歐盟版權法下的絕銷作品數(shù)字化規(guī)則探析*

阮開欣 唐雯琳

絕銷作品(Out-of-Commerce Works)是指仍受版權保護但通過常規(guī)商業(yè)渠道無法獲取的作品(1)本文對“絕銷作品”中的“作品”采取廣義的理解，即包括版權和鄰接權保護的所有客體。。絕銷作品有著重要的文化、歷史、科學和教育價值，在網(wǎng)絡環(huán)境下對其進行數(shù)字化利用能極大地豐富公眾可獲取的版權內(nèi)容，并促進其傳播。而在歐盟原有制度下，絕銷作品的版權許可存在高昂的交易成本，這阻礙了絕銷作品大規(guī)模數(shù)字化工作的開展。2019年4月，歐盟理事會通過《數(shù)字化單一市場版權指令》[1](以下簡稱《2019指令》)，其目的之一即為改善版權許可制度的實施，使公眾可以更廣泛地接觸版權內(nèi)容。該指令第8條至第11條規(guī)定了絕銷作品數(shù)字化規(guī)則，即文化遺產(chǎn)機構(Cultural Heritage Institution，CHI)在一定情況下對絕銷作品進行數(shù)字化和公開傳播的特殊規(guī)則。在歐盟范圍內(nèi)，對絕銷作品進行大規(guī)模數(shù)字化對公共利益、科研教育具有重要意義，可以為公眾娛樂、學習研究和重新開發(fā)利用絕銷作品提供機會，也可以增加科研資源，提高科研質(zhì)量和效率，為文化產(chǎn)業(yè)和其他相關產(chǎn)業(yè)帶來直接的經(jīng)濟效益。

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則有利于圖書館、博物館、檔案館、影像音頻遺產(chǎn)機構等對絕銷作品進行權利厘清(Rights Clearance)，解決其版權許可交易成本過高的問題，從而促進歐盟內(nèi)部市場的文化傳承和知識傳播。關于絕銷作品的數(shù)字化問題，鐘永恒和陳傳夫[2]意識到了國內(nèi)圖書館界借鑒歐洲數(shù)字圖書館版權解決方案的重要性，提出應當建立絕銷作品數(shù)據(jù)庫，在封閉網(wǎng)絡內(nèi)向用戶提供絕銷作品數(shù)字化復制件。但此方案的傳播渠道僅局限于封閉網(wǎng)絡，絕銷作品無法面向社會公眾得到廣泛傳播，且絕銷作品數(shù)據(jù)庫的建立需要在統(tǒng)一標準的基礎上對大量版權內(nèi)容進行篩選，無疑成本過高，因此該方案難以為絕銷作品的大規(guī)模數(shù)字化提供便利。何煉紅和鄭宏飛[3]、陳冰[4]基于歐盟2016年發(fā)布的《2019指令》草案(以下簡稱《草案》)和歐盟其他層面的立法，呼吁引入延伸性集體管理制度來解決絕銷作品大規(guī)模數(shù)字化問題。但是，《2019指令》正式文本考慮到各國立法差異及集體管理組織(Collective Management Organization，CMO)現(xiàn)狀，認為完全適用延伸集體管理存在缺陷，并在草案的基礎上就絕銷作品數(shù)字化規(guī)則進行了大幅修改，提出了更為詳細的解決方案。本文試圖探析歐盟《2019指令》下絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的成因，闡釋該制度的客體范圍和運行機制，并汲取歐盟的立法經(jīng)驗對我國絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的建立提供借鑒。

1 絕銷作品的概念辨析

本文將“Out-of-Commerce Works”翻譯為“絕銷作品”而非“絕版作品”，原因在于：

第一，“絕版”意為“書籍毀版不再印行”[5]，即曾被發(fā)行出版但往后不會再版發(fā)行的書籍。而根據(jù)《2019指令》序言第37條，從未被投入商業(yè)使用的作品也可以屬于絕銷作品。“從未被投入商業(yè)使用”的作品沒有“曾被發(fā)行出版”，不屬于絕版作品。

第二，“絕版”僅針對書籍。而《2019指令》中的“絕銷作品”涵蓋所有作品類型，例如電影作品、音樂作品、數(shù)據(jù)庫、錄音制品等。特別是隨著電子商務渠道的日益普及，以數(shù)字形式出版的文化產(chǎn)品更多的是書籍以外的電子作品。因此，“絕版作品”在客體層面的范圍小于“絕銷作品”。

第三，“絕版作品”的定義不太適用于網(wǎng)絡語境?！癘ut-of-Print”中的“Print”意為“印刷”，因此“絕版作品”更多地指實體環(huán)境下不存在作品的復印件，不涉及電子商務渠道的流通。而“Out-of-Commerce”中的“Commerce”意為“商品流通”，涵蓋所有領域的流通渠道，不僅包括實體渠道，還包括網(wǎng)絡渠道。在實體渠道“絕版”而在網(wǎng)絡渠道還存在銷售的作品可以屬于絕版作品，但不能屬于絕銷作品。

