主債權時效屆滿抵押權效力問題研究

王謙

摘 要：《民法典（草案）》第419條延續(xù)了《物權法》202條的規(guī)定，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。正式公布的最高院《九民紀要》第59條也做出了同質性的規(guī)定，刪除了其草案中關于抵押權已經(jīng)消滅的內容。目前實務界對唯一可規(guī)制該問題的《物權法》202條存在廣泛爭議，因其尚不能解決主債權訴訟時效屆滿抵押權是否存在以及存續(xù)期間、效力等問題。本文嘗試在解釋論基礎上借助比較法、實證研究的方法對該問題予以考察，以待對該問題的立法研究有所裨益。

關鍵詞：民法典;抵押權;訴訟時效;存續(xù)期間

一、問題的引入：王軍訴李睿抵押合同糾紛案

2017年最高法公報指導案例（王軍訴李睿抵押合同糾紛案）中，北京市第三中級人民法院在終審決定維持原判，即“抵押權人在主債權訴訟時效期間未行使抵押權將導致抵押權消滅，而非勝訴權的喪失。抵押權消滅后，抵押人要求解除抵押權登記的，人民法院應當支持”①。該判決不同于物權法釋義中采用的“勝訴權滅失說”②，直接否認了時效屆滿后抵押權的存在。

該案的案情大致為王軍將其北京市通州區(qū)房屋抵押于李睿以擔保50萬元的債權，并于次日辦理抵押登記，后李睿未在主債權訴訟時效內向王軍主張債權及抵押權，一審法院和二審法院皆阻卻其實現(xiàn)抵押權。最高法出臺該公報案例的主要法理依據(jù)為抵押權作為擔保物權的從屬性以及法學所追求的社會安定價值，該情形下抵押權滅失更能實現(xiàn)物權法意義上的促進流轉和價值實現(xiàn)，最大限度發(fā)揮財產(chǎn)的效能。但是從大量的個案研究來看，法官大多采用該裁判路徑的意圖是防止債權人怠于行使權利導致抵押權無法實現(xiàn)，事實上法院只能是從表面雙方利益的平衡來解決問題，并未真正探究該情境下抵押權的是否應當存續(xù)問題。但這不啻為該類型判決提供中國式“判例法”的指導，補充傳統(tǒng)大陸法系下民事立法的不足，從最高法適用《物權法》202條的角度來看，“人民法院不予保護”在未經(jīng)充分說理的情況下被解釋為抵押權與主債權同時滅失，而依物權法定主義抵押權此情形下并未消滅。

最高法以指導案例的形式支持了學理界在該問題上的抵押權“滅失說”，但對學界廣泛的“存續(xù)說”則未有回應，特別是“存續(xù)說”下有“勝訴權滅失說”和“抗辯權發(fā)生說”兩種更為復雜的解釋路徑?！按胬m(xù)說”主張是主債權屆于訴訟時效后抵押權依然存在，但由此導致的后果是抵押權既不能獲得司法強制力，又因為現(xiàn)行法律規(guī)范可能永續(xù)存在，這就涉及到對其存續(xù)期間內效力和狀態(tài)的考察，在目前的立法背景下“滅失說”已失去法律根據(jù)，探索該情形下抵押權如何存續(xù)成為理論研究的主體工程。

二、主債權時效屆滿抵押權存續(xù)期間的限制理論研究

“不予保護抵押權究竟是由抵押權對主債權的從屬性引起的，還是直接由時效完成引起的？”③為此學理界也形成了訴訟時效限制說、除斥期間限制說、抵押權從屬性等各種學說，但是各種學說產(chǎn)生的本質仍是在法條依據(jù)下對抵押權存續(xù)期間進行限制，即不允許主債權時效屆滿后的擔保物權永續(xù)存在。

（一）訴訟時效限制說

主債權罹于時效時抵押權效力因其物權性質必然減損，但主要影響其效力、狀態(tài)的則是其擔保主債權的“訴訟時效期間”，抵押權的依民法原理本不存在時效問題，卻因其擔保物權的性質與主債權訴訟時效相連接，《民法典（草案）》第419條“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權”則體現(xiàn)出對抵押權存續(xù)期間的間接限制。

