.“否定說”的觀點認為，應該把等價性放在作為義務的框架內(nèi)進行討論 ，不能夠脫離作為義務，否認等價性可以成為不純正不作為犯的獨立構成要件

如日本刑法學教授福田平認為不作為其實也是一種實行行為，在作為行為的構成要件上具有相同價值，只有當不作為行為人與被侵害法益之人有特定的義務關系，而且一定嚴格意義上的具有阻止義務的保證人才行”。這種觀點通過將不作為進行法律擬制為實行行為，將其放入現(xiàn)有的作為義務的體系之中去，只通過作為義務來對不作為行為進行罪與非罪的認定。

筆者認為否定說有很大的缺陷，在對待不純正不作為犯的時候，我們不能只看是否具有作為義務以及作為義務的困難程度，重要的是作為和不作為是否具有相同價值。將不純正不作為犯納入刑法打擊的范圍，有以下兩個原因：一是不作為在構成上具有和犯罪相同的事實要件。二是不作為在反面的價值評價上與犯罪相等。我國著名刑法學家張明楷教授的觀點是“等價性并不是具體的要求，而是不純正不作為犯的客觀構成要件的解釋原理，尤其是為實質(zhì)意義的作為義務的發(fā)生根據(jù)提供基礎，限制作為義務發(fā)生根據(jù)的指導原理?！盵8]

筆者支持 “肯定說”這一觀點，那么怎樣來解釋這種等價性，筆者認為：事實上，刑罰的處罰針對的是實行行為，并且從嚴格定義上來說，不純正的不作為并非是一種行為（而是一種狀態(tài)），若刑法中并無特殊規(guī)定為構成犯罪的必要條件，那么直接適用作為犯的構成要件對其進行處罰，變成了一種法律上的類推[9]，違反罪刑法定原則的精神。于是從這方面來思考，為了補充不純正不作為犯的可罰性，一定要找到一個法理上的依據(jù)。很明顯“等價性”的出現(xiàn)成為了絕佳的理由，因為等價性原理實際上證明了不純正不作為犯與作為犯具有同樣的社會危害性，使得其在被處罰時更容易為國民所接受。[10]否則，在作為義務模糊不定、保障人地位認定不清的現(xiàn)實之中，不純正不作為犯極有可能被司法者濫用。

另外，雖然作為與不作為的等價性在外國并沒有受到普遍采納，等價性能否證明不純正不作為犯構成犯罪，尚未有統(tǒng)一的定論。在日本的松原芳博教授看來，在法理上單獨要求不純正不作為犯的等價性，事實上顯示了作為犯與不作為犯的矛盾性，原因是從作為犯角度來看作為犯并沒有和不作為犯等價性的要求。[11]所以僅從對不作為犯提出了只能限制于“保障人地位”這一特殊要求里，就能發(fā)現(xiàn)這種矛盾性。

（二）等價性的價值判斷學說的評析

1.因果關系論

因果關系論起源于法律實證主義的分析法學派，這種觀點認為行為人的不作為是致使危害結果的發(fā)生來源，包括他人的行為、義務人的先行行為、外部條件的干涉、對他人因果關系的利用，在這中間義務人先前行為（作為）產(chǎn)生了法律上要求行為人履行的義務，其不作為的狀態(tài)與之前的先行行為是相互結合的，即其先行行為對不作為的結果具有原因力，在社會意義上和法律的價值層面上說明不作為和危害結果的關系。

筆者認為，因果關系論有一定的缺陷，因為不同案件不作為的社會危害性有很大差異，這種差異導致不作為行為和危害結果中的因果關系變得很難認定，不作為行為并非導致危害結果的唯一因果關系，要想由不作為推出危害結果就要確定不作為對事件的絕對主導性。行為人對法益侵害的絕對唯一性成為等價性的判定標準，而且因果關系的強弱取決于保證人義務的大小，保證人行為能力的有無，法益受損害的事實等因素。另外不純正不作為犯認定要素的因果關系只能是法律上的因果關系。因果關系論從反面只看事件的結果然后認定行為，把許多不重要的行為和行為人的主觀意志當作依據(jù)，通過這種辦法來混淆不作為行為自身的意義和價值，使刑法打擊的范圍大量擴張，不利于保障人權。