另外，“絕銷作品”也不能等同于“脫銷作品”。雖然兩個概念均涉及“作品無法通過常規(guī)商業(yè)渠道獲取”的狀態(tài)，但二者在成因和持續(xù)時間上存在顯著差異。首先，“脫銷”(Out-of-Stocks)主要指某種商品在市場上供不應求、暫時缺貨的客觀狀態(tài)，作品產(chǎn)生脫銷的原因大多為作品在市場上廣受歡迎，而絕銷作品往往不被市場追捧。其次，作品的脫銷狀態(tài)大多數(shù)情況下不會長久持續(xù)，因為生產(chǎn)和銷售脫銷作品會帶來較大的利潤，出版者會積極消除供不應求的狀態(tài)。相比之下，公眾無法通過常規(guī)商業(yè)渠道獲取絕銷作品的狀態(tài)是長期存在的，若法律不加以干預，公眾或?qū)⒃贌o獲取絕銷作品的可能。再次，我國現(xiàn)行著作權法對“脫銷”已存在準確的成文定義，如《著作權法實施條例》第29條將“圖書脫銷”的情形定義為“著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個月內(nèi)未能得到履行”，這顯然不符合“絕銷”的含義。

2 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的成因

2.1 現(xiàn)實成因

歐洲CHI的館藏數(shù)量巨大。據(jù)2010年一項關于歐洲CHI館藏的研究估計，歐洲圖書館藏書數(shù)量為5.4億冊，檔案館存有269.8億頁的檔案記錄，歐洲所有CHI共存有1081萬小時的有聲材料、1214萬小時的錄像材料以及104萬小時的電影資料[6]。但歐洲CHI館藏作品的數(shù)字化規(guī)模很小，例如，芬蘭文學協(xié)會藏有2635架米(Shelf Metres)的檔案，其中70%均受版權法保護，僅有1%的原始稿件、35.5%的記錄材料、12.6%的照片和47.2%的錄像制品能通過數(shù)字化形式獲取[6]。

大規(guī)模數(shù)字化是保護CHI館藏的重要舉措，有助于形成巨大的文化資源庫并使絕銷作品獲取“長尾效應”。然而由于絕銷作品較為陳舊，進行權利厘清需要回溯大量積年累月的權利信息，過程十分復雜，最終獲得數(shù)字化許可授權需要付出很高的交易成本。出版商往往對絕銷作品的數(shù)字化利用缺乏興趣，實現(xiàn)絕銷作品的大規(guī)模數(shù)字化幾乎完全依賴于CHI積極履行公共文化服務職能。但是在大多數(shù)情況下CHI不享有作品版權，若缺乏政策干預則難以獲得作品數(shù)字化的授權。在《2019指令》之前，CHI在對館藏絕銷作品進行數(shù)字化前通常需要進行權利厘清，其成本約為每本書53—104歐元、每張照片0.70—1.70歐元、每張海報5.7—50歐元、每部短片26.70歐元，這通常超過了目標作品本身的經(jīng)濟價值和機構預算[7]。為了降低交易成本，CHI大多傾向于將公有領域的和創(chuàng)作時間較近的館藏作為數(shù)字化對象，因為前者不經(jīng)權利人許可即可使用，后者的權屬信息通常比較清晰，這就導致創(chuàng)作時間較早、仍受版權法保護的館藏作品的數(shù)字化數(shù)量稀少。

2.2 制度成因

盡管版權法的掣肘是絕銷作品數(shù)字化進程中由來已久的問題，但歐盟在《2019指令》之前的法律制度難以提供解決方案。2012年歐盟通過的《孤兒作品指令》[8]建立了對孤兒作品數(shù)字化和在線傳播的規(guī)則，允許文化遺產(chǎn)機構在經(jīng)過勤勉查找(Diligent Search)后仍然無法知曉權利人的身份或聯(lián)系信息時，可將作品信息登記到由歐盟知識產(chǎn)權局建立的孤兒作品登記冊上，并有權在網(wǎng)絡環(huán)境中向公眾傳播該作品。然而，絕銷作品與孤兒作品存在顯著區(qū)別，絕銷作品的權利主體信息通常是明確的，使用者在尋求授權時知曉應當找尋的權利人，然而因為作品年代久遠、權利信息復雜，加之權利人也許人數(shù)眾多，獲得授權的過程存在較高的成本。故《孤兒作品指令》的勤勉查找義務會使CHI就搜索作品的來源投入大量時間和資源，絕銷作品的大規(guī)模數(shù)字化仍然存在困難。

解決CHI對絕銷作品進行數(shù)字化交易成本的問題可以依賴于CMO的介入。CMO運行的集體權利管理是權利人自愿許可的補充，通過CMO統(tǒng)一發(fā)放許可的方式，能提高CHI獲取授權的效率。但是CMO通常僅對會員授權的作品和權利具有代表性，非會員并未納入其管理范圍。歐盟委員會于2014年通過的《集體管理組織指令》[9]雖然力圖縮小各成員國CMO制度的差異，但并未要求CMO的授權具有延伸效力，因此該指令難以在解決絕銷作品數(shù)字化問題方面產(chǎn)生積極顯著的作用。如果歐盟層面的立法不對具有延伸效力的集體許可予以明確，那么CMO僅能依據(jù)其代表范圍發(fā)放許可，導致CHI對于非會員絕銷作品的數(shù)字化仍面臨侵權風險。要通過CMO來解決數(shù)字化問題必須引入延伸性的集體許可，從而使CMO有權對非會員的絕銷作品授予許可。

