習(xí)慣法與國家法沖突的背后

摘要：習(xí)慣法與國家法之間的沖突與融合的關(guān)系是一個(gè)很久以來存在的話題，電影《馬背上的法庭》中，塑 造了三個(gè)人物形象，講述了六個(gè)案件，這六個(gè)案件反映了在特定環(huán)境下國家法與習(xí)慣法之間的博弈與沖突。這 種沖突的背后，反映了在傳統(tǒng)村寨中除了正式的國家法律外，還存在著傳統(tǒng)習(xí)俗與權(quán)威的影響;顯示了習(xí)慣法在 偏遠(yuǎn)地區(qū)處理矛盾糾紛的重要性;國家法在偏遠(yuǎn)地區(qū)滲透的艱難;基層法官在兩者產(chǎn)生沖突時(shí)的處理困惑以及 在不違背國家法前提下習(xí)慣法對(duì)處理民間糾紛的特殊效率和補(bǔ)充作用。

關(guān)鍵詞：《馬背上的法庭》;習(xí)慣法;國家法;基層法官;沖突

中圖分類號(hào)：D921??????????????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?????????????????? 文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）12-0074-03

一、概述

《馬背上的法庭》所講述的是一個(gè)關(guān)于一支特殊隊(duì) 伍的故事。這支隊(duì)伍由鄉(xiāng)村法官老馮、因政策退出法官 行列的楊阿姨、剛畢業(yè)的法學(xué)生阿洛，還有牽扯進(jìn)案件糾 紛中的老馬及國徽組成。他們深入到偏遠(yuǎn)村落為三個(gè)少 數(shù)民族村寨解決糾紛，在這其中，他們遇到了六個(gè)案子， 這六個(gè)案子原本應(yīng)該是按照以前老馮的處理方式可解決 的，但在這幾次中，原來的平衡被打破了，阿洛的加入即 是其中最大的因素，他可以說是國家法的體現(xiàn)，在幾個(gè)案 子中可以將國家法與民間法的碰撞與沖突展現(xiàn)出來。電 影中，楊阿姨因?yàn)樗痉ㄖ贫嚷殬I(yè)化的改革最終回歸村寨 成為一名普通村民，阿洛帶著新娘也離開了，最后只有老 馮和老馬在山道上走著，最終滑下了山道。在故事的背 后推動(dòng)發(fā)展的是幾組沖突：民間風(fēng)俗、道德規(guī)范與國家法 律之間的沖突，讓人感受到國家法在處理這些問題時(shí)的 尷尬與無奈，可以從豬拱骨灰罐罐這一案件上得到體現(xiàn)， 這是兩者之間的第一次正面碰撞。其次是老馬的丟失案 子，女長老利用本族力量找到了老馬但最后拒絕交出偷 盜者，這是國家法與習(xí)慣法沖突的進(jìn)一步升級(jí)。最后一 個(gè)案子則是阿洛帶著新娘私奔將國家法與習(xí)慣法之間的 沖突帶到高潮。其余的三個(gè)案子更多的是體現(xiàn)貧困與法 律之間的沖突，這種沖突不是直接的，而是國家法律的無 效執(zhí)行與村民貧困之間的關(guān)系。

二、案件分析

其中一個(gè)案件是豬拱骨灰罐罐，這是習(xí)慣法與國家 法沖突的正面體現(xiàn)。這一案子背后說的應(yīng)該是：在習(xí)慣 法看來具有重要地位的裝滿祖先骨灰的罐罐山，在國家 法中則帶有迷信色彩，或者說，在國家法里沒有任何價(jià) 值。于是阿洛以法律不支持封建迷信為由不予立案，因