2.違法性論

這一觀點從法律所維護的價值角度入手，試圖從公益道德，人倫情理的方向找到依據(jù)，使得違法性論更加強調(diào)保證人地位。首先，行為人主體有保證義務;其次，保證人與受害者有社會普遍承認的特殊權利義務關系。保證人地位不同于保證人義務，他是法律上必須阻止危害結果發(fā)生的最高要求。比如那個膾炙人口的戀愛問答題：大家的母親和女友同時落水，選擇女友還是救你母親？大部分法實效主義者會選擇救女朋友，因為如果把人的價值按年齡來換算年輕人有更大的法益;有人會說救離的近的人，這樣自陷的風險最低，但是刑法好像給你規(guī)定了你和你媽之間的權利和義務，雖然你不去施救的不作為行為和殺人行為有很大的不同，可是造成的道德倫理損害是同樣巨大的。通過等價性來限制不作為行為，使其在犯罪構成上與作為一樣，甚至應該更加嚴格，在違法性和有責性的修正下，有作為義務但無作為能力的情況應排除在不作為犯的范圍內(nèi)。例如，不會游泳的父親無法救助落水的女兒，即是一種正當化事由。于是，等價性的性質(zhì)由因果關系論轉(zhuǎn)化為了違法性論的角度，等價性于是就成了作為行為與不作為行為在違法后果上的等同。

筆者認為違法性論是有很大弊端的，不履行作為義務應當先滿足構成要件，再對不作為行為進行否定的評價，不能繞開行為先入為主進行價值性判斷，否則便違反了刑法的犯罪論體系。并且作為義務是不純正不作為犯的判斷前提，假設把他放在違法性論的框架里討論，就是先判斷違法性再判斷當罰性，與犯罪論的體系相互沖突。如果按照中國現(xiàn)有的刑法理論解釋，只要不作為簡單的符合犯罪的構成要件，那么就具有違法性，在進行責任性判斷（不法加有責），犯罪的實際表現(xiàn)形式是違法性（違反實體法律）和社會危害性（造成法益損害）。所以我們應該考慮不純正不作為犯的作為義務，在判斷不純正不作為犯的作為義務時，不能只關注保證人和受害者之間的法律規(guī)定的義務，職位上的義務，先行行為產(chǎn)生的義務等客觀的規(guī)范性要素，最需要關注的是不作為與危害結果之間有沒有現(xiàn)實的支配性或者說是排他性的義務關系。但我們還應該知道法律對可能有他人救助落水者的偶然性不影響這種義務關系的排他性。于是，當你媽落水后，現(xiàn)場沒有其他任何人，你作為現(xiàn)場唯一可能救助者，達到了義務規(guī)范里的排他性與唯一性，不履行法律規(guī)定的救助性義務等價于故意殺人。

3.構成要件論

起源自那格拉提出的“新保證人說”之后，這一觀點支持者認為不純正不作為犯的核心是構成要件，重點是實行行為的問題。他將刑法沒有規(guī)定的保證義務轉(zhuǎn)移到各個具體罪名的構成要件，在這種理論學說下作為與不作為等價性。德國刑法學家考夫曼認為不作為和作為的構成要件是有略微區(qū)別的，不作為必須是反抗一定的規(guī)范性命令的行為，即他人的請求，也可稱之為有制止侵害他人法益的命令。[12]在不純正不作為犯中，無論是客觀還是主觀構成要件都離不開等價性的判斷，客觀構成要件體現(xiàn)了等價性對不作為的危害性的客觀評價，而主觀評價需要法律人的價值判斷和自由裁量。[13]首先，不作為犯在主觀構成要件對被保證人所遭受的法益損害具有積極性的主觀心態(tài)，或者是對他人行為具有的利用的心態(tài)（必須認識到被保證人陷于危險，而不是疏忽大意的無意思狀態(tài)）。其次是客觀的構成要件，與作為犯的構成要件相同（等價性）。

筆者支持把等價性當作一種獨立的構成要件，但是等價性必須依附于作為義務，等價性中的考量標準應該包括作為義務，作為義務是對等價性的一種限定，防止不純正不作為犯被無限的放大和濫用。等價性同時作為義務的一個判斷尺度，同時只要具備有履行義務，具備實施保障義務的能力，放任危害結果的發(fā)生而不履行義務就應當認定為不純正不作為犯罪。等價性要求不作為人有相對應的義務，一般指廣義上基于法律產(chǎn)生的積極義務，或者根據(jù)法律規(guī)定通過一定媒介面而產(chǎn)生的積極作為義務。[14]比如父母對兒女的撫養(yǎng)義務，公務員的對社會公共利益公職義務，醫(yī)生救助病人的職務義務（也可以說是合同義務）。違反義務需要達到一定的侵害程度，比如作為委托人，保管某批貨物，貨物價值3000萬，如果放任財產(chǎn)遭受損失，只需按照相應的合同追究其違約或者是侵權的責任，沒必要納入刑法的處罰范疇。