具有延伸性的集體許可分為兩類：延伸集體許可(Extended Collective Licensing Mechanism，ECL)和推定集體許可(Presumption of Representation Mechanism，PoR)，二者最大的區(qū)別在于，ECL的延伸效力基于許可協(xié)議，而PoR基于CMO的法定代表性。在ECL下，權利人和CMO之間許可協(xié)議的效力能夠延伸至非會員，CMO可與CHI自由協(xié)商，公平合理地確定許可協(xié)議價格，不一定必須授予許可。例如，除北歐五國(芬蘭、冰島、丹麥、挪威和瑞士)自1960年代起就一直采用ECL外，歐洲的其他許多國家也逐漸建立起ECL，如愛沙尼亞、英國和匈牙利等[6]。在PoR下，CMO基于法律強制規(guī)定而直接代表非會員利益。但不同于ECL中的CMO享有自由決定是否授予許可的權利，PoR中的CMO具有授予許可的義務，如德國《集體管理組織法》第51條規(guī)定了絕銷圖書的PoR[10]。

為了有針對性地解決絕銷作品數(shù)字化問題，歐盟的出版商、作者、集體組織和歐洲圖書館代表團體在歐盟委員會的組織下，于2011年聯(lián)合簽署了《絕銷作品數(shù)字化和向公眾傳播的關鍵規(guī)則備忘錄》[11]。盡管該備忘錄作為“軟法”不具有強制效力，但其為歐盟成員國建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則提供了指引。例如，波蘭于2015年修改了《著作權和鄰接權法》，其第35條第10—12款引入了關于絕銷圖書利用的例外，涉及采用延伸集體許可規(guī)制絕銷圖書的復制和數(shù)字化傳播[12]。然而，即使歐盟部分成員國存在行之有效的集體許可機制，但其效力范圍僅限于該成員國地域范圍內(nèi)，難以產(chǎn)生跨境影響，因此亟需歐盟層面的正式立法[11]。

2.3 歷史成因

《2019指令》關于絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的立法一定程度上回應了歐盟法院對“Soulier案”做出的判決意見。在“Soulier案”中，法國的兩位作家薩拉·多克和馬克·蘇里爾以《法國20世紀絕銷書籍數(shù)字化法令》[13](以下簡稱《2012-287號法令》)限制作者行使權利為由，于2013年5月向法國最高行政法院請求廢除該法令。法國最高行政法院拒絕了兩位作家的請求，并將法令是否違反《歐盟信息社會版權指令》[14](以下簡稱《2001指令》)的問題移交歐盟法院審理。歐盟法院的判決意見認為[15]，《2001指令》第2(a)條(復制權)和第3(1)條(公眾傳播權)禁止成員國采取類似于《2012-287號法令》的國內(nèi)立法，即賦予經(jīng)批準的CMO授予以數(shù)字形式復制和向公眾傳播絕銷圖書的權利，同時允許這些圖書的權利人基于法律規(guī)定的條件提出反對意見。主要理由如下：第一，根據(jù)《2001指令》第2(a)條和第3(1)條，成員國應當為作者提供排他性的復制權和公眾傳播權，對這兩項權利的保護不應局限于作者享有的權利，還應擴展到作者對權利的實際行使，任何未經(jīng)作者事先同意利用作品的行為都屬于侵權行為；第二，允許推定作者同意授權的情形必須在立法中嚴格規(guī)定，在作品被利用前，不得剝奪作者事先同意利用作品的權利；第三，法國模式雖然允許作者退出，但是無法確保作者知曉其作品的預期用途，不能將作者未提出反對意見等同于默認CMO可以使用其作品。

實際上，歐盟法院并未完全禁止各成員國以消費者和社會整體的文化利益為出發(fā)點而建立絕銷作品數(shù)字化立法的機會，但追求該目標和利益不能在缺乏歐盟立法的情況下減損《2001指令》所保護的作者權利。這就暗示了立法者在“Soulier案”之后，需采取更加謹慎的方式對待關于絕銷作品數(shù)字化的立法，在設置運行機制時應保障版權人的權利行使與選擇退出自由，確?！?001指令》在歐盟層面確立的規(guī)則以及歐盟法院在“Soulier案”中闡述的理由得到尊重[16]。為此，《2019指令》為各成員國建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則提供了合法依據(jù)，特別是其中第10條規(guī)定各成員國應當在立法中納入公告措施，這可以保障權利人知曉相關許可協(xié)議和選擇退出的權利?！癝oulier案”的判決是基于法國2012年頒布的《2012-287號法令》，而該法令為《2019指令》提供了歷史經(jīng)驗。