為在阿洛眼中這雖然是習(xí)俗，屬于習(xí)慣法，但是這種情況 在現(xiàn)行的法律規(guī)范中是毫無依據(jù)的。阿洛做出不予立案 的判決是建立在國家法的基礎(chǔ)之上的，但在實(shí)際上卻充 滿了沖突與隱患，他不知道在寨子里破壞人家祖先的骨 灰罐罐是很有可能出人命的。阿洛將國家法作為心中唯 一的判決標(biāo)準(zhǔn)，但他不理解如果一些矛盾沖突不在國家 法可適用范圍之內(nèi)時(shí)，那么在國家法中尋求依據(jù)也是很 難的。這樣單純的依靠唯一的標(biāo)準(zhǔn)作出的判決，顯示了 國家法在一些風(fēng)俗傳統(tǒng)上的尷尬與無能為力，同時(shí)還損 害了居民的權(quán)力，破壞了習(xí)慣法。而老馬則是向習(xí)慣法 妥協(xié)，當(dāng)他用法官身份調(diào)解無用時(shí)，最終讓原告用豬也去 拱了被告家的罐罐山。在最后被告同意賠償一頭豬，案 件才算是第一步解決。其實(shí)可以看出，在這一個(gè)案件上 是國家法向習(xí)慣法進(jìn)行了妥協(xié)，習(xí)慣法在解決矛盾時(shí)發(fā) 揮了作用。老馬的做法，乃至老馬去親自牽豬的行為，這 其實(shí)也是讓當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)力得到保護(hù)的體現(xiàn)—— 自己和祖先的尊嚴(yán)得到了維護(hù)。這一案件很好地證明了 習(xí)俗在某些情況下的特殊用處，事實(shí)上，其實(shí)在中國很多 地方都有類似的習(xí)慣。中國歷史悠久，文化源遠(yuǎn)流長，孕 育了許多極具特色的文化奇觀，各個(gè)民族賴以維系生存 發(fā)展的傳統(tǒng)習(xí)慣便是其中一個(gè)重要的體現(xiàn)。在熟人社會(huì) 中，個(gè)體與個(gè)體之間存在的相似習(xí)性使得傳統(tǒng)習(xí)慣具有 強(qiáng)大的道德與規(guī)范效力。與此同時(shí)，在所有民族社群中， 都有一套根植于該民族血脈中的習(xí)慣規(guī)范，有些習(xí)慣規(guī) 范甚至已經(jīng)延續(xù)了數(shù)千年。而這些正是在許多地方尤其 是偏遠(yuǎn)地區(qū)存在著的國家法管理不到、難以調(diào)整的領(lǐng)域。 在這些領(lǐng)域里仍需要其他社會(huì)規(guī)范來進(jìn)行管理，但也顯 示出當(dāng)人們?cè)趪曳ㄖ芯S護(hù)不到自己的權(quán)力時(shí)會(huì)更傾向 于使用習(xí)慣法、民間風(fēng)俗來解決問題，這其實(shí)是更大程度的從側(cè)面使國家法失去作用。

電影中第四個(gè)案件則是國家法與習(xí)慣法的劇烈交 鋒，講的是老馮的老馬被盜了，在摩梭的女長者的幫助 下，他們找到了這匹馬，但長老卻態(tài)度強(qiáng)硬地堅(jiān)決不將偷 馬的人交給老馮。她對(duì)老馮說：“我們已經(jīng)用我們自己的 方式對(duì)他進(jìn)行了懲罰，不能讓他再受懲罰了?！庇纱丝梢?看出，在她的視野中，將“我們”和“你們”進(jìn)行了區(qū)分， 而“我們”在“你們”之上。她區(qū)分了差別，而不是進(jìn) 行融合，“我們”即指習(xí)慣法，你們則是“國家法”，習(xí)慣 法與國家法是對(duì)等的或者說是平行的，在偷盜的人受到 習(xí)慣法的懲罰后，那他就不能再受國家法的懲罰了。這 主要是由于當(dāng)?shù)厝罕娛艿搅孙L(fēng)俗習(xí)慣的影響過深，并不 愿意去接受新有的規(guī)則。在這種情形之下，即使法官與 當(dāng)?shù)厝藛T探討法律，這些人也不會(huì)交出偷馬賊，同時(shí)，她 也認(rèn)為在國家法與習(xí)慣法所調(diào)整的范圍中，優(yōu)先的是習(xí) 慣法適用的范圍，習(xí)慣法具有排它性，它排斥國家法與它 相斥的規(guī)范的適用。但在這一個(gè)案件中，老馮沒有妥協(xié) 于習(xí)慣法，他堅(jiān)持應(yīng)該讓公安機(jī)關(guān)進(jìn)入調(diào)查，于他而言， 在沒有涉及到刑事領(lǐng)域的一些案件時(shí)是可以按照當(dāng)?shù)氐?習(xí)慣法來處理的，但涉及到刑事時(shí)就絕對(duì)不能放任習(xí)慣 法傷害國家法的權(quán)威，破壞國家的權(quán)力。兩人的對(duì)峙也 顯示了國家法與習(xí)慣法的激烈交鋒，尤其在刑事領(lǐng)域，習(xí) 慣法的適用范圍該怎么界定？國家法該怎么維護(hù)自己的 權(quán)威？以及基層法官該怎么抉擇？