雖然抵押權的存續(xù)期間與主債權時效不具有任何關系，但因現(xiàn)行法律規(guī)范而掛鉤，有學者認為法條于效果上類似規(guī)定了抵押權的“訴訟時效”。主債權時效屆滿后成為“自然之債”，債務人因此取得時效經(jīng)過后的永久抗辯權，“時效抗辯權對抗的是債權人的給付請求權，但是債權人以擔保物權人的身份實現(xiàn)擔保物權并非是行使請求權而是支配權，該抗辯權能否對抗，值得懷疑?！雹芙?jīng)察《物權法》202條的立法原意是主債權時效屆滿抵押權人喪失勝訴權，其也為“法院不予保護”的內涵要義，與民法上的訴訟時效制度相適應，由此法院保護期自主債權時效屆滿而結束，也配合主債權訴訟時效的中止、中斷。但是在民法視野體系化考慮下，如嚴格貫徹訴訟時效限制說，則可能與物權法定主義相矛盾，主債權時效屆滿后的抵押物權是否符合物權法上存在的規(guī)定，目前無法在學理上得到解釋，可見以訴訟時效來限制抵押權存續(xù)期間在學理層面不夠理想，所表達的邏輯體系難以完整周延。

在比較法視野下對各國立法例進行考察后，發(fā)現(xiàn)在本質上采用抵押權不適用訴訟時效的模式的典型為德國，“在德國，抵押權或土地債務不適用消滅時效，亦不受抵押擔保的債權罹于消滅時效的影響”⑤。同時根據(jù)德國民法典第1137條的規(guī)定，提供物保的第三人不可援用債務人對主債權人的時效屆滿抗辯權，可見其立法邏輯上沒有采主債權屆滿抵押權滅失一說，這與我國“法院不予保護”有類似之處，但是其民法典第1170條規(guī)定不知名債權人10年內未行使抵押權將以對其除權判決，這就限制了該情形下抵押權的存續(xù)期限。

（二）除斥期間限制說

目前國內以設定“除斥期間”來限制抵押權存續(xù)的理論尚不成熟，卻因為最大程度維護抵押財產(chǎn)穩(wěn)定而被實務界所提倡，但是最高法的公報指導案例沒有設定抵押權的“除斥期間”來限制，可見最高法還是采用較為謹慎的態(tài)度。以“除斥期間”來限制存續(xù)相比“訴訟時效限制說”在解釋論上更為暢通，但對抵押權的消滅仍無法提供任何支撐。

已經(jīng)失效的《擔保法解釋》第12條第2款規(guī)定，“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。學界一致認為此處兩年應定性為“除斥期間”?！段餀喾ā?02條在本質上仍未對前述法條進行改變，有學者認為202條中可以清楚體現(xiàn)以“除斥期間”限制抵押權存續(xù)，但實際上混淆了學理上限制期間和除斥期間的區(qū)別。“我國民事立法設置了擔保物權的限制期間，但是究竟該限制期間是否為除斥期間而突破除斥期間適用于形成權尚有疑問?！雹迣Τ馄陂g客體是否延伸為支配權在此不展開討論，僅考慮今后在立法設計中有無必要為主債權時效屆滿的抵押權設置除斥期間，除斥期間屆滿時抵押權是否當然滅失。采該種學說下抵押權滅失后所面臨的困境是抵押權依然登記簿上留有記錄，需要債務人主張行政機關予以涂銷，不經(jīng)抵押權人同意則無法涂銷，根據(jù)“物權外觀主義”則很難取得交易信賴，抵押物的轉讓價值損失嚴重。雖然采用該種學說解決了抵押權永續(xù)存在的問題，但是容易讓抵押物權人怠于行使權利，加重了抵押人的額外風險負擔，對于抵押人而言確實過于苛刻，與抵押權的權利價值背道而馳。

我國在民法典編纂過程中在該問題上討論不多，總體上《民法典物權編（草案）》第419條是采用第三種學說“抵押權從屬說”，與法國和日本的立法觀念相近?！斗▏穹ǖ洹分幸?guī)定物權債權均可以適用訴訟時效，所以主債權時效屆滿和抵押權時效屆滿并無關系，根據(jù)其第2262條的規(guī)定，抵押擔保的債權因消滅時效完成而消滅，所蘊含的是抵押權依物權從屬性應當消滅。日本民法第396條也規(guī)定，“抵押權，除非與其擔保的債權同時，不因時效而對債務人及抵押人消滅”。但法國和日本采用抵押權的從屬性，是其堅持抵押權的物權本質來的，因其根本不會產(chǎn)生抵押權因主債權時效屆滿而喪失的情形，可見抵押權從屬性只能適合解釋已先驗的理論，陷入以理論解釋理論的循環(huán)論證之中。

三、《民法典物權編（草案）》第419條下的相關問題探討

目前可以看到實務界采主債權屆滿抵押權滅失已成主流，最高法公報指導案例也繼續(xù)確認該種裁判路徑，就民法典提交全國人大審議通過的情況來看，基本在具體法條上不會有重大變動，唯一突破口是對“人民法院不予保護”進行立法解釋或者出臺新的指導案例，學理上亟需在該法條背景下對相關問題進行厘清。