3 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍

3.1 作品類型

《2019指令》中絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍涵蓋所有作品類型，而歐盟在《草案》頒布前，對于適用絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的作品類型范圍存在爭議?！恫莅浮匪綆У摹队绊懺u估報告》提出了兩種方案：方案一僅包括書籍和期刊，前文述及的波蘭、法國和德國均采用此種方案；方案二則涵蓋所有作品類型，斯洛伐克共和國和挪威等國選擇此種方案[6]。

方案一保護的客體范圍較小，故而從總量上降低了交易成本，能在短期內(nèi)迅速產(chǎn)生效益，有助于絕銷書籍和期刊的傳播，是現(xiàn)階段歐盟大部分成員國的選擇。但該方案的影響范圍難以輻射至其他作品類型，除文字作品外均無法獲得開發(fā)利用，隨之產(chǎn)生的獲利機會也與這些作品類型的權利人毫無關系。方案二則為所有類型作品的作者創(chuàng)造了獲利機會，能更廣泛地對藝術、科學、教育等領域的作品權利人產(chǎn)生影響。與此同時，CHI能自由選擇希望利用的作品類型，尤其在電影作品領域，這將為一些作為文化遺產(chǎn)的老電影帶來新的開發(fā)機會。與方案一相比，方案二覆蓋的作品類型齊全、權利人數(shù)量更多，為公眾接觸絕銷作品提供了更多機會。從長遠來看，方案二在促進文化的傳承和發(fā)展方面更具有持續(xù)性，因此《2019指令》最終選用了方案二。

3.2 獲取的有限性

“絕銷作品”不意味著其絕對地難以被獲取，只是獲取途徑具有一定的限制性。根據(jù)《2019指令》第8條第5款之規(guī)定，在做出合理努力以確定公眾是否可以獲得作品后，如果能夠善意地推定公眾無法通過常規(guī)商業(yè)渠道獲得整個作品，該作品可以被認定為絕銷作品。

“合理努力”和“常規(guī)商業(yè)渠道”是決定絕銷作品可獲取性的重要因素。判斷“合理努力”需考慮以下四個方面：第一，結合特定作品的性質(zhì)，評估作品是否在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)流通；第二，“合理努力”不要求為了確定絕銷作品的性質(zhì)反復對作品進行搜索，而應當考慮作品容易被接觸的證據(jù)；第三，考慮相關信息的可獲得性、通過商業(yè)渠道獲取作品的可能性以及預期的交易成本，一般不需要逐項對作品的可獲得性進行評估；第四，查證范圍通常限于CHI所在成員國地域范圍內(nèi)，除非有必要跨境搜索，例如，存在顯而易見的證據(jù)證明某電影作品在其他成員國內(nèi)通過常規(guī)商業(yè)渠道極易獲取，則有必要在該成員國內(nèi)進行搜索[6]。

“常規(guī)商業(yè)渠道”包括線下渠道和線上渠道，例如書店和在線購物網(wǎng)站。其中“常規(guī)”是指符合比例原則，即理論上可搜索的范圍與實際搜索的范圍之間應有適當?shù)谋壤?，在確定絕銷作品時應當采用適當?shù)姆绞?，但不能超過必要的限度。雖然在二手商店或拍賣場所內(nèi)公眾仍有獲取絕銷作品的可能性，但是《2019指令》序言第38條指出，由于二手商店和理論上能獲得作品的商業(yè)渠道限制了獲取作品的可能性，不具備常規(guī)屬性，因此，即使公眾能通過上述渠道成功接觸到作品，也不能斷定這些作品不屬于絕銷作品。

3.3 其他版本的可替代性

絕銷作品的改編版本不具有對絕銷作品本身的可替代性。根據(jù)《2019指令》序言第37條，常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)作品改編版本的可獲得性不影響將其視為絕銷作品。此處的“改編”不僅包括文字作品的其他語言版本，還包括視聽改編。例如，某德語版本的絕銷作品在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)已經(jīng)無法獲取，雖然其法語版本在流通，該作品的德語版本仍可以認定為絕銷作品；再如，某小說可在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)獲取，不影響由其改編而成的電影作品屬于絕銷作品。而作品的后續(xù)版本可以改變絕銷作品的認定結果，即后續(xù)版本對于認定絕銷作品具有可替代性，若作品存在不屬于改編的后續(xù)版本，則不能將其視為絕銷作品。例如，文學作品的后續(xù)出版物，電影作品的可替換性剪輯版本，以及同一作品存在的其他數(shù)字形式和實體印刷版本，均可以排除絕銷作品的認定。

值得注意的是，《草案》第7條第2款規(guī)定作品改編版本具有可替代性，《2019指令》對此則予以刪除，僅保留了作品的后續(xù)版本具有可替代性的規(guī)定，從而擴大了絕銷作品的客體范圍。

3.4 作品發(fā)表時間的限制

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍不僅包括從未投入商業(yè)使用的作品，還包括曾經(jīng)投入商業(yè)使用、但目前已不在常規(guī)商業(yè)渠道內(nèi)流通的作品。根據(jù)《2019指令》序言第37條，從未投入商業(yè)使用的作品包括兩種情況：第一，作品已經(jīng)發(fā)表但從未投入商業(yè)使用，例如公益海報和傳單；第二，作品未曾發(fā)表，即作品從未被公諸于眾。需要注意的是，適用絕銷作品數(shù)字化規(guī)則利用未發(fā)表的作品時，不得影響作者行使版權中的精神權利。

