真人同人小說的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)問題淺析

摘要：以真實(shí)存在的知名人物為基礎(chǔ)創(chuàng)作的真人同人小說存在名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，因其極少涉及公共利益 而不應(yīng)要求所涉名人盡容忍義務(wù)，而應(yīng)直接依侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。其中名譽(yù)權(quán)受損的事實(shí)應(yīng) 按照一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推定并區(qū)分同人圈內(nèi)外讀者;違法行為體現(xiàn)為向第三人公開作品中針對(duì)特定真實(shí)人 物的侮辱、誹謗性的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：同人;名譽(yù)權(quán);公眾人物;侵權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）13-0060-04

同人創(chuàng)作是指以原作品為基礎(chǔ)進(jìn)行的再創(chuàng)作或以真 實(shí)存在的知名人物為對(duì)象進(jìn)行的創(chuàng)作。同人創(chuàng)作形成的 作品即為同人作品。同人作品愛好者往往也是原作品或 特定的真實(shí)人物的喜愛者，他們基于對(duì)原作品或真實(shí)人 物的認(rèn)識(shí)與喜愛而創(chuàng)作與欣賞同人作品。同人作品愛好 者通過線上與線下的交流所形成與發(fā)展的對(duì)同人文化具 有相同興趣愛好的群體常被稱為同人圈。

同人小說（Fan Fiction）是同人作品的下位概念，主 要指愛好者基于原作品再創(chuàng)作形成的小說，但也存在以 真實(shí)人物為基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)作的同人小說，即真人同人小說（Real Person Fiction，可簡(jiǎn)寫為 RPF）①。 真人同人小說涉及的真實(shí)人物主要為影視、音樂、舞蹈等領(lǐng)域的明星，也可能涉及政治人物、文化名人等。真 人同人小說創(chuàng)作者往往出于對(duì)特定名人的喜愛，在部分 真實(shí)內(nèi)容的基礎(chǔ)上展開想象，賦予他們新的故事，以填補(bǔ) 遺憾、滿足幻想、尋求共鳴。固然在大部分情況下，真人 同人小說因承載作者對(duì)美好的希冀而呈現(xiàn)出向善向美的 正面狀態(tài)，其虛構(gòu)內(nèi)容也格外突出，即便同人圈外一般讀 者也能夠辨別內(nèi)容的真?zhèn)危虼撕茈y造成特定名人的名 譽(yù)權(quán)損害。但是，不排除在真人角色上安插真?zhèn)坞y辨的 負(fù)面情節(jié)的少數(shù)情況的出現(xiàn)，也正是因?yàn)榇嬖诳赡軐?dǎo)致 侵權(quán)的情形，才使得真人同人小說始終在掙扎中艱難發(fā) 展。一邊是對(duì)自由創(chuàng)作的渴望與為所愛發(fā)聲的滿腔熱情， 一邊是因?yàn)閾?dān)心侵權(quán)而主動(dòng)進(jìn)行的自我約束，真人同人 小說創(chuàng)作者因而時(shí)刻小心翼翼。

為規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)從而更好地創(chuàng)作交流，也為保護(hù)同 人愛好者所喜愛的名人，本文將討論聚焦于真人同人文 學(xué)作品可能涉及的名譽(yù)權(quán)問題，探尋其法律邊界。

一、公眾人物名譽(yù)權(quán)的限制與保護(hù)

因?yàn)檎嫒送诵≌f所涉真實(shí)人物為各領(lǐng)域知名人 物，有觀點(diǎn)認(rèn)為相關(guān)名人作為公眾人物應(yīng)針對(duì)本人創(chuàng)作 的同人小說盡克制、容忍義務(wù) [1]。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷。

公眾人物理論認(rèn)為，基于公眾人物身份的特殊性，其 言行與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，為維護(hù)公共利益，應(yīng)當(dāng)對(duì) 公眾人物的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)進(jìn)行一定程 度的限制。公眾人物泛指具有社會(huì)知名度、在公共生活 中發(fā)揮作用的一切個(gè)人，既包括政治人物，也包括經(jīng)濟(jì)、 科學(xué)、文化、藝術(shù)等社會(huì)各行業(yè)精英 [2]。