另一個(gè)關(guān)于習(xí)慣法與國家法沖突的案件則是第六個(gè) 案件，起始于村規(guī)民約的案子。彝族村長制定了一個(gè)規(guī) 定;“過界牛羊一律宰殺”，這份村規(guī)民約在實(shí)際上既沒有 得到老馮的認(rèn)可，也沒有得到村民的支持，這份村規(guī)的制 定是村長錯(cuò)誤地使用自治權(quán)的一種體現(xiàn)。因?yàn)檫@是缺乏 合法效力的，而這種合法效力來自于習(xí)慣法或者國家法 的認(rèn)同，于是這份村規(guī)得不到雙方的認(rèn)可。但這一案件 的協(xié)商截止于另一事件，即阿洛帶著新娘私奔，而這一事 件則是國家法與習(xí)慣法之間對(duì)抗的巔峰，因?yàn)樗奖荚诋?dāng) 地人看來是不能接受的，這破壞了他們的規(guī)矩，而這種規(guī) 矩可以說是習(xí)慣法的體現(xiàn)。阿洛則可以說是代表了國家 法，對(duì)此，也讓他們對(duì)于國家法失去信心、失去信任，在保 守的農(nóng)村之中，這即是大家心中的法律，只要是規(guī)定的即 是合理的。即使它所制定的內(nèi)容與國家所制定的法律相 違背，他們也不愿意去聽從國家法律，更愿意順從自己所 制定的公約，國家法只是一種外在的工具，而習(xí)慣法才是 他們內(nèi)心真正的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、人物與法律

除去案件，三個(gè)基層法官的人物形象也具有其特殊 意義。老馮是一個(gè)五十多歲的老法官，有三十多年的處

理糾紛的經(jīng)驗(yàn)，有自己獨(dú)特的處理案件的方式，他的一句 話也反映出他在這片土地上經(jīng)歷的時(shí)間之長，對(duì)于習(xí)慣 法的了解之深：“1975 年我第一次進(jìn)山，從雞頭寨走到雞 肚寨，再走到雞尾寨，像一泡屎一樣被拉了出來”，除此以 外，楊阿姨也認(rèn)為老馮年輕時(shí)就像阿洛一樣，意氣用事， 追求自我，但在這片土地上經(jīng)歷了 30 年的洗禮，他不斷 被磨礪，似乎失去了曾經(jīng)一直堅(jiān)持的初心，但實(shí)際上只是 融入了這片土地，接受了許多民俗村約，他內(nèi)心仍然留存 著國家的權(quán)威，例如在老馬丟失的案子里，阿洛說他沒有 法官的形象，但事實(shí)上他正以最大的努力在維護(hù)國家法 的權(quán)威，可以說，老馮的形象所代表的是國家法與習(xí)慣法 的融合，盡量地維持兩者之間的平衡，尋求更好的處理方 式。

楊阿姨是一名因政策而加入法官行列也因政策退出 法官行列的一名基層工作者，來自少數(shù)民族。可以說，作 為少數(shù)民族習(xí)慣法代表的她在角色上是與國家法代表法 官阿洛是對(duì)立的，可以說是一個(gè)潛在的矛盾線。從表面 上看，楊阿姨在競(jìng)爭(zhēng)中是沒有話語權(quán)的，但是沒有想到的 是，在和老馮一起共事的幾十年里，這個(gè)不得不給科班出 身的阿洛讓位的基層工作者卻發(fā)揮了關(guān)鍵作用，在阿洛 還沒有來之前，他一直在幫助老馮處理這三個(gè)村寨的問 題，在阿洛來之后，她也是阿洛和老馮之間的調(diào)解人員， 幫助兩人更加和諧的相處，幫助兩人進(jìn)行觀念上的認(rèn)同， 在實(shí)際的處理中，她其實(shí)更多地偏向于原來的處理方式， 偏向于民間法，她的形象所代表的是在融合了國家法之 后的習(xí)慣法。

