危險(xiǎn)防止型行政不作為的構(gòu)成要件分析

尹幫武

【摘 要】 危險(xiǎn)防止型行政不作為作為一類特殊的行政不作為情形，其構(gòu)成不僅需要具備行政不作為的共同構(gòu)成要件，更要考量行政主體有無(wú)履行現(xiàn)實(shí)可能性——有責(zé)性要件，該要件的判斷也異常復(fù)雜，明確險(xiǎn)防止型行政不作為的構(gòu)成要件，有利于豐富行政不作為理論與實(shí)踐的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】 行政不作為 危險(xiǎn)防止型行政不作為 構(gòu)成要件

行政不作為有其特定的構(gòu)成要件，任何行政行為，只有符合某種具體行政不作為的特定構(gòu)成要件，才能成立行政不作為;判斷行政主體的行為是否成立行政不作為，只能以具體的構(gòu)成要件為法律標(biāo)準(zhǔn)。行政不作為構(gòu)成的共同要件是指任何行政不作為的成立都必須具備的構(gòu)成要件，其是從具體要件中抽象概括出來(lái)的，也就是說(shuō)，共同要件寓于具體要件之中，通過(guò)具體要件而存在;共同要件只能大致的包括具體要件，而不能完全替代具體要件;具體要件比共同要件豐富，但具體要件不可能都是共同要件。行政不作為共同要件雖然不可能成為認(rèn)定具體行政不作為的法律根據(jù)，但對(duì)認(rèn)定具體行政不作為又起到了重要作用。具備共同要件的行為才可能成立行政不作為;不具備共同要件的行為則不可能符合具體要件，因而不可能成立行政不作為。[1]同時(shí)，因社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，不可能對(duì)每個(gè)具體行政不作為的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，因此，本文僅對(duì)危險(xiǎn)防止型行政不作為的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。

一、危險(xiǎn)防止型行政不作為的概念

法學(xué)理論中，通常情況下只要行政機(jī)關(guān)負(fù)有作為義務(wù)且怠于履行作為義務(wù)就符合行政不作為的成立要件，無(wú)須考慮行政主體的責(zé)任性要件，如就頒發(fā)證照為表現(xiàn)形式的許可型行政不作為而言，因存在法定期限和實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)，只要沒(méi)有出現(xiàn)不可抗力等阻卻事由，行政主體未及時(shí)履行法定職責(zé)就是行政不作為。但是在如今給付行政、風(fēng)險(xiǎn)行政時(shí)代，以行政主體是否嚴(yán)格履行法定職責(zé)避兔法益受損為表現(xiàn)形式的危險(xiǎn)防止型行政不作為的判斷則更為復(fù)雜，作為一類典型的行政不作為形態(tài)，危險(xiǎn)防止型行政不作為是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于存在于自然界或社會(huì)上之危險(xiǎn)及第三者行為所生之危險(xiǎn)，未能適當(dāng)行使規(guī)制或取締權(quán)限致生損害的行為”。因此，危險(xiǎn)防止型行政不作為主要是依職權(quán)行政不作為，即包括上述類型中的純粹不作為與作為起因性的不作為，如人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第28條第1款規(guī)定，人民檢察院履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，造成國(guó)家和社會(huì)公共利益受到侵害，公民、法人和其他社會(huì)組織由于沒(méi)有直接利害關(guān)系，沒(méi)有也無(wú)法提起訴訟的，可以向人民法院提起行政公益訴訟。

二、危險(xiǎn)防止型行政不作為的構(gòu)成要件

（一）行政主體負(fù)有作為義務(wù)?！靶姓蛔鳛橹`法，乃請(qǐng)求國(guó)家賠償及其行政救濟(jì)之要件，而所謂行政不作為之違法，即是指違反作為義務(wù)之謂，故如何導(dǎo)出作為義務(wù)實(shí)為行政不作為是否違法之判斷前提?！盵2]就是說(shuō)行政不作為構(gòu)成要件必須以行政主體負(fù)有作為義務(wù)為前提條件，可謂無(wú)作為義務(wù)的存在既無(wú)行政不作為。關(guān)于作為義務(wù)的來(lái)源，按照現(xiàn)有的研究，主要源自法律規(guī)范、行政規(guī)范、行政行為、先行行為。