因言論自由與公共利益聯(lián)系緊密，且隨各類媒體的 迅速發(fā)展及民眾表達(dá)渠道的豐富，言論自由被賦予了更 多期盼。美國(guó)公眾人物理論被我國(guó)學(xué)者吸收借鑒并被部 分司法實(shí)踐援引作為理論支撐，試圖借此實(shí)現(xiàn)言論自由 與人格尊嚴(yán)背后公共利益與私人利益的平衡。但公眾人 物理論的引入以及在我國(guó)司法實(shí)踐中的應(yīng)用一直伴隨著 質(zhì)疑，最主要的原因即在于司法實(shí)踐的援引缺乏法律依 據(jù)。出于“公眾人物”概念較為模糊等原因，該理論一 直未被我國(guó)以制定法形式所規(guī)定。

為保護(hù)言論自由與公共利益，實(shí)現(xiàn)言論自由與人格 尊嚴(yán)的平衡，2020 年 5 月 28 日十三屆全國(guó)人大三次會(huì) 議表決通過的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱民 法典）第 1025 條規(guī)定了限制名譽(yù)權(quán)的情形，“行為人為 公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù) 的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：（一） 捏造、歪曲事實(shí);（二）對(duì)他人提供的嚴(yán)重失實(shí)內(nèi)容未盡 到合理核實(shí)義務(wù);（三）使用侮辱性言辭等貶損他人名 譽(yù)?！蔽覈?guó)學(xué)者宣揚(yáng)以及司法機(jī)關(guān)援引公眾人物理論的 最主要目的即在于通過保護(hù)正當(dāng)?shù)男侣剤?bào)道與輿論監(jiān)督 來有效保護(hù)公共利益，而該條規(guī)定可以很好地替代公眾 人物理論在輿論監(jiān)督保護(hù)方面對(duì)公共利益的重要價(jià)值。 但對(duì)于新聞?shì)浾撝獾那樾危热玑槍?duì)真人真事或以特 定人為描寫對(duì)象的文學(xué)、藝術(shù)作品，因?yàn)槎鄶?shù)情況下與社 會(huì)公共利益的關(guān)聯(lián)度明顯低于新聞?shì)浾?，因此《民法典?并未直接規(guī)定對(duì)名譽(yù)權(quán)的限制。

就真人同人小說而言，一方面，其屬于一種虛構(gòu)性較 強(qiáng)的文學(xué)作品，而非以真實(shí)為基本特征的新聞報(bào)道，也 往往難以起到輿論監(jiān)督的作用，因此其所指向的真實(shí)人 物的名譽(yù)權(quán)并不應(yīng)當(dāng)基于《民法典》1025 條受到限制。 另一方面，對(duì)于法律沒有直接規(guī)定能夠限制名譽(yù)權(quán)的文 學(xué)作品，即便回歸公眾人物理論，真人同人小說也難以適 用該理論對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)進(jìn)行限制。一般而言，公眾 人物的兩類行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為與公共利益密切相關(guān)，第 一類是因其特殊身份而產(chǎn)生的活動(dòng)或者與其身份密不 可分的活動(dòng);第二類是有關(guān)公眾人物私德的行為 [3]。雖 然真人同人小說的關(guān)注點(diǎn)多包括明星等名人的工作、事 業(yè)及其已被曝光的私人生活等內(nèi)容，但這些真實(shí)部分往 往只是同人文學(xué)創(chuàng)作的落腳點(diǎn)，其主要?jiǎng)?chuàng)作內(nèi)容是靠想 象填補(bǔ)，而名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛的爭(zhēng)議點(diǎn)也多集中于虛構(gòu)部 分，因此真人同人小說與公共利益關(guān)聯(lián)不大。真人同人 文學(xué)創(chuàng)作所體現(xiàn)的對(duì)于展現(xiàn)愿望、表現(xiàn)情趣、表達(dá)情感的 追求，更多反映了一種公眾興趣，這種公眾興趣并非總是 與公共利益相關(guān)，往往只是一種好奇或?yàn)橐环N精神愉悅。 固然公眾人物因?yàn)橄硎芰诉h(yuǎn)多于一般人的公共資源，被 認(rèn)為應(yīng)就特定私人利益作出一定程度的讓步，但這種讓 步仍然需要符合嚴(yán)格的條件，法官在裁判時(shí)仍應(yīng)采取十 分審慎的態(tài)度，否則可能使公眾人物私人利益被隨意侵 犯。在我國(guó)法律對(duì)于私人利益的高度保護(hù)的背景下，以 公共利益限制私人利益時(shí)尚需極其慎重，更毋論價(jià)值明 顯低于公共利益的公眾興趣，因此筆者認(rèn)為不應(yīng)以公眾 興趣限制私人利益。真人同人小說也因?yàn)榕c公共利益關(guān) 聯(lián)不大，而不應(yīng)當(dāng)適用公眾人物理論限制所指向的真實(shí) 人物的名譽(yù)權(quán)。