另外，《2019指令》第8條第5款還允許各成員國設置特別要求，包括設定構成絕銷作品的發(fā)表截止日期(Cut-Off Date)。例如，德國《集體管理組織法》第51條將絕銷作品的客體范圍限定于1966年1月1日前在書籍、期刊、報紙或其他著作中發(fā)表的作品[10]，波蘭《版權法》的絕銷作品只限于在波蘭發(fā)表，且為發(fā)表時間早于1994年5月24日的印刷形式作品[12]。此種“一刀切”的做法免去了判斷絕銷作品獲取有限性的過程，不失為設立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的一條捷徑。然則其弊端也顯而易見：首先，因為版權保護具有時間限制，隨著時間的推移，原先設置的時間節(jié)點前能保護的作品數(shù)量將越來越少，采取此種立法方式的國家可能需要定期修改截止日期；其次，在截止日期后發(fā)表的作品也有成為絕銷作品的可能，如此規(guī)定將導致相當數(shù)量的絕銷作品不得利用。

3.5 屬于CHI的永久館藏

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍應當是CHI擁有所有權或永久保存的館藏，包括所有權轉(zhuǎn)讓、簽訂許可協(xié)議和法定存檔義務等情形，《2019指令》序言第29條對此進行了規(guī)定。相反，由CHI暫時保存的館藏不屬于絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的客體范圍，例如一個博物館通過借展的方式，將其他博物館或權利人所有的絕銷作品納入其臨時保存范圍內(nèi)向公眾展出的。

需要指出的是，絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的適用不要求CHI的永久館藏僅限于作品原件，作品復制件亦屬于該范圍。而且，CHI的永久館藏并不一定是版權人授權下的作品復制件，也可以是基于版權例外規(guī)則形成的作品復制件。

4 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的運行機制

4.1 運行機制的分類

《2019指令》中絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的運行機制分為“許可機制”和“二級機制”兩種類型(見圖1所示)。許可機制是使CHI通過集體許可獲得授權、利用絕銷作品的首選機制。若CMO對相關絕銷作品的類型、權利人以及權利具有充足代表性，并能確保平等對待所有權利人，則CMO可根據(jù)權利人的要求與CHI達成非商業(yè)性、非排他性的許可，將CHI館藏中的絕銷作品進行復制、發(fā)行、向公眾傳播或提供。在此過程中無需考慮其權利人是否為CMO會員，《2019指令》第8條第1款對此進行了規(guī)定。二級機制是在缺乏具有充足代表性的CMO時觸發(fā)的版權例外機制，即在不存在適用許可機制時CHI無需獲得CMO的授權，可直接將絕銷作品置于非商業(yè)性網(wǎng)站中供公眾接觸，同時需要注明權利人信息，《2019指令》第8條第2款對此進行了規(guī)定。

由于絕銷作品的權利人通常難以被吸收為CMO的會員，因此許可機制的運行需要延伸機制的介入。然而，具有延伸效力的許可制度目前未被大多數(shù)歐盟成員國所采納，這意味著許可機制并不一定能廣泛運行?！?019指令》第12條規(guī)定了延伸機制，但該規(guī)定并不是一項強制性義務，各成員國可自由選擇是否采納該制度。在一國缺乏延伸機制的情況下，二級機制則是絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的主要運行機制。

需要注意的是，《2019指令》第8條第4款設置了退出規(guī)則(Opt-Out)，以保障絕銷作品權利人的支配權。權利人在兩種運行機制下均可以選擇退出，且均無時間限制。權利人的退出時間既可以在CHI使用之前也可以在CHI使用之后。權利人選擇退出后，CHI應在適當期限內(nèi)停止利用絕銷作品，CMO則應當在接到通知后立即停止發(fā)放許可。權利人的退出不影響其在許可機制下對于作品的實際利用主張報酬。

4.2 運行機制的特點

4.2.1 許可機制的特點

在許可機制下，CHI應當從其所屬成員國內(nèi)具有充足代表性的CMO處獲得許可?！俺渥愦硇浴币馕吨鳦MO能在作品類型和專有權利方面代表相當數(shù)量的權利人。值得注意的是，許可機制不一定僅適用于本國作品。根據(jù)《2019指令》第8條第7款的規(guī)定，許可機制的運行通常不適用于在第三國首次發(fā)表的作品，但是在CMO對第三國的權利人具有“充足代表性”的情況下，許可機制可適用于第三國的作品(視聽作品除外)。而且根據(jù)《2019指令》第9條第1款，許可機制下CHI可在歐盟成員國范圍內(nèi)使用其作品，并不限于其所在國家。