等價性還應該兼顧對作為義務的價值性判斷，能夠說明不作為造成的嚴重危害后果等同于犯罪。等價性和作為義務的結合是一種自然選擇，行為關系淘汰了其他的競爭者，不作為在法律的誕生之初就是為了評價作為而對立的。無論是從原因順推還是從危害結果逆推，作為義務都是雙方必經(jīng)的橋梁，作為義務證明了違法性，等價性證明了違法性的當罰性（違法性的強弱）。例如，在組織出賣人體器官案件中，在摘取人體器官的過程中發(fā)生了意外，器官販賣者感到身體的不適，要求把器官放回去，行為人非法行醫(yī)的醫(yī)生就因為先行行為產(chǎn)生了救助的義務，如果他不履行這種義務，于是就轉(zhuǎn)化出了違法性，即使暫時沒有明確的罪名。如果在事后，器官摘取者因為失去器官而產(chǎn)生的后遺癥，則認定為故意傷害罪。（被保證人自己對自己身體健康權的被害人承諾無效），如果在摘取器官的過后，被害人要求返還其器官，非法行醫(yī)人置之不理，販賣器官人因為得不到救助而死亡，這構成故意殺人罪。在事實判斷上醫(yī)生的行為完全符合不作為的故意殺人罪的構成要件，而且主觀的價值判斷上符合（放任死亡結果的發(fā)生）等價性。

三、不純正不作為犯的立法建議

（一） 等價性立法的必要性

縱觀其他國家和地區(qū)在刑事立法方面的變革趨勢，大部分國家都沒有在刑法中編寫關于不純正不作為犯的相關條文，追溯歷史，不同的文化傳統(tǒng)、不同的法律體系以及國家的政治意識形態(tài)造就了各個國家間的差異，也致使各國產(chǎn)生了不同的刑法理念。現(xiàn)實情況是，現(xiàn)行刑法中沒有規(guī)范不純正不作為犯等價性，司法實踐中，法官通常將其視為作為犯的構成要件來處理，這不但和罪刑法定原則相沖突，而且還造成了不純正不作為犯和作為犯在現(xiàn)實上的等同。面對法律的空白，筆者認為立法者應當完善對于不純正不作為犯的處理規(guī)定。

1.不純正不作為犯具有可罰性

這一種觀點體現(xiàn)了一些國家和地區(qū)的客觀主義的刑法基本立場，其認為成立罪的本質(zhì)是其對于法益會有損害 ，刑事責任的基礎就是客觀上實施的不作為的行為和這種不作為會導致的實害后果。[15]其認為不純正不作為犯具有可罰性。典型國家大多屬于大陸法系，在我國、德國、日本的學界，專家學者也肯定了不純正不作為犯存在的合理性，并尋求在法律中能夠撰立相關條文。比如，在德國警察負有阻止犯罪的義務，在危機時刻哪怕失去生命也一定要阻止犯罪的發(fā)生，警察見死不救就構成故意殺人罪。而在英國只是普通法上的輕罪，雖然不純正不作為犯是損害他人法益的行為，也只能按過失犯罪處理。

2.不純正不作為犯具有社會危害性

不純正不作為犯是行為人消極的對待自身的義務，如果刑法不打擊不純正不作為犯會影響良好的社會風氣，會對公民的人身和財產(chǎn)造成一定的抽象危險可能性。反觀英美等海洋法系國家則會限制處罰不純正不作為犯，受到所謂人權思想的影響，對個人自由的保護，與立法目的促進社會整體團結互助的不純正不作為犯格格不入。[16]不能用規(guī)定犯罪來強制人民履行義務是英美法判例的觀點，比如在美國的某一個州判例中留下醉酒的妻子在雪地中凍死僅僅構成法定刑最多五年的過失殺人，要是在大陸法系國家一定被認定為不作為的故意殺人罪，依據(jù)等價性理論對故意殺人罪不純正不作為犯可以判決死刑。

