學(xué)生托管行業(yè)中未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)研究

楊惠儀

摘 要：中國經(jīng)濟(jì)騰飛，許多家長忙于生計，缺乏時間照顧孩子，于是催生出學(xué)生托管行業(yè)，然而隨著行業(yè)競爭加大，亂象橫生。為保障未成年人的身心健康，2017年教育部辦公廳印發(fā)《關(guān)于做好中小學(xué)生課后服務(wù)工作的指導(dǎo)意見》，雖填補(bǔ)了學(xué)生托管行業(yè)規(guī)范的空白，但是該意見僅僅是針對中小學(xué)校開辦的學(xué)生托管服務(wù)進(jìn)行規(guī)范，而對于以公司名義、個體戶名義甚至私人名義開辦的托管機(jī)構(gòu)，并未能進(jìn)行很好的引導(dǎo)發(fā)展。因此本文分析了該行業(yè)的本質(zhì)法律關(guān)系，同時參考借鑒國外對學(xué)生托管行業(yè)的規(guī)范經(jīng)驗及分析國內(nèi)托管行業(yè)現(xiàn)狀，提出明確托管行業(yè)的教育定位、建立托管行業(yè)的管理制度、明確國家監(jiān)護(hù)責(zé)任的立法建議，以期完善行業(yè)法規(guī)，促進(jìn)其發(fā)展。

關(guān)鍵詞：學(xué)生托管；委托監(jiān)護(hù)；國家監(jiān)護(hù)

中圖分類號：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-9052（2020）07-0074-02

一、學(xué)生托管的類型及本質(zhì)法律關(guān)系

學(xué)生托管，是指在接受學(xué)校教育外，在學(xué)校放學(xué)期間因家長沒有時間精力和沒有專業(yè)的教育孩子能力而委托第三方機(jī)構(gòu)對孩子進(jìn)行關(guān)于學(xué)習(xí)和生活習(xí)慣等方面的輔導(dǎo)和培養(yǎng)。

（一）學(xué)生托管類型

第一，由學(xué)校開辦的課后托管班。這種托管班類似自習(xí)課，主要維持紀(jì)律，以保證安全為主，優(yōu)點是價格便宜、安全，缺點是比較死板，不僅時間短，而且看管效果也不理想。此外，雖然《關(guān)于做好中小學(xué)生課后服務(wù)工作的指導(dǎo)意見》鼓勵支持所有中小學(xué)做好課后服務(wù)，但是礙于人力、物力、財力的種種限制，這種課后托管班絕大部分只存在于民辦私立學(xué)校。

第二，由培訓(xùn)班附帶辦的托管班。此類托管班可以讓學(xué)生做到培訓(xùn)托管兩不誤而且往往在交了大量培訓(xùn)費之后，托管費只是象征性地收一些。但是托管效果十分一般，只能做到不出人身安全問題。

第三，由社會人士自己辦的專門的托管班。這種托管收費高，但一般服務(wù)比較靈活，聘請一些教師或高學(xué)歷人才輔導(dǎo)學(xué)生功課，規(guī)模龐大的甚至設(shè)置興趣課等，食宿條件好，服務(wù)素質(zhì)高，對任何一個學(xué)生都比較重視。

三種類型的托管機(jī)構(gòu)不僅僅存在開辦者的差異，也反映出其形式的多樣化及主流功能的轉(zhuǎn)移，體現(xiàn)出行業(yè)從“托管”到“托育”的變化。因此，有人認(rèn)為應(yīng)將托管機(jī)構(gòu)定性為非學(xué)歷教育機(jī)構(gòu)，由教育行政部門對托管機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理才能為對學(xué)生提供最大保障，此觀點與2009年頒布實施的《深圳市校外午托機(jī)構(gòu)管理辦法》規(guī)定一致，而后教育部辦公廳印發(fā)《關(guān)于做好中小學(xué)生課后服務(wù)工作的指導(dǎo)意見》也反映出國家認(rèn)同該觀點。學(xué)生托管機(jī)構(gòu)接收到的都是未成年人，此行業(yè)涉及的不只是私法上的合同利益問題，也涉及學(xué)生安全、教育等現(xiàn)象，具有一定公益性，因此應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的管理，把帶有教育功能的學(xué)生托管機(jī)構(gòu)歸到教育部門監(jiān)管。

（二）學(xué)生托管的本質(zhì)法律關(guān)系

學(xué)生托管的本質(zhì)實際是通過合同的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移。監(jiān)護(hù)權(quán)雖為監(jiān)護(hù)人的專屬權(quán)利，不得拋棄或移轉(zhuǎn)于他人，但其行使可以合同委托于第三人，使得部分或全部監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人[1]?，F(xiàn)實情況中家長與托管機(jī)構(gòu)并未簽訂任何書面協(xié)議，但委托合同為諾成合同，雙方口頭承諾達(dá)成合意即可成立。