（一）時效屆滿后約定抵押權實現(xiàn)協(xié)議的效力

“人民法院不予保護”為抵押權人與抵押人的約定實現(xiàn)協(xié)議留有空間，從而“自然之債”重新轉化為“法定之債”，抵押人自愿實現(xiàn)抵押物的擔保功能，則抵押權的存續(xù)期限歸協(xié)議內容規(guī)定，當事人之間的訴訟時效當重新計算。采“除斥期間限制說”下抵押權與主債權同時滅失，根本不存在約定抵押權協(xié)議的情況，而“訴訟時效限制說”下抵押權仍然存在，抵押權人僅僅是喪失“勝訴權”，允許當事人意思自治處理抵押權更利于抵押財產(chǎn)的效能發(fā)揮。有學者在2017年對關于《物權法》202條的司法應用進行實證考察，發(fā)現(xiàn)“主債權訴訟時效期間經(jīng)過，抵押權歸于消滅的有179例，占比62.8%;認定主債權訴訟時效期間經(jīng)過，抵押權繼續(xù)存續(xù)的有43例，占比15.1%;認定主債權訴訟時效期間經(jīng)過，不予保護抵押權的有63例，占比 22.1%?！雹呖梢娫诘盅簷嗬^續(xù)存續(xù)的判例中，法院必然對抵押權存續(xù)期限及效力進行評價，往往法官的能力和經(jīng)驗不足以支持，允許當事人意定抵押權實現(xiàn)協(xié)議更為合理，可以在訴訟法領域巧妙解決存續(xù)效力的問題。

（二）除權判決引入的合理性

在主債權屆滿抵押權仍然存在的立法背景下，抵押權存續(xù)的正當性不需要證成，對其存續(xù)期限的限制在前述部分也已深刻討論，值得商榷的是抵押權存續(xù)時間仍然沒有解決。之前我國《擔保法司法解釋》原第12條第2款作出了2年存續(xù)期間的規(guī)定，《聯(lián)合國國際貿易法委員會動產(chǎn)擔保交易立法指南》也確定可為擔保物權設定存續(xù)期限，但是都會在存續(xù)期限屆滿之日產(chǎn)生新的問題，因為本質仍未實現(xiàn)抵押財產(chǎn)的安定，對雙方當事人的利益都無法保障。有學者主張“我國擔保物權的效力規(guī)定應該采用德國、瑞士法的公示催告——除權判決模式，即債務人想要消除長期懸而未決的抵押權，可以向法院申請公示催告，而后法院再依據(jù)情況作出除權判決。”⑧“除權判決”在訴訟法上為現(xiàn)行立法發(fā)揮了兜底性規(guī)定，即給予當事人雙方結束抵押財產(chǎn)的訴權，法官則會根據(jù)屆時抵押權的具體情況個案處理，在訴訟法上巧妙地解決了該學理難題。另外，學理界一致認為質權、留置權應當類推適用《民法典（草案）》第419條，因其作為擔保物權的性質使然，在邏輯上證成沒有問題，只是質權和留置權以轉移占有權為要件，需要特別對質物、留置物的與抵押物區(qū)別處理，防止質權人、留置權人惡意處理。

《民法典（草案）》第419條繼續(xù)我國既有在該問題的自創(chuàng)性的表達，仍然沒有從根本上解決主債權屆滿抵押權的效力問題，只是為抵押權繼續(xù)存續(xù)提供法定空間，強制該情形下抵押權滅失已偏離立法原旨。之前學理界關于立法路徑的研究實際作用不大，但以后重點仍是圍繞著該條法律規(guī)范進行解釋，探求超過司法保護期后抵押權的效力問題。

注釋：

①此為《最高人民法院公報》2017年第7期王軍訴李睿抵押合同糾紛案二審判決書內容。

②2007年全國人大法工委編《物權法釋義》關于第202條的解釋為“過了主債權訴訟時效期間后，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒有消滅，如果抵押人自愿履行擔保義務的，抵押權人仍可以行使抵押權。

③徐潔.擔保物權與時效的關聯(lián)性研究[J].法學研究，2012（5）：154-170.

④程嘯.民法典物權編擔保物權制度的完善[J].比較法研究，2018（2）：58-59.

⑤鄒海林.抵押權時效問題的民法表達[J].法學研究，2018（1）：54.

⑥付小川.擔保物權為除斥期間客體之質疑——兼評《物權法》第202條[J].法學雜志，2009（5）：110.

⑦高圣平.論擔保物權“一般規(guī)定”的修改[J].現(xiàn)代法學，2017（6）：11.

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[3]鄒海林.抵押權時效問題的民法表達[J].法學研究，2018（1）：54.

[4]付小川.擔保物權為除斥期間客體之質疑——兼評《物權法》第202條[J].法學雜志，2009（5）：110.

[5]高圣平.論擔保物權“一般規(guī)定”的修改[J].現(xiàn)代法學，2017（6）：11.