圖1 絕銷作品數(shù)字化規(guī)則運行機制

CMO會員所授予的作品類型和權利范圍是延伸許可的限定條件，CMO對非會員作品的版權許可不能超出特定的作品類型或?qū)Ｓ袡嗬?。例如，CMO通過與相當數(shù)量的會員達成協(xié)議獲取發(fā)放音樂作品許可的授權后，該組織基于此對非會員的許可范圍只限于音樂作品，不能延伸至其他作品類型。再如，CMO在前數(shù)字時代從相當數(shù)量的會員處獲取的專有權利不涉及數(shù)字化利用，CMO基于此的延伸許可范圍則不包括數(shù)字化傳播權。為了明晰CMO的代表性，丹麥文化部明確將CMO從會員那里獲得的授權內(nèi)容視為作品類型和專有權利的結合[17]，CMO的章程和會員合同是審查CMO代表性的重要內(nèi)容。

許可機制下CMO應確保所有權利人享受平等待遇，對會員和非會員不得歧視對待，《2019指令》第8條第1款b項規(guī)定了此條件。根據(jù)《2019指令》序言第34條，待遇平等的具體內(nèi)容可參考《集體管理組織指令》[9]的規(guī)定。參照該指令的規(guī)定，會員與非會員待遇平等應主要包括三個方面：第一，平等的信息透明度。CMO應保證每年至少一次以平等方式向會員和非會員提供相關信息，包括CMO向權利人支付的金額、應扣除的管理費用或因其他合理目的扣除的費用、權利人未被支付的報酬等。第二，平等的報酬發(fā)放。CMO應保證在收到報酬后的同等期限內(nèi)向會員和非會員發(fā)放同等數(shù)額的報酬。第三，平等的報酬留存。如果無法在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)放報酬，CMO應當將其存放在單獨的賬戶中，在規(guī)定時間(至少三年)內(nèi)不能使用或重新發(fā)放這些報酬。

4.2.2 二級機制的特點

依據(jù)《2019指令》第8條第3款，CHI所在國不存在具有充足代表性的CMO時，CHI可適用二級機制使用絕銷作品。二級機制運行的前提包括兩種情形：其一，對某種作品類型不存在具有充足代表性的集體管理機構，對于某種作品類型的所有使用都可適用二級機制；其二，CMO僅對某種作品類型的部分專有權利具有充足代表性，那么該作品類型的其他專有權利可適用二級機制。值得注意的是，若CMO客觀上有權授予許可，但自身無授權意愿，則無法觸發(fā)二級機制。如果CHI在要約時提供的許可費過低，CMO有權拒絕許可，雙方無法協(xié)商一致對CMO具有充足的代表性不產(chǎn)生影響，在此情況下許可機制的運行條件在客觀上是滿足的，不構成觸發(fā)二級機制的條件。

在二級機制下，CHI只能在非商業(yè)性網(wǎng)站上傳播絕銷作品，同時應盡量注明作者或其他可識別的權利人的身份信息。CHI在二級機制下的使用方式不包括復制行為和有形載體的發(fā)行，遠遠少于許可機制下的使用方式。二級機制本質(zhì)上屬于版權的例外或限制規(guī)則，其不能與權利人的正常商業(yè)利用產(chǎn)生沖突，因此有必要限制二級機制下絕銷作品的傳播渠道。

二級機制下的非商業(yè)性網(wǎng)站是開放式平臺，在歐盟所有成員國范圍內(nèi)的行為人均可免費訪問此網(wǎng)站。此非商業(yè)性網(wǎng)站無需設置地域屏蔽措施，行為人可在CHI所在地以外的國家訪問該網(wǎng)站，該傳播行為只適用CHI所在地國家的法律，不受其他成員國法律的規(guī)制。雖然這一定程度上違背了版權地域性原則，但更有利于絕銷作品在歐盟范圍內(nèi)的跨境傳播?！?019指令》第9條第2款采用了法律擬制的方法，將二級機制下使用作品的行為視為發(fā)生于CHI所在地國家，從而避免絕銷作品的跨境利用受到成員國之間法律差異的影響。

4.3 運行機制的配套措施

《2019指令》還規(guī)定了絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的配套措施，其第10條規(guī)定了“公告措施”，即成員國應確保至少在CHI根據(jù)許可機制或二級機制利用絕銷作品的六個月前通過門戶網(wǎng)站公開與絕銷作品相關的信息，確保公眾能夠永久、簡單、有效地通過門戶網(wǎng)站獲取相關信息。該信息內(nèi)容包括：(1)出于識別許可機制或二級機制下絕銷作品的目的，由CHI、CMO或相關政府部門提供的信息；(2)退出規(guī)則的相關信息，即權利人有權選擇退出許可機制或二級機制的信息；(3)許可協(xié)議的當事人、地域范圍和使用方式的相關信息。該門戶網(wǎng)站應當由歐盟知識產(chǎn)權局根據(jù)歐盟《關于委托內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局執(zhí)行知識產(chǎn)權相關任務的第386/2012號條例》[18]建立和管理。為了引起權利人的普遍注意，在必要的情況下成員國還應當做出適當?shù)母郊庸?。采取附加公告措施的地域范圍是許可機制下尋求成為許可行為實施地的成員國，或是二級機制下CHI所在成員國。若有證據(jù)(例如作品的來源)顯示在其他成員國或第三國可以更有效地引起權利人的普遍注意，該公告措施還應當涉及其他成員國或第三國。

