侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍

【摘 要】 《侵權(quán)責(zé)任法》是民法體系的重要組成部分，也是未來我國即將出臺的《民法典》中重要的編章。而侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍不僅關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任法立法成果的完善與否問題，也關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任等其他民法編章的合理安排、協(xié)調(diào)發(fā)展問題，所以該問題在當(dāng)前《民法典》編纂制定的關(guān)鍵時刻具有重要的討論意義。討論侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍，其立法模式及法律解釋至關(guān)重要。所以本文通過對各國侵權(quán)責(zé)任法保護范圍立法模式的學(xué)習(xí)比較，期望能對我國民法典侵權(quán)編侵權(quán)責(zé)任的保護范圍具有一定的啟發(fā)性理解。

【關(guān)鍵詞】 侵權(quán)責(zé)任法 保護范圍 立法模式

一、侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的討論價值

2009年作為我國單行立法的《侵權(quán)責(zé)任法》通過并公布，這是我國民法研究的重要成果，也是我國民事立法的階段性的里程碑。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍，該法第二條予以規(guī)定，詳細(xì)列舉了侵權(quán)責(zé)任法所保護的權(quán)利和利益范圍。該法權(quán)益保護范圍上采取了全面列舉模式，第2條具體列舉了18項物權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，將債權(quán)等相對權(quán)排除在《侵權(quán)責(zé)任法》的保護之外。該條同時輔之以相應(yīng)的兜底條款，使得《侵權(quán)責(zé)任法》的保護范圍保持了開放性，以適應(yīng)調(diào)整新型社會關(guān)系的需要[1]，具有重要的進步意義。但是2010年《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，人們對于侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍仍有爭議，學(xué)界也多次展開了的討論。今天在《民法典》編纂制定的關(guān)鍵時刻，討論侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍及其立法模式更具有重要的理論價值。

眾所周知，侵權(quán)責(zé)任法是救濟法，其主要功能是救濟權(quán)利，而非創(chuàng)設(shè)權(quán)利。所以討論侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍具有以下幾點重要的價值：1、確定侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍，可以明確侵權(quán)法與公法調(diào)整范圍的不同，厘清民事侵權(quán)的私法救濟與公權(quán)侵權(quán)的國家賠償之間的界限。2、確定侵權(quán)責(zé)任法保護范圍可以有效銜接民事權(quán)利法與民事救濟法，使得民事權(quán)利的救濟途徑行之有效。3、法彥說揮舞手臂的自由止于他人的鼻尖，所以確定侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍有利于劃定行為人行為自由的界限和他人權(quán)益受保護的界限。侵權(quán)責(zé)任法權(quán)益保護范圍越寬則社會不特定第三人的自由越受限，侵權(quán)責(zé)任法權(quán)益保護范圍太窄，則不利于權(quán)利人的權(quán)益保護。4、侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍不僅關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任法立法成果的完善與否問題，也關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任等其他民法編章的合理安排、協(xié)調(diào)發(fā)展。所以確定侵權(quán)責(zé)任法保護范圍有利于厘清侵權(quán)法和合同法界限，即兩者保護的權(quán)益不同造成兩者調(diào)整的社會關(guān)系不同。侵權(quán)法更偏向于保護絕對權(quán)利和固有利益，合同法則偏向于保護履行利益和相對權(quán)益。5、有利于明確侵權(quán)責(zé)任法的司法適用。民事立法是民事司法的先行，但是只有民事立法并不能達到法治的目的，而民事司法才是法社會效果的最終體現(xiàn)。所以確定侵權(quán)責(zé)任法保護范圍有利于侵權(quán)責(zé)任法的司法適用，達到良好的法社會效果。

二、侵權(quán)責(zé)任法的立法模式

在法典中，侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的立法模式是侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的法律條文載體，對侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍具有明確和限定意義。在制定法國家，立法模式所載明的保護范圍更是侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的標(biāo)尺，司法人員必須予以尊重。所以，討論侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍必須對侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的立法模式予以討論。

1.羅馬法侵權(quán)責(zé)任保護范圍的立法模式

侵權(quán)責(zé)任最初來自于羅馬法的私犯和準(zhǔn)私犯的羅馬立法，不過羅馬法并沒有對私犯或準(zhǔn)私犯概括提煉出包含一切侵權(quán)行為基本構(gòu)成要件的一般條款，而是采用逐條列舉的方法規(guī)定了許多賠償請求的訴權(quán)，如竊盜、強盜、對財產(chǎn)的侵犯、對人身的侵犯等[2]。由此可見，羅馬法并沒有采取一般條款的立法模式，而主要采取決疑式的方式，對侵權(quán)行為進行具體列舉。決疑式的特點在于：在立法者的想象中是制定一個囊括社會生活中一切可能事項的、包羅萬象的整全法，立法者將他能夠設(shè)想到的全部情況都寫進立法中，以便于使法官在進行司法審判的時候能夠順利找到可以適用的法律[3]。羅馬法中的侵權(quán)責(zé)任通過對侵權(quán)行為進行具體列舉的方式來明確侵權(quán)責(zé)任法的保護范圍，難免存在掛一漏萬的情形，而且立法者也難以窮盡列舉所有的具體侵權(quán)行為，所以這種模式具有明顯的缺陷。

但是該立法模式也具有其他立法模式所不可比擬的明確性、清晰性，所以直到今日英美法仍然是通過其判例和簡單立法的方法將各種具體侵權(quán)行為進行一一列舉，而不設(shè)置一般條款。不過進步的一點是，現(xiàn)在的英美法通過采用過失侵權(quán)責(zé)任制度，也逐步向設(shè)置一般條款的方向發(fā)展。