而阿洛這一形象所代表的則是純粹的國家法，在他 的心中國家法是判案的唯一恒定標(biāo)準(zhǔn)，它的權(quán)威不可侵 犯，而其他的風(fēng)俗民俗中，許多其實(shí)含有封建迷信色彩， 它們是要被廢除的。他的觀點(diǎn)也體現(xiàn)在他實(shí)際的判案過 程中，例如在豬拱骨灰罐罐一案中，他以這是封建迷信而 不予立案，但差點(diǎn)釀成大禍，他帶著新娘私奔也讓當(dāng)?shù)厝?民對(duì)于國家法徹底失去信任，對(duì)于阿洛來說，他在學(xué)習(xí)法 律之后按照法官計(jì)劃來到法院工作，他對(duì)法律具有虔誠 的信仰，回到家鄉(xiāng)之后不再接受家鄉(xiāng)原有風(fēng)俗習(xí)慣的束 縛，他希望自己成為一個(gè)法治社會(huì)的文明人。在阿洛的 身上，我們可以看到他對(duì)法治的信仰，但是他的力量卻無 法與當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活相結(jié)合，無法融入偏遠(yuǎn)山區(qū)之 中，這其實(shí)也應(yīng)該讓我們反思并分析法律所追求的公平 正義到了偏遠(yuǎn)山區(qū)為何無任何用武之地，法律的權(quán)威性 和莊嚴(yán)性在偏遠(yuǎn)山區(qū)為何會(huì)不存在。他的做法表明了國 家法在基層實(shí)行過程中一味地?cái)P棄習(xí)慣法的行為是不可 取的，兩者如果沒有得到合適的融合，單憑國家法的權(quán)威 是難以服眾的，習(xí)慣法對(duì)于當(dāng)?shù)厝嗣穸院苡锌赡芫哂?p style="margin-left：10.0pt">比國家法更大的權(quán)威，甚至有可能是他們的精神支柱。 阿洛需要知道，社會(huì)的復(fù)雜性絕不來源于單一社會(huì)關(guān)系 的簡(jiǎn)單拼接，在多元化的社會(huì)中，多元化的法律規(guī)范是必 不可少的。在進(jìn)行具體的法律適用的過程中，對(duì)待民間 習(xí)俗或民間法，法官應(yīng)該秉持開放包容的態(tài)度，不能拘泥 于教條和書本，而要較為靈活地將國家法精神滲透到各 種具體的司法實(shí)踐中去。

四、國家法與習(xí)慣法融合

幾個(gè)案件以及三個(gè)基層法官的形象展現(xiàn)了國家法與 習(xí)慣法的沖突及融合，可以看出，尤其是在偏遠(yuǎn)山區(qū)人們 依舊尋求私立救濟(jì)，對(duì)于公立救濟(jì)的認(rèn)知存在誤解，法律 的權(quán)威性并沒有樹立，兩者之間的融合性正是筆者所想 討論的。

“習(xí)慣法時(shí)代”的概念是梅因在分析古代法時(shí)提出 的，所謂的“習(xí)慣法時(shí)代”——“政治寡頭對(duì)法律知識(shí) 的壟斷時(shí)期，其‘習(xí)慣法是指貴族政治壟斷的、處于不 公開狀態(tài)的習(xí)慣法”[1]。氏族成員的內(nèi)心信仰、氏族首 領(lǐng)的德行和聲望是維系原始社會(huì)氏族習(xí)慣法約束力的主 要力量。在不斷地發(fā)展演化中，“習(xí)慣法時(shí)代”進(jìn)入了 “法典時(shí)代”，為了降低因規(guī)則不清晰而造成的社會(huì)成本， 幾個(gè)古代文明國家陸續(xù)通過文字向公眾傳遞現(xiàn)有的習(xí)慣 法的內(nèi)容，使每一個(gè)社會(huì)成員有明確具體的規(guī)則可遵循。 在公開成文法的過程中，立法者不可避免地會(huì)在規(guī)則中 滲透自己對(duì)習(xí)慣法的理解，并通過公開過程將自己的理 解傳輸給社會(huì)，因此公布的成文法很難成為對(duì)習(xí)慣法的 客觀轉(zhuǎn)化。除此之外，并不是所有不成文的習(xí)慣規(guī)則都 會(huì)進(jìn)行成文化處理，社會(huì)上還存在著大量的習(xí)慣規(guī)則，發(fā) 揮著不可小覷的作用。經(jīng)過成文具體化的、依靠國家機(jī) 器來保證執(zhí)行的習(xí)慣規(guī)則成為了國家法，而依然存在于 民間的、依靠民間力量進(jìn)行維系的習(xí)慣規(guī)則仍然是習(xí)慣 法?？梢哉f習(xí)慣法與國家法之間有著共同的淵源。