《2019指令》第11條規(guī)定了“利益相關方對話”，即要求各成員國在根據(jù)指令第8條第5款規(guī)定絕銷作品范圍的具體要件之前應當詢問權利人、CMO和CHI，并鼓勵作品使用的代表方、權利人組織(包括CMO)以及其他利益相關方進行定期對話，從而增強許可機制的相關性和可操作性，并確保對權利人的保護措施行之有效。

5 歐盟絕銷作品數(shù)字化規(guī)則對我國的啟示

5.1 我國建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的必要性

自“十三五”以來我國始終重視“數(shù)字中國”建設，將數(shù)字化建設視為引領經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)的有效助力，以及增強文化軟實力和提高綜合國力的戰(zhàn)略舉措。建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則正順應了時代發(fā)展的潮流，有助于推進數(shù)字化進程并提高文化遺產(chǎn)機構的公共服務水平，讓公眾充分享受數(shù)字化為生活帶來的便利。考慮到我國的現(xiàn)狀與歐盟設立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的背景具有同質(zhì)性，我國有必要就絕銷作品利用問題做出具有針對性的規(guī)定。

就現(xiàn)實境況而言，我國CHI數(shù)量眾多，文化資源優(yōu)厚，極具開發(fā)潛力和傳承價值，這些是建設“數(shù)字中國”的潛在動力和特色優(yōu)勢，但我國有大量的絕銷作品資源難以傳播至公眾。以圖書館為例，截至2018年，全國3176個公共圖書館館藏總量共計10.3716億冊[19]，但每年55%的出版圖書在出版后便退出了常規(guī)商業(yè)流通渠道而成為絕銷圖書[20]，自20世紀下半葉出版后處于絕銷狀態(tài)的圖書更是難以計數(shù)。當前，我國數(shù)字化技術日益成熟，公眾閱讀習慣也隨之改變，如此大量的絕銷作品資源應該借助數(shù)字化手段加以利用。據(jù)統(tǒng)計，2018年國民數(shù)字化閱讀方式的接觸率高達76.2%，較2017年增長了3.2%[21]。建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則無疑是在大規(guī)模數(shù)字化背景下順應我國公眾閱讀方式變化趨勢的可行之舉，有利于絕銷作品的利用和傳承。

就制度內(nèi)容而言，我國現(xiàn)行著作權法難以為CHI充分利用館藏作品提供便利，亟需絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的引入。例如，我國《著作權法》第22條將CHI“為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”作為著作權合理使用情形之一，但該規(guī)定只限于作品的復制而不包括向公眾傳播，絕銷作品數(shù)字化規(guī)則則適用于發(fā)行和向公眾傳播行為。《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條允許CHI可在不經(jīng)權利人許可的情況下通過信息網(wǎng)絡向館舍內(nèi)的服務對象非商業(yè)性地提供特定數(shù)字化作品，但該規(guī)定與歐盟的絕銷作品數(shù)字化規(guī)則相距甚遠。其一，第7條的傳播范圍僅限于館舍內(nèi)的服務對象，公眾在館舍之外無權接觸到館舍內(nèi)的數(shù)字化作品，而絕銷作品數(shù)字化規(guī)則下的CHI可以通過任何數(shù)字化形式向公眾提供作品。其二，第7條在客體范圍上與歐盟絕銷作品數(shù)字化規(guī)則有所不同。第7條的客體范圍包括“本館收藏的合法出版的數(shù)字作品”和“依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品”兩種。前者僅限于收藏時即為數(shù)字化版本的作品，而絕銷作品數(shù)字化規(guī)則沒有將作品收藏時的狀態(tài)限定為數(shù)字化形式。后者限于“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品”，這實際上采用了極為嚴格的存續(xù)狀態(tài)標準，即要求待數(shù)字化復制的館藏本身可自然存續(xù)的條件極為苛刻，若不采取數(shù)字化保存措施加以干預，這些作品或?qū)⑼耆?。這種“搶救式數(shù)字化”的方式不僅會導致待數(shù)字化作品的數(shù)量基礎小，而且難以保證數(shù)字化內(nèi)容的質(zhì)量。

5.2 我國引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的具體建議

我國立法引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則符合絕大多數(shù)人的利益訴求，該立法改革會得到公共文化機構、創(chuàng)作者、文化傳播者等多方主體的支持。絕銷作品數(shù)字化規(guī)則正是以保護公共利益為出發(fā)點建立的，相較于時下流行的作品，絕銷作品在利用效率方面通常處于弱勢地位，而建立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則有利于社會公眾更廣泛地接觸作品。絕銷作品數(shù)字化規(guī)則雖然在某種意義上屬于一種版權的限制規(guī)則，但其能夠增加版權人的知名度或經(jīng)濟收益，基本不會遭到版權內(nèi)容生產(chǎn)者的反對?！?019指令》草案的《影響評估報告》綜合分析了絕銷作品數(shù)字化規(guī)則對于利益相關者(包括CHI、版權人與公眾)的影響，各方主體可從中獲得共贏的預測致使絕銷作品數(shù)字化規(guī)則在歐盟的通過幾乎不存在爭議[22]。