在排除了公眾人物理論適用于真人同人小說的可能 性后，又因?yàn)椤皬?qiáng)調(diào)小說等文藝作品的特殊性、強(qiáng)調(diào)‘創(chuàng) 作規(guī)律而否定侵害名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任之構(gòu)成的要件， 是不能接受的，也是有違我國(guó)法律制度嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性 的?！盵4] 因此侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全可以在名譽(yù)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成 要件的框架下分別進(jìn)行分析。

二、真人同人文學(xué)名譽(yù)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成素有“四要件”與“三要件”之爭(zhēng)?！蹲?高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之七 規(guī)定構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任要滿足四個(gè)要件，即受害人 確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損 害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯(cuò)?！肚謾?quán)責(zé) 任法》第 6 條第 1 款是我國(guó)立法對(duì)過錯(cuò)侵權(quán)應(yīng)具備要件 的規(guī)范基礎(chǔ)，規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睂?duì)該立法規(guī)定是為“四要件”還 是不包括違法性的“三要件”仍存在爭(zhēng)議，而《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第 1165 條第 1 款基本延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》 的規(guī)定，且《民法典》人格權(quán)編并未就人格權(quán)侵權(quán)構(gòu)成 要件進(jìn)行特別規(guī)定，因此“四要件”與“三要件”之爭(zhēng) 仍未終止。違法性要件取舍矛盾的根源在于兩種理論對(duì) 過錯(cuò)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)不同，或堅(jiān)持主觀過錯(cuò)，區(qū)分過錯(cuò)與違法 行為，或堅(jiān)持客觀過錯(cuò)，將過錯(cuò)與違法行為合二為一。二 者雖存在一定差異，卻不至因此產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾， 均能有效解決侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題。但因“四要件”理論 能更好解釋違法行為與損害事實(shí)間的因果關(guān)系，而有利 于侵權(quán)行為類型化，且客觀不法與主觀過錯(cuò)范疇畢竟存 在不同 [5]508，加之立法規(guī)定的過錯(cuò)侵權(quán)構(gòu)成要件并未明 確采納“三要件”說，而《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù) 權(quán)案件若干問題的解答》之七指明“四要件”作為名譽(yù) 權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，因此本文將結(jié)合真人同人文學(xué)的 特殊性，從受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違 法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上 有過錯(cuò)這四個(gè)方面分別展開討論。

（一）受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)

1. 名譽(yù)權(quán)以外部名譽(yù)為客體 廣義上的名譽(yù)，具有兩層含義，第一層含義是指他人對(duì)特定人（包括法人）的屬性給予的社會(huì)評(píng)價(jià)，即外部 名譽(yù)，為狹義的名譽(yù);第二層含義是指人對(duì)其內(nèi)在價(jià)值 的感受，即內(nèi)部的名譽(yù)，亦稱名譽(yù)感。[6]401《民法典》人 格權(quán)編第 1024 條第 2 款首次對(duì)名譽(yù)的概念進(jìn)行界定： “名譽(yù)是對(duì)民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會(huì)評(píng) 價(jià)?！贝思磳⒚u(yù)權(quán)的客體名譽(yù)限制為外部名譽(yù)，而不包 括內(nèi)部名譽(yù)。在過去的學(xué)理及司法實(shí)踐中亦普遍認(rèn)為， 若社會(huì)評(píng)價(jià)并未降低，即外部名譽(yù)未受損，單純的名譽(yù)感 受到傷害并不能成為名譽(yù)權(quán)損害的事實(shí)。當(dāng)然這并不妨 礙在造成外部名譽(yù)損害的同時(shí)，可能造成內(nèi)部名譽(yù)的損 害，特殊情況下造成附帶財(cái)產(chǎn)損害 [7]。