德國學(xué)者哈耶克持有這樣的觀點(diǎn)：“任何人不得僅僅 根據(jù)習(xí)慣法受到處罰，并且，對(duì)于行為人有利的習(xí)慣法， 例如建立新的合法化事由，則是允許的?！盵2]??并且在大多 時(shí)候，國家法與習(xí)慣法在處理糾紛時(shí)方式是不同的，國家 法有時(shí)的處理方式當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法很有可能產(chǎn)生沖突，這 時(shí)，如果一味地維護(hù)國家法的權(quán)威，不考慮當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)習(xí) 俗則有可能會(huì)釀成大禍，反而在沖突時(shí)如果參考與借鑒 習(xí)慣法則更有可能被當(dāng)?shù)厝怂邮?，在這過程中也可以 進(jìn)一步推動(dòng)國家法的發(fā)展。謝邦宇、黃建武兩位學(xué)者在 其研究中曾言：“在我們看來，法律的力量根植于人們的 社會(huì)經(jīng)驗(yàn)中，正是由于人們憑借經(jīng)驗(yàn)感覺法律是有益的，

人們才愿意服從和支持法律，才構(gòu)成和加強(qiáng)了法律控制的 力量?！盵3] 由此，在這些地區(qū)習(xí)慣法即是來自于人們的社 會(huì)經(jīng)驗(yàn)，他們所服從的習(xí)慣法正是可以控制他們的力量。 對(duì)于習(xí)慣法，有許多學(xué)者已概述了它的獨(dú)特作用，其 中陳寒非、高奇才兩位學(xué)者通過調(diào)查研究認(rèn)為鄉(xiāng)規(guī)民約 有以下幾點(diǎn)優(yōu)勢(shì)：“保障基層民主、管理公共事務(wù)、分配保 護(hù)資產(chǎn)、保護(hù)利用資源、保護(hù)環(huán)境衛(wèi)生、促進(jìn)團(tuán)結(jié)互助、推 進(jìn)移風(fēng)易俗、傳承良善文化、維護(hù)鄉(xiāng)村治安、解決民間糾 紛?！盵4]?這些優(yōu)勢(shì)所闡述的鄉(xiāng)規(guī)民約與習(xí)慣法之間可以 說難分難舍，是修訂過的習(xí)慣法。所謂鄉(xiāng)規(guī)民約，指的是 “產(chǎn)生于鄉(xiāng)村社會(huì)之中，以村落成員日常生活邏輯為基礎(chǔ) 形成、發(fā)展的內(nèi)生性社會(huì)規(guī)范，與國家法律規(guī)范有明顯的 區(qū)別，在鄉(xiāng)村治理中發(fā)揮著重要的作用。另一方面，由于 國家與社會(huì)之間的互動(dòng)性，鄉(xiāng)規(guī)民約是在國家法律指導(dǎo) 下制定并實(shí)施的”，①可見，鄉(xiāng)規(guī)民約正是習(xí)慣法與國家法

之間的一種融合，它是一種重要的鄉(xiāng)村治理方式和規(guī)范， 并不具有完全的獨(dú)立性，只是在調(diào)整鄉(xiāng)村秩序的總體目 標(biāo)上與國家法規(guī)范在一定程度上是一致的，能夠很好地 促進(jìn)鄉(xiāng)村社會(huì)秩序的構(gòu)建，鄉(xiāng)規(guī)民約的實(shí)行正是兩者在 實(shí)際生活中相融合促發(fā)展的體現(xiàn)。

注? ?釋：

①《村民委員會(huì)組織法》第 27 條規(guī)定：“村民會(huì)議可以制定和 修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政 府備案。村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民 代表會(huì)議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵 觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利 的內(nèi)容。村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民 代表會(huì)議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民 政府責(zé)令改正。”

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作者簡(jiǎn)介：胡紅梅（1998—），女，漢族，貴州六盤水人，單 位為華東政法大學(xué)社會(huì)發(fā)展學(xué)院，研究方向?yàn)?社會(huì)學(xué)。

（責(zé)任編輯：李直）