第一，托管行業(yè)本來就是由于家長分身乏術(shù)，無暇照顧中午放學(xué)的孩子而產(chǎn)生的。因此，委托合同的內(nèi)容即使沒有約定，也可根據(jù)行業(yè)主要內(nèi)容而推定。反對者也許會說，合同法釋義明確指出具有人身屬性的法律行為或事實行為，一般不適用委托合同，如收養(yǎng)關(guān)系的建立或終止、婚姻關(guān)系的產(chǎn)生和消滅、立遺囑、結(jié)婚、收養(yǎng)子女等，此處的委托內(nèi)容涉及人身屬性，不適用委托合同。這樣的想法難免有些牽強(qiáng)，法律禁止的是發(fā)生身份改變的委托，托管只是家長委托托管機(jī)構(gòu)對孩子進(jìn)行飲食、住宿的照顧和學(xué)習(xí)的輔導(dǎo)，期間保障被監(jiān)護(hù)人的人身安全。監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移后家長原本的監(jiān)護(hù)人資格并未取消并且托管機(jī)構(gòu)亦未成為監(jiān)護(hù)人，只是承擔(dān)部分監(jiān)護(hù)職責(zé)，并不涉及人身屬性。因此委托內(nèi)容是合法的。

第二，委托合同是可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)模戏ㄇ疤嵯氯呻p方協(xié)商確定。有人認(rèn)為，部分監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移給了托管機(jī)構(gòu)，但是處理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)等監(jiān)護(hù)權(quán)利卻沒有轉(zhuǎn)移，對托管機(jī)構(gòu)十分不公平，權(quán)利與義務(wù)不相符。但家長與校外托管機(jī)構(gòu)的監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移本就基于委托合同產(chǎn)生，合同規(guī)定雖未轉(zhuǎn)移處理被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)等權(quán)利，但家長準(zhǔn)時給付托管費用，就是托管機(jī)構(gòu)在合同中享有的權(quán)利。況且，要處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)等重大監(jiān)護(hù)權(quán)利必定以被監(jiān)護(hù)人權(quán)利受損為前提。而托管機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)被監(jiān)護(hù)人短時間飲食、休息照料和學(xué)習(xí)的輔導(dǎo)，并不需要行使上述權(quán)利來維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益。

第三，托管機(jī)構(gòu)基于委托合同而負(fù)有民事權(quán)利義務(wù)的開始時間應(yīng)以被監(jiān)護(hù)人進(jìn)入托管機(jī)構(gòu)監(jiān)管范圍為準(zhǔn)，結(jié)束時間以被監(jiān)護(hù)人正常離開托管機(jī)構(gòu)監(jiān)管范圍為準(zhǔn)。一般托管班的場所都是封閉的，利于管理、照看被監(jiān)護(hù)人。而且一旦進(jìn)入托管機(jī)構(gòu)，家長對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)就會因客觀條件而不得不受限制。此時于托管機(jī)構(gòu)恰相反，托管班對場所布置了如指掌，更便于照看被監(jiān)護(hù)人。至于孩子被監(jiān)護(hù)人送去托管班的路程中到底屬不屬于托管機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)范圍則應(yīng)視情況而定。假如委托合同中明確由托管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)到學(xué)校接被監(jiān)護(hù)人，則當(dāng)然應(yīng)該視為屬于托管機(jī)構(gòu)監(jiān)管范圍。如合同并未約定托管機(jī)構(gòu)接送義務(wù)，或者有約定但家長免除了其義務(wù)親自接送，則路上監(jiān)護(hù)職責(zé)毋庸置疑仍由家長履行。

二、國外學(xué)生托管機(jī)構(gòu)啟示

（一）國外托管現(xiàn)狀

第一，美國對于課后托管班有明確法律界定，學(xué)生托管又稱“學(xué)齡兒童課后托管”，內(nèi)容主要以課后作業(yè)輔導(dǎo)、專業(yè)學(xué)習(xí)為核心，是兒童福利的一種。早在20世紀(jì)末美國聯(lián)邦政府便投入大筆財政對此進(jìn)行發(fā)展。1998年在克林頓的領(lǐng)導(dǎo)下啟動了“校外活動”項目。2002年托管服務(wù)已經(jīng)成為美國公共服務(wù)系統(tǒng)中一個非常重要的組成部分并規(guī)定政府有責(zé)任向?qū)W齡兒童提供課后托管班服務(wù)[2]。

第二，法國的學(xué)生托管以課外活動為主要形式，其本質(zhì)是教育。2006年，法國政府通過了《社會行為和家庭法》相關(guān)條例的修訂，將課外活動主要涉及體育活動、文化藝術(shù)活動、科技活動、環(huán)境探索等。該條例認(rèn)為課外活動是家庭和學(xué)校教育之外的補(bǔ)充，是承載學(xué)生公民道德、合作精神和集體生活能力教育的重要形式[3]。由此不難看出，法國的學(xué)生托管服務(wù)承載著實現(xiàn)社會效益的任務(wù)。

第三，在澳大利亞，學(xué)生托管機(jī)構(gòu)稱為保教機(jī)構(gòu)。澳大利亞設(shè)置了許多不同類型的兒童保教機(jī)構(gòu)，每個家庭因需求自主選擇其中一種，又或者同時選擇多種機(jī)構(gòu)混合使用。澳大利亞《新的稅收制度法》規(guī)定政府有責(zé)任給保教機(jī)構(gòu)頒發(fā)經(jīng)營許可證并且為有經(jīng)營許可證又符合條件的機(jī)構(gòu)提供幫助資金。澳大利亞實施的兒童保教機(jī)構(gòu)支持計劃包括社區(qū)支持計劃和融合及專業(yè)支持計劃[4]。