2. 損害事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用理性人標(biāo)準(zhǔn) 實(shí)踐中損害事實(shí)認(rèn)定之難點(diǎn)即在于社會(huì)評(píng)價(jià)存在于第三人觀念之中，未必表現(xiàn)出來，受害者也因此難以舉 證?；诖耍鄶?shù)學(xué)者主張免除受害人對(duì)名譽(yù)損害事實(shí) 發(fā)生的舉證責(zé)任，而采取推定的方法確認(rèn)損害事實(shí)的存 在。受害人應(yīng)提供證據(jù)證明針對(duì)自己的誹謗和侮辱性內(nèi) 容已經(jīng)為自己以外的第三人所知。在這個(gè)基礎(chǔ)上，法官 根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)法則推定必然產(chǎn)生損害結(jié)果 [8]578。

在確定本身具歧義或含糊不清的言詞是否造成名譽(yù) 損害后果時(shí)，有兩種標(biāo)準(zhǔn)具有較大影響力，理性人標(biāo)準(zhǔn)以 及正確思考標(biāo)準(zhǔn)。理性人標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為應(yīng)按照理性的一般人 的理解確定特定言論是否造成名譽(yù)損害結(jié)果，而不論理 解是否正確②。正確思考標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為應(yīng)以正確思考后的觀點(diǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。支持正確思考標(biāo)準(zhǔn)的原因主要在于 我國(guó)追求客觀真實(shí)性，且我國(guó)不具陪審團(tuán)制度，無法以陪 審團(tuán)的理解作為理性人理解的參照 [9]。但社會(huì)評(píng)價(jià)作為 客觀的公眾的評(píng)價(jià)，無法受統(tǒng)一的意志來支配，因而也無被現(xiàn)代的公眾接受，也可能存在新的與公眾名譽(yù)觀相悖 的情形。對(duì)于某些正在經(jīng)歷變革的社會(huì)觀念，諸如對(duì) LGBT 特殊群體的認(rèn)識(shí)，即女同性戀者（Lesbians）、男 同性戀者（Gays）、雙性戀者（Bisexuals）與跨性別者法用公正的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)判 [10]520。是否正確思考難以判斷， ?（Transgender），也從排斥漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷捜?。雖然社會(huì)公且在理性人中即便確實(shí)存在所謂“不正確”思考產(chǎn)生的 評(píng)價(jià)，這也是社會(huì)評(píng)價(jià)的一部分。采取理性人標(biāo)準(zhǔn)意味 著排除了極個(gè)別價(jià)值觀念與主流觀念格格不入的小眾群 體的意見，以更好地推斷具有理性思考力的社會(huì)公眾基 于特定言論產(chǎn)生的社會(huì)評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)對(duì)言論所指向 的人才具有絕對(duì)的影響力。同人愛好者群體與圈外普通 人相比在價(jià)值觀念上并無明顯差異。有特殊甚至有悖于 公序良俗價(jià)值觀者畢竟是極少數(shù)，且并非僅存在于同人 圈，因此理性的同人愛好者當(dāng)然屬于一般理性人，應(yīng)當(dāng)適 用理性人標(biāo)準(zhǔn)。

3. 在以一般理性人標(biāo)準(zhǔn)分析真人同人小說內(nèi)容是否 造成名譽(yù)損害結(jié)果時(shí)，還應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