（二）行政主體的怠于履行作為義務(wù)。關(guān)于怠于履行行政作為義務(wù)的概念，學(xué)界存在一定爭(zhēng)議，尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。以怠于履行的對(duì)象的不同，存在“職責(zé)說(shuō)”和“義務(wù)說(shuō)”兩種不同表述。“職責(zé)說(shuō)”以沈巋教授為代表，他認(rèn)為，“怠于履行職責(zé)”指公務(wù)組織及其工作人員依其職責(zé)，對(duì)公民、法人或其他組織具有特定的作為義務(wù)，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)的情形?！傲x務(wù)說(shuō)”以楊小軍教授為代表，他認(rèn)為，“怠于履行義務(wù)是對(duì)義務(wù)要求不同程度的不履行，在客觀上沒(méi)有實(shí)施義務(wù)所要求的行為或行為內(nèi)容、程度等，在主觀上沒(méi)有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)”。筆者認(rèn)為怠于履行行政職責(zé)是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法負(fù)有對(duì)行政相對(duì)人的作為的行政義務(wù)，在能夠履行的前提下而未履行、未完全履行或拖延履行等情形的總稱。而就行為特征而言，怠于履行行政職責(zé)具有一定的“違法性”“消極性”和“隱蔽性”。

（三）行政主體有無(wú)履行的現(xiàn)實(shí)可能性。1、危險(xiǎn)發(fā)生的預(yù)見(jiàn)可能性，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于危險(xiǎn)的發(fā)生能夠預(yù)見(jiàn)，或者具有容易預(yù)見(jiàn)的可能性。作為采取危險(xiǎn)防止措施的前提，是否能夠預(yù)見(jiàn)或者可能遇見(jiàn)損害的發(fā)生，是判斷行政不作為構(gòu)成要件的必要條件。關(guān)于是否能夠預(yù)見(jiàn)或者注意到損害發(fā)生，其標(biāo)準(zhǔn)需要結(jié)合案件的特殊情況和行政機(jī)關(guān)自身的認(rèn)知能力加以判斷，并且應(yīng)當(dāng)“根據(jù)行政主體的活動(dòng)領(lǐng)域?qū)⒑侠硇姓囊话銟?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，分成專業(yè)領(lǐng)域的一般標(biāo)準(zhǔn)”。[3]關(guān)于預(yù)見(jiàn)可能性的程度，則可將知道或者容易知道危險(xiǎn)作為預(yù)見(jiàn)可能性程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2、避免損害發(fā)生的可能性，是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)行使規(guī)制權(quán)限能夠容易地避免損害結(jié)果的能力。結(jié)果回避可能性又可以進(jìn)一步分為兩個(gè)層面：第一，行政機(jī)關(guān)必須具有采取適當(dāng)措施的權(quán)限。第二，采取的必要措施能夠和所預(yù)見(jiàn)的危險(xiǎn)大小相等值。3、公權(quán)發(fā)動(dòng)的期待可能性，是指基于社會(huì)觀念，國(guó)民對(duì)于行政機(jī)關(guān)行使權(quán)限的行為具有期待，享有信賴。在現(xiàn)代社會(huì)，即便行政主體有作為義務(wù)，但因行政資源的有限性，以及法益受損程度存在差異，行政主體也不可能對(duì)全部的行政領(lǐng)域及時(shí)主動(dòng)地發(fā)出命令或者指導(dǎo)，因此必須對(duì)行政主體行使職責(zé)的順序或者可能性作出一般性的預(yù)測(cè)，這里的預(yù)測(cè)就是公權(quán)發(fā)動(dòng)的期待可能性。

三、結(jié)語(yǔ)

本文認(rèn)為危險(xiǎn)防止型行政不作為的構(gòu)成要件不僅包括行政主體具有作為義務(wù)以及怠于履行作為義務(wù)，更要從行政主體有無(wú)履行的現(xiàn)實(shí)可能性之要件進(jìn)行分析判斷，通過(guò)個(gè)案特殊情形中危險(xiǎn)發(fā)生的預(yù)見(jiàn)可能性，避免損害發(fā)生可能性以及公權(quán)發(fā)動(dòng)期待可能性的權(quán)衡來(lái)實(shí)現(xiàn)。

【注 釋】

[1] 周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期.

[2] 王和雄，《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，三民書局1994年板，第280頁(yè).

[3] 章劍生：《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論-----基于<行政訴訟法>第54條第3項(xiàng)規(guī)定之展開》載《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 周佑勇：《行政不作為構(gòu)成要件的展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。

[2] 章劍生：《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論——基于<行政訴訟法>第54條第3項(xiàng)規(guī)定之展開》載《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。

[3] 黃學(xué)賢：《形式作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為探討——行政不作為的新視角》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。

[4] 章志遠(yuǎn)：《司法判決中的行政不作為》，《法學(xué)研究》2010年第5期。

[5] 劉秋蘇：行政不作為理論界定的思考[J].行政與法制，2005（5）.