（二）借鑒意義

了解幾個國家的學(xué)生托管制度的規(guī)定后不難發(fā)現(xiàn)，國外都把學(xué)生托管歸類于教育行為、公益行為。政府部門參與其中，扮演重要角色，提供場地、人力、資金等，大力支持。但是此行業(yè)在我國卻界定不明，如果把學(xué)生托管歸類為市場行為，那么與其本質(zhì)——為了滿足學(xué)生的教育福利需求是相違背的。由于我國教育公共服務(wù)體制的不完善、家庭教育的無力，身心不健全的未成年學(xué)生在離校之后到家之前面臨許多危險，多種組織形式的課后托管班的出現(xiàn)有其歷史必然性。但是無論是學(xué)校監(jiān)管，還是校外托管委托監(jiān)護(hù)，都不足以對未成年人進(jìn)行全面保護(hù)[5]。因此，不斷有學(xué)者提出明確國家監(jiān)護(hù)責(zé)任的緊迫性。

學(xué)術(shù)界，法國率先提出監(jiān)護(hù)制度公法性質(zhì)，《法國民法典》第427條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)是對兒童的保護(hù)，屬于公共性質(zhì)的責(zé)任?！彪S后諸如德國等國家開始承認(rèn)未成年人監(jiān)護(hù)并不只是家庭內(nèi)部或自然人的責(zé)任，國家責(zé)任逐漸凸顯，這也是未成年人監(jiān)護(hù)的社會化和公法化的集中表現(xiàn)。監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的目的是為保障被監(jiān)護(hù)人的利益，這種制度是一種社會公共職能，具有公法化性質(zhì)，因此必須通過國家公權(quán)力的介入來保障其運行[6]。要想治理學(xué)生托管的亂象，保護(hù)未成年人的切身權(quán)益，除了針對性地制定行業(yè)法律規(guī)范外，監(jiān)護(hù)制度亦亟待變革。

三、國內(nèi)托管行業(yè)現(xiàn)狀及立法建議

（一）國內(nèi)托管行業(yè)現(xiàn)狀

當(dāng)前托管行業(yè)問題迭起，首當(dāng)其沖的就是無證經(jīng)營。盡管托管機(jī)構(gòu)甚多，但是由于設(shè)立托管機(jī)構(gòu)不需要辦理任何手續(xù)，一個房間、兩名教師就可以開張、營業(yè)、進(jìn)賬。巨大的經(jīng)濟(jì)利益吸引了一些私人家教、民辦學(xué)校擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，設(shè)立托管班，自定收費標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)項目。更有社會無業(yè)人員在居民樓內(nèi)開辦托管班。隨著市場擴(kuò)大，各托管機(jī)構(gòu)為了爭取新生源而打起價格戰(zhàn)。家長似乎少交了些費用，但最終還是得通過降低學(xué)生飯菜質(zhì)量、休息環(huán)境來彌補(bǔ)，得不償失。

（二）立法建議

第一，明確托管行業(yè)的教育定位。社會定位不明確是托管班長期“脫管”的重要原因之一。長期被工商部門和教育部門當(dāng)皮球踢，導(dǎo)致任何監(jiān)管都顯得事倍功半。鑒于托管機(jī)構(gòu)帶有教育功能，以及其與生俱來的社會公益性，國家應(yīng)通過立法確定學(xué)生托管行業(yè)的教育性質(zhì)。

第二，建立托管行業(yè)的管理制度。托管班亂象橫生，應(yīng)根據(jù)托管機(jī)構(gòu)不同的設(shè)立主體而制定不同的市場準(zhǔn)入制度及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。校內(nèi)托管本身不存在所謂的市場準(zhǔn)入制度，一切應(yīng)該按照學(xué)校的規(guī)章制度執(zhí)行。校外托管則應(yīng)該參照民辦幼兒園的辦園標(biāo)準(zhǔn)來布置場地，形成多個部門聯(lián)動管理[7]。

第三，明確國家監(jiān)護(hù)責(zé)任，設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。由于監(jiān)護(hù)人的倫理、道德、法力素質(zhì)好壞不一，濫用監(jiān)護(hù)權(quán)或怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的事情不斷存在。監(jiān)護(hù)監(jiān)督則是法律對監(jiān)護(hù)人職責(zé)的履行進(jìn)行必要監(jiān)督和限制，以保證監(jiān)護(hù)制度得以貫徹實施并實現(xiàn)立法目的的不可或缺的內(nèi)容。本來未成年人的監(jiān)護(hù)人大多為其親生父母，看似不需要過分擔(dān)憂[8]。但隨著時代的發(fā)展，部分人道德缺失，“虎毒食子”的案件屢見不鮮。因此，為了維護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法利益最大化，設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督人才是大勢所趨。

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（責(zé)任編輯：李凌峰）