理性人標(biāo)準(zhǔn)在應(yīng)用于同人圈內(nèi)外時(shí)往往呈現(xiàn)出一定 的復(fù)雜性。同人小說與一般小說的區(qū)別即在于其虛構(gòu)性 之強(qiáng)，同人圈內(nèi)部讀者深知同人文學(xué)的特點(diǎn)，往往能比較 清晰地辨認(rèn)幾乎所有虛構(gòu)的內(nèi)容并與特定名人的真實(shí)生 活割離，因此一般不會(huì)基于作品而產(chǎn)生對(duì)真實(shí)人物的負(fù) 面評(píng)價(jià)。但圈外的一般理性讀者可能并不存在同人愛好 者敏銳的辨別能力，也可能對(duì)特定名人的真實(shí)情況了解 甚少，這時(shí)就需要結(jié)合同人作品內(nèi)容進(jìn)行分析。對(duì)于依 經(jīng)驗(yàn)常識(shí)不可能發(fā)生的情節(jié)比如男男生子、女體化，或者 與真實(shí)人物過去人生經(jīng)歷明顯矛盾的情節(jié)等，就很難將 小說情節(jié)與名人的真實(shí)生活聯(lián)系在一起。但真人同人小 說也存在有一定迷惑性的情節(jié)，比如將明星之間或明星 與粉絲之間配對(duì)，描寫名人具有某些不良習(xí)慣或有隱藏 的心理或身體疾病，或?qū)⒛承┨摌?gòu)情節(jié)與真實(shí)經(jīng)歷相摻 雜等等。這時(shí)圈外普通讀者就有可能基于作品內(nèi)容，對(duì) 特定名人產(chǎn)生和作品內(nèi)容一致的懷疑或因?yàn)槲闹谐霈F(xiàn)的 侮辱性描寫感到反感，形成負(fù)面評(píng)價(jià)。因?yàn)橥俗髌返氖?眾一般為圈內(nèi)讀者，這種情況下，真人同人作品是否能為 同人圈以外普通讀者所接觸就成為是否侵權(quán)的重要因素。

對(duì)特定言論應(yīng)結(jié)合上下文作全面整體的理解。單獨(dú) 從作品中摘出的一句話也許存在侮辱誹謗的可能性，但 將其置于整個(gè)作品中綜合分析則可能表現(xiàn)出截然不同的 含義。斷章取義式分析不符合一般理性人的思考方式， 非為理性人標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)，甚至可能成為羅織罪名的工具， 阻礙文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。

社會(huì)評(píng)價(jià)兼具時(shí)代性與繼承性。隨著時(shí)代發(fā)展，社 會(huì)觀念也存在一定改變。曾經(jīng)引人非議的行為可能已眾對(duì) LGBT 少數(shù)群體的接納已為大勢(shì)所趨，但仍存在阻 力。涉及此類內(nèi)容的真人同人作品是否能夠造成名譽(yù)損 害結(jié)果仍存在爭(zhēng)議。另外，縱然社會(huì)逐漸開放，文學(xué)藝 術(shù)領(lǐng)域不再對(duì)情色內(nèi)容諱莫如深，公眾對(duì)情色內(nèi)容的邊 界問題同樣議論紛紛、莫衷一是。且當(dāng)情色內(nèi)容涉及真 人時(shí)，即便作品本身可能具有相當(dāng)高的欣賞價(jià)值，并未 觸碰公法的紅線，也未必能夠避免名譽(yù)權(quán)損害結(jié)果的發(fā) 生。在更多被傳承下來的名譽(yù)觀念中，小眾類型的違背 公序良俗的題材與以刻意描寫某些犯罪等過程為爆點(diǎn)的 小說，與法律、社會(huì)倫理道德徹底背離，都應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)禁 忌的題材。另外小部分作品出現(xiàn)泥塑情節(jié)，即男性明星 性別轉(zhuǎn)換女體化，或童養(yǎng)媳情節(jié)也可能與主流觀念不符。 上述某些情節(jié)因嚴(yán)重違背常情常理，一般不易使讀者與 現(xiàn)實(shí)相混淆，也因此不易使真人名譽(yù)權(quán)受損，但卻可能觸 犯其他類型法律，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)甚至可能觸犯刑法。

在真人同人小說前加注的“請(qǐng)勿上升至正主”等類 似標(biāo)簽有時(shí)確實(shí)能夠起到一定的輔助作用，但未必能夠 徹底阻卻讀者基于作品對(duì)特定名人產(chǎn)生負(fù)面印象?！安?能把一部喜劇、小說或者短片故事放到一個(gè)貼著‘虛 構(gòu)——請(qǐng)勿信以為真的標(biāo)簽的盒子里?！盵11]510 是否造 成名譽(yù)權(quán)損害的結(jié)果取決于發(fā)表作品的內(nèi)容及由此產(chǎn)生 的后果，而非作品前的標(biāo)語，否則即便是存在侵權(quán)故意的 作者都可以憑借一個(gè)形式化的標(biāo)簽擺脫侵權(quán)糾紛。