我國著作權法采取大陸法系的立法模式，與歐盟大多數(shù)國家具有類似的著作權法框架，引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則不會影響我國著作權法立法的體系性。鑒于我國存有的絕銷作品數(shù)量不勝枚舉，客體類型也繁復多樣，為了實現(xiàn)其利用價值最大化，我國在引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則時應當對客體范圍采用與歐盟類似的寬松標準，即將所有作品類型和鄰接權客體納入絕銷作品的范圍，同時將絕銷作品的構成條件限定為在常規(guī)商業(yè)渠道下通過合理的努力善意推定公眾難以獲得作品。

絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的價值實現(xiàn)離不開有效的運行機制。在運行模式方面，我國可以對絕銷作品數(shù)字化規(guī)則優(yōu)先考慮許可機制，因為利用集體管理制度的優(yōu)點可以使絕銷作品的利用效率最大化，同時充分保障權利人的利益。我國現(xiàn)有的CMO包括中國文字著作權協(xié)會、中國音樂著作權協(xié)會、中國音像集體管理協(xié)會、中國攝影著作權協(xié)會和中國電影著作權協(xié)會，他們分別在文字作品、音樂作品、音像節(jié)目、攝影作品和影視作品的管理中發(fā)揮作用。一旦我國引入絕銷作品數(shù)字化規(guī)則，對于前述作品類型，CMO在具有充足代表性的情況下可采用許可機制，即CMO有權許可CHI復制、發(fā)行、向公眾傳播或向公眾提供絕銷作品。

不過，許可機制在我國的有效運作需要克服一定的障礙，建立運作成熟的集體管理制度是必需跨越的門檻。絕銷作品數(shù)字化規(guī)則在集體管理制度下的運行需要延伸機制的支撐，我國著作權法改革也試圖引入延伸機制，2014年公布的《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》的第63條就音樂作品和視聽作品規(guī)定了延伸集體許可機制。延伸機制在我國的引入得到不少學者的支持，其可以減少版權交易成本，保護無力管理或怠于管理作品的權利人的利益[23]。然而，目前我國集體管理制度尚不成熟，CMO缺乏透明度，存在許可效率低下的問題，難以充分保障版權人的利益。延伸機制的引入在我國也不乏反對的聲音，認為孤立地將其引入而忽略其產(chǎn)生地的著作權產(chǎn)業(yè)形態(tài)和產(chǎn)業(yè)主體特點，可能會損害著作權人利益并破壞著作權市場機制[24]?？偟膩碚f，在集體管理制度完善的情況下，適當?shù)匾胙由鞕C制是得到我國學術界肯定的。有學者認為，在我國著作權法規(guī)定廣泛法定許可且集體管理組織不夠完善的情況下，應僅規(guī)定特定領域使用作品可適用延伸性集體許可制度[25]。也有學者認為，我國移植該制度有利于促進作品的利用、保護非會員著作權人的利益、解決外國文化產(chǎn)品的利用問題，但是在移植該制度時應嚴格限制實施延伸性集體管理的資格條件、適用范圍及程序，尊重非會員著作權人的意愿，并完善著作權集體管理制度，積極引導著作權人參與著作權集體管理[26]。

在許可機制條件尚未成熟的現(xiàn)狀下，我國可以直接對絕銷作品數(shù)字化規(guī)則采用二級機制，即允許CHI直接通過非商業(yè)性網(wǎng)站在線傳播其永久館藏的絕銷作品。《2019指令》草案原本規(guī)定了單一的許可機制，正是考慮到部分歐盟成員國的集體管理制度無法適應，所以在正式通過的文本中加入了二級機制，以供成員國選擇采納。我國對于絕銷作品數(shù)字化規(guī)則中二級機制的規(guī)定,應借鑒《2019指令》的文本。鑒于二級機制屬于版權例外規(guī)則，我國不能對其設定過大的范圍而威脅到版權人的利益，應當謹防其違反版權國際條約的最低保護標準和自動保護原則，確保其符合“三步檢驗法”的要求。二級機制下絕銷作品的使用主體和使用方式都應予以明確的限制，同時保障絕銷作品的版權人可以自由地選擇退出二級機制。

另外，我國在設立絕銷作品數(shù)字化規(guī)則時還需要建立相應的配套措施。第一，可以參考歐盟版權局建立相關門戶網(wǎng)站的做法，指定由主管全國著作權管理工作的國家版權局建設功能類似的官方門戶網(wǎng)站。第二，絕銷作品數(shù)字化規(guī)則的制定和有效運行一定程度上取決于利益相關方的開放性和意愿。為此，我國相關政府部門應發(fā)起基于特定行業(yè)的“利益相關方對話”，對話成果應確保：(1)為絕銷作品數(shù)字化規(guī)則所建立的許可機制是相關的、切實可行的；(2)權利人的利益得到充分保護；(3)為CMO充足代表性和絕銷作品客體范圍提供法律上的確定性。