（二） 等價性的立法建議

1.在《刑法》總則不作為犯的章節(jié)中，增設不純正不作為犯，按照作為犯的法定刑來定罪量刑

直接明確的不純正不作為犯等價性的具體考量標準，通過體系化的分析來劃分罪與非罪的界限，規(guī)定當行為人具有以下要素即構成與作為犯的等價性，將其不作為解釋或擬制為作為犯罪：

（1）行為人具有作為義務即擁有保證人地位，未履行作為義務，且這種作為義務具有排他支配性。

（2）有履行義務的行為能力。

（3）不屬于刑法對犯罪行為進行的具體規(guī)定的內(nèi)容。

（4）法益受到現(xiàn)實性的危害。

關于第一個考量標準作為義務，作為義務是等價性的限制條件，不能機械的認為不履行義務就是等價性，法律應該縮小義務范圍為違反了有作為能力而不作為的義務。另外，在主觀心理層面上，行為人應該有放任結果發(fā)生的心態(tài)。以上四種考量標準若有一項不符合，就應該否定其具備等價性。等價性的本質(zhì)是不純正不作為的危害性和實行行為性，雖然其與作為犯在構成要件上有所不同，但這種區(qū)別不影響對不純正不作為犯的處罰。這就要求我們在法律規(guī)定中要結合所有的犯罪構成要件認定不純正不作為犯。

2.在刑法中規(guī)定不作為與作為在行為方式上的等價

參照德日刑法，進行法律擬制，依據(jù)等價性原理，將不作為等價為實行行為。比如在德國刑法中非法入侵他人住宅罪中，受到他人邀請進入住宅，在房屋所有人請求其離開時，義務人不作為（不離開）即被擬制為入侵行為，將不作為的行為等價為作為。[17]反觀中國刑法，對于“非法入侵住宅罪”，沒有將這種賴在別人家中不走的行為規(guī)定為犯罪，可能是以違反治安管理處罰法尋釁滋事罪這樣的口袋罪論處了，有了等價性的法律規(guī)定，就可以認定為“非法入侵住宅罪”的不純正不作為犯來處罰了[18]。同時德國的虐待被監(jiān)護人罪中也把故意的忽視不照顧被監(jiān)護人，這種遺棄行為，擬制為虐待行為。因為德日刑法中有擬制規(guī)定，不純正不作為犯與罪刑法定的矛盾就解除了，通過擬制規(guī)定，再依據(jù)法律上的等價性判斷，僅僅是對構成要件的一種補充性理解。[19]像德國和日本這樣對不純正不作為犯的處罰，與作為犯相比進行價值性判斷，都是有法律依據(jù)的。但是法律擬制也有他的缺陷，規(guī)定過于機械，他不能夠概括所有的不純正不作為犯，有一定的局限性。

3.筆者認為不純正不作為犯不成立未遂犯，若不作為行為沒有給被保證人造成現(xiàn)實危害，僅僅有危害可能性，則不得對其進行處罰

通過這四種具體的考量標準，可以幫助我們挑選出能夠通過不作為的辦法實施的犯罪。行為人具有作為義務的“保證人地位”可以幫助我們篩選出沒有保證人地位的具體行為犯，進而消除他成立不純正不作為犯的可能性。行為人具有履行義務的行為能力可以從因果關系的角度挑選出與作為犯相比極其嚴重的危害社會性的不純正不作為犯;法益受到現(xiàn)實性危害則排除掉了沒有可行性與可罰性的不能實現(xiàn)的行為。這幾種等價性的具體考量標準，成為一個緊密聯(lián)合的不可分割體，不可以單獨進行判斷，只能在具體的案件中結合實際情況靈活運用。

四、結語

不純正不作為犯的等價性理論在法律實踐中已經(jīng)得到了廣泛的運用，法律具有滯后性，為了使得“不純正不作為犯”得到恰當?shù)奶幚?，特地討論“作為”與“不作為”的等價性。學界幾種關于“不純正不作為犯”的學說都存在各自局限之處，筆者贊同關于等價性在犯罪構成中有獨立地位的“肯定說”理論，通過分析構成要件中的“等價性”結合作為義務來認定不純正不作為犯是否成立的，提出相應的立法建議，將不純正不作為犯納入刑法打擊的范圍，是否構成“等價性”應當根據(jù)不作為行為發(fā)生時存在的所有客觀事實為基礎，在罪刑法定原則的基本框架內(nèi)，按照現(xiàn)有的犯罪學說進行價值判斷。

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