實(shí)際上，同人圈出于對(duì)他人的尊重與對(duì)自我的保護(hù)， 向來奉行“圈地自萌”原則，把相關(guān)作品、話題等控制在 一定范圍之內(nèi)，這有效地避免了同人作品的廣泛傳播。 因此同人小說的讀者通常為同人愛好者，而圈外讀者接 觸到相關(guān)作品的幾率較低。因?yàn)槿?nèi)讀者多具有辨別真 人同人小說虛構(gòu)與真實(shí)內(nèi)容的能力，所以幾乎不會(huì)因?yàn)?同人小說而影響其對(duì)真人的評(píng)價(jià)。即便是不熟悉真人同 人小說的普通讀者，也經(jīng)?？梢砸罁?jù)常識(shí)分辨出小說中 明顯虛構(gòu)的內(nèi)容，不會(huì)輕易相信。因此真人同人小說往 往很難造成名譽(yù)權(quán)損害結(jié)果。但這并不排除存在特殊情 況，即某些真假難辨的內(nèi)容導(dǎo)致普通讀者產(chǎn)生相應(yīng)懷疑 從而影響真人社會(huì)評(píng)價(jià)。具體是否造成名譽(yù)權(quán)損害，還 需要結(jié)合每部作品的具體情況才能作出判斷。

（二）行為人行為違法

1. 存在侮 辱、誹謗行 為。《民法典》人格權(quán)編第

1024 條與《民法通則》第 101 條規(guī)定大體一致：“民事主體享有名譽(yù)權(quán)。任何組織或者個(gè)人不得以侮辱、誹謗 等方式侵害他人的名譽(yù)權(quán)?！币晕耆?、誹謗作為侵害名譽(yù) 權(quán)行為之典型。馬克思在“《新萊茵報(bào)》案件”的訴訟 中提出，誹謗指的是把某些事實(shí)歸罪于某人的詈罵，侮辱 指的是譴責(zé)某種缺陷和一般的侮辱性詞匯。侮辱、誹謗 內(nèi)容可以以文學(xué)作品的形式體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編 第 1027 條第 1 款在《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案 件若干問題的解答》之九的基礎(chǔ)上規(guī)定：“行為人發(fā)表的 文學(xué)、藝術(shù)作品以真人真事或者特定人為描述對(duì)象，含有 侮辱、誹謗內(nèi)容，侵害他人名譽(yù)權(quán)的，受害人有權(quán)依法請(qǐng) 求該行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”

2. 名譽(yù)權(quán)侵害行為應(yīng)指向特定的人?！蹲罡呷嗣穹?院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之九規(guī)定，“撰 寫、發(fā)表文學(xué)作品，不是以生活中特定的人為描寫對(duì)象， 僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應(yīng)認(rèn)定為 侵害他人名譽(yù)權(quán)?！薄睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編延續(xù)了上述觀點(diǎn)。 真人同人文學(xué)以指向特定的真實(shí)人物為其基本特征之 一，且指向性往往較為明顯。一方面同人文學(xué)主人公多 保有名人的相貌、性格等特點(diǎn)，且同人文學(xué)創(chuàng)作多建立在 特定對(duì)象公開的部分經(jīng)歷或人物關(guān)系等真實(shí)素材之上; 另一方面，同人文學(xué)對(duì)主人公名稱的設(shè)定往往與真實(shí)人 物相關(guān)，或?yàn)樾彰淖帜缚s寫，或?yàn)榉劢z等對(duì)其的昵稱， 有時(shí)甚至直接為其真實(shí)姓名。作品的真人指向性源自于 作者本身對(duì)特定名人的喜愛，也是作品吸引同樣喜愛特 定名人的讀者的磁石。但同人圈也存在極度 OOC（out of character）現(xiàn)象，即作者只是套用特定對(duì)象的名字，人 物設(shè)定崩壞，言行舉止不符合原本的人物性格。此時(shí)判 斷是否具有人物指向性則需要結(jié)合其他因素綜合分析。

3. 名譽(yù)權(quán)侵權(quán)以公開作為重要特征。就文學(xué)作品而 言，需要侮辱、誹謗性的作品內(nèi)容以某種方式使第三人知 悉。這種方式一般表現(xiàn)為發(fā)表，即將作品向不特定公眾 公開。若未向第三人傳播，則只涉及作者自身的創(chuàng)作自 由，并不能造成損害名譽(yù)權(quán)的結(jié)果，不應(yīng)被認(rèn)定為侵犯名 譽(yù)權(quán)的行為。

隨著國(guó)外同人文學(xué)網(wǎng)站在國(guó)內(nèi)影響的擴(kuò)大，為作品 添加警示標(biāo)簽的分級(jí)制度也被同人愛好者接受。讀者能 夠通過標(biāo)簽選擇自己喜愛的作品與避免無法接受的作 品，從而使具有不同偏好的同人愛好者們能在同一個(gè)平 臺(tái)和諧共處。另一方面，分級(jí)制度在某種意義上實(shí)現(xiàn)了 作品選擇讀者的功能，也因此限制了讀者的范圍。這是 同人平臺(tái)制度的一種進(jìn)步。但不論公開的范圍大小，其 已構(gòu)成公開。也許我國(guó)對(duì)藝術(shù)文化的監(jiān)管會(huì)在將來逐漸 演變成為一種更為開放的形式，但當(dāng)下分級(jí)制度在我國(guó) 尚缺乏適用推廣的條件，缺乏配套制度，也非與我國(guó)法律

契合。加之少數(shù)作者未嚴(yán)格依規(guī)定為作品綴上相應(yīng)標(biāo)簽， 且存在個(gè)別利用嚴(yán)格監(jiān)管的國(guó)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向同人網(wǎng)站內(nèi) 容導(dǎo)流的情況。即便是未達(dá)到標(biāo)簽所設(shè)年齡標(biāo)準(zhǔn)者、厭 惡特定內(nèi)容的讀者或者圈外讀者，事實(shí)上都可以不受限 制地接觸到任何作品，這已經(jīng)屬于向不特定多數(shù)人的公 開。

（三）違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系

違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系即以一般的經(jīng) 驗(yàn)常識(shí)來判斷，當(dāng)事人的行為能夠發(fā)生同樣的損害結(jié)果。 應(yīng)注意的是，在文學(xué)創(chuàng)作中，如果作者創(chuàng)作了含有侮辱、 誹謗內(nèi)容的作品，而并未將其發(fā)表或向任何第三人公開， 作品是由第三人傳播，從而造成名譽(yù)權(quán)損害的結(jié)果，則作 者的創(chuàng)作行為僅構(gòu)成引起損害結(jié)果發(fā)生的條件，依經(jīng)驗(yàn) 常識(shí)判斷，通常并不能造成同樣的損害結(jié)果，因此不構(gòu)成 法律上的原因。

（四）行為人主觀上有過錯(cuò)

侵害名譽(yù)權(quán)行為屬于一般侵權(quán)，以過錯(cuò)為主觀要件， 表現(xiàn)為故意與過失兩種形式。將過失作為可歸責(zé)的主觀 心理狀態(tài)之一即是因?yàn)榍謾?quán)人并未盡到必要的注意義 務(wù)，或因疏忽大意而未遇見本能夠預(yù)見的行為結(jié)果，或雖 遇見卻輕信可以避免，從而繼續(xù)侵權(quán)行為，并最終導(dǎo)致?lián)p 害結(jié)果的發(fā)生。

就真人同人文學(xué)而言，其作者多是出于對(duì)特定名人 的喜愛而創(chuàng)作，侵權(quán)人一般不具備侵權(quán)之故意，但卻存在 疏忽大意或過于自信的過失，因其發(fā)表的作品內(nèi)容造成 他人社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，同樣需要承擔(dān)責(zé)任。

三、結(jié)語

對(duì)于真人同人小說的創(chuàng)作與傳播，特定真人多采取 接受或無視的態(tài)度，甚至將其當(dāng)作一種營(yíng)銷策略加以支 持，而很少有人明確反對(duì)。這一方面是因?yàn)榇蟛糠终嫒?名人背后的資本與同人文化存在互利關(guān)系，或者真人本 身對(duì)此感興趣或至少并不反感，沒必要因此與一部分喜 愛自己的粉絲產(chǎn)生矛盾。另一方面則可能因?yàn)榇祟惏讣?勝訴確實(shí)存在困難，而且訴訟會(huì)導(dǎo)致相關(guān)作品的進(jìn)一步 傳播造成對(duì)真人本身更不利的局面。因此雖然存在潛在 的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，真人同人小說的隊(duì)伍還是在悄然壯大，且一 路發(fā)展至今，呈現(xiàn)出繁榮的態(tài)勢(shì)，成為同人愛好者心愿的 聚居地，亦為文化市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。但 仍需警惕真人對(duì)真人同人小說的沉默容忍并非意味著作 者具有了無盡的自由，一旦踏破法律的邊界，侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn) 仍在，真人就具有了起訴與否的選擇權(quán)，作者就將處于相 對(duì)被動(dòng)的境地。每個(gè)人都有權(quán)利追求自由，但自由的前 提是不損害他人的自由?！白杂删褪菑氖乱磺袑?duì)別人沒 有害處的活動(dòng)的權(quán)利。每個(gè)人所能進(jìn)行的對(duì)別人沒有害處的活動(dòng)的界限是法律規(guī)定的，正像地界是由界標(biāo)確定 的一樣?！辈还苁浅鲇谧鹬厮巳烁褡饑?yán)的義務(wù)還是基 于對(duì)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范，都應(yīng)時(shí)刻敬畏法律這一最后底線， 這種自由才是真正應(yīng)受法律保護(hù)的自由。

注 ??釋：

①因?yàn)橐詺v史人物為對(duì)象進(jìn)行創(chuàng)作的歷史同人往往不存在對(duì) 在世者的侮辱、誹謗，而多不涉及名譽(yù)權(quán)侵權(quán)問題，因此本 文所指真人同人并不包含歷史同人，而僅就非歷史人物的 真人同人文學(xué)進(jìn)行分析。

②美國(guó)侵權(quán)法重述 564 條：貶損信息傳播所牽涉之人（受害人）， 系指信息之接收（受）者正確地或錯(cuò)誤地，但合理地了解 該信息傳播所意圖提及的人。此條對(duì)貶損性言論的理解， 是以理性人的理解為標(biāo)準(zhǔn)，無論其理解對(duì)錯(cuò)與否，這種理性 人即 RPPSSC（reasonably prudent person in same or similar circumstances），是指在相同或類似的情形下，一個(gè)正常的、 謹(jǐn)慎的普通人對(duì)此貶損性言論的理解。

參考文獻(xiàn)：

[1] 葉名怡 . 真實(shí)敘事的邊界 隱私侵權(quán)抗辯論綱 [J]. 中外法學(xué) ， 2014（4）.

[2] 龔家勇 .“同人小說”涉及的法律問題 [N]. 檢察日?qǐng)?bào) ，2020-03-11.

[3] 楊士林 .“公眾人物”的名譽(yù)權(quán)與言論自由的沖突及解決 機(jī)制 [J]. 法學(xué)論壇 ，2003（6）.

[4] 張新寶 ， 康長(zhǎng)慶 . 名譽(yù)權(quán)案件審理的情況、問題及對(duì)策 [J].現(xiàn)代法學(xué) ，1997（3）.

[5] 江平 . 民法學(xué) （ 第四版 ）[M]. 北京 ： 中國(guó)政法大學(xué)出版社 ， 2019.

[6] 王利明 . 人格權(quán)法新論 [M]. 長(zhǎng)春 ： 吉林人民出版社 ，1994.

[7] 張新寶 . 侵害名譽(yù)權(quán)的損害后果及其民事救濟(jì)方式探討 [J].法商研究 （ 中南政法學(xué)院學(xué)報(bào) ），1997（6）.

[8] 王利明 ， 楊立新 . 人格權(quán)與新聞侵權(quán) [M]. 北京 ： 中國(guó)方正 出版社 ，1995.

[9] 鄭仁榮 . 論誹謗 [D]. 福州 ： 福建師范大學(xué) ，2009.

[10] 楊立新 . 人身權(quán)法論 [M]. 北京 ： 中國(guó)檢察出版社 ，1996. [11]（ 美 ） 理查德·波斯納 . 法律與文學(xué) （ 增訂版 ）[M]. 蘇力譯 . 北京 ： 中國(guó)政法大學(xué)出版社 ，2006.

作者簡(jiǎn)介：李曉文（1999—），女，漢族，安徽阜陽人，單位為 西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）