2.法國侵權(quán)責(zé)任保護范圍的立法模式

19世紀(jì)世界范圍內(nèi)最偉大的民事立法是1804年拿破侖主持修訂的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹吩谇謾?quán)責(zé)任法中首次設(shè)置了侵權(quán)行為一般條款，這是法國民法典的一次創(chuàng)舉?！斗▏穹ǖ洹返牡?382條、1383條通過采用造成他人損害的概念來設(shè)置侵權(quán)行為的一般條款即任何人因故意或過失造成他人損害均需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，負(fù)賠償義務(wù)[4]。由此可見法國侵權(quán)法權(quán)益的保護范圍是通過損害的概念來確定的?！皳p害”這一概念的抽象性使得法官可以根據(jù)豐富的實際情況確定“損害”的形態(tài)和內(nèi)涵，用這種方式賦予該條款旺盛的生命力、持久的活力。但是由于法國侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定太過抽象，也使侵權(quán)法的保護范圍過于寬泛，以至于法國民法學(xué)者稱“該條款包含的范圍是所有應(yīng)予救濟的損害，從殺人到輕微的傷害，從燒毀高樓大廈到推翻一個雞窩，同樣的規(guī)則適用于所有的情況，所有的損害都被認(rèn)為是可計算的并給與救濟的[5]”。

實際上，這種立法模式相當(dāng)于將應(yīng)該在立法中解決的問題留給了司法法官去解決，使得法國法官可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利，有損侵權(quán)責(zé)任法是救濟法的立法定位，也不利于侵權(quán)責(zé)任法司法救濟與公法損害的國家賠償責(zé)任之間的界限劃分，有其長處，也有其弊端。

3.德國侵權(quán)責(zé)任保護范圍的立法模式

20世紀(jì)世界范圍內(nèi)最偉大的民事立法無疑是《德國民法典》。德國民法學(xué)者在認(rèn)識到隔壁鄰居法國侵權(quán)責(zé)任立法模式不足的情況下，在一般條款的設(shè)計上采用了概括列舉和遞進補充的方法。具體表現(xiàn)為在《德國民法典》第823條第1款概括列舉了生命、身體、健康、自由和所有權(quán)等五種“絕對權(quán)利”，并留下了“或者其他權(quán)利”這一可彈性解釋的空間，為其以后的彈性解釋留下余地，在《德國民法典》第823條和第826條第1項規(guī)定了兩個補充即規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗的方式或以違反保護他人為目的的法律的方式對他人故意施加損害的人，對受害人負(fù)有賠償損害的義務(wù)[6]。簡言之，德國立法者認(rèn)識到僅僅將侵害上述五種絕對權(quán)利的行為規(guī)定為侵權(quán)行為是不夠的，還需要進行一些補充。第一個補充就是將“違反以保護他人為目的的法律”之行為規(guī)定為侵權(quán)行為。第二個補充是故意違反善良風(fēng)俗造成他人損害的行為為侵權(quán)行為。

《德國民法典》立法模式與《法國民法典》立法模式相比較具有以下幾點優(yōu)勢：第一，相對于法國民法典，德國民法典侵權(quán)法保護范圍更為明晰清楚，即采用通過對絕對權(quán)的列舉，明確侵權(quán)法的保護范圍?！斗▏穹ǖ洹分?，原則上一切權(quán)利和利益均可獲得救濟，而在《德國民法典》中，侵權(quán)法的權(quán)利保護范圍主要限于絕對權(quán)，其他權(quán)益僅在侵權(quán)人故意違背善良風(fēng)俗或法律規(guī)定的情況下才受保護。第二，其保護的權(quán)益范圍兼具明確性和開放性特點。一方面，在第823條第1款明確列舉了其保護范圍包括生命、身體、健康、自由和所有權(quán)，且保有“其他權(quán)利”的兜底用語，從而形成了兜底條款。另一方面，第826條第1項實際上已將保護范圍擴張至其他法益。第三，德國侵權(quán)法將抽象化和類型化進行了一定程度的結(jié)合。德國侵權(quán)法既注重保持侵權(quán)責(zé)任保護范圍的抽象性，又在抽象性的基礎(chǔ)上進一步采用具體化例舉。第四，德國侵權(quán)法嚴(yán)格限制權(quán)利之外的法益保護，如第826條第1項的適用以故意為前提，以防止司法法官享有過大的自由裁量權(quán)?？傮w而言，德國侵權(quán)法克服了過度抽象的不足，采取了有限抽象、有限列舉的方式，其為法官提供了更多可操作的規(guī)范基礎(chǔ)，在一定程度上有利于防止出現(xiàn)裁判不統(tǒng)一、隨意的后果[7]。

三、我國侵權(quán)責(zé)任保護范圍的立法模式

我國作為大陸法系的后發(fā)國家，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為法、德兩國相比，在后的德國法更具優(yōu)勢。既相對明確了侵權(quán)法的保護范圍（主要將其限制在絕對權(quán)的范圍內(nèi)），也保持了侵權(quán)法的開放性。相對于法國僅僅規(guī)定“損害”這一抽象概念，外延和內(nèi)涵都需要司法實踐中來填補的做法，更符合我國司法人員的法律素養(yǎng)。所以早在我國清末修法大臣沈家本修法時，所起草的《大清民律草案》就是借鑒德國法的規(guī)定，先采用有限具體列舉的方式規(guī)定侵權(quán)責(zé)任法保護的民事權(quán)利，然后采用補充的方式規(guī)定其他民事權(quán)益作為兜底條款?？梢钥吹綆缀跞囊浦驳聡ǖ囊?guī)定，雖然有學(xué)者企圖論證與德國法的不同，但我認(rèn)為說理都不充分。

及至我國單行的《侵權(quán)責(zé)任法》制定時，我國學(xué)者對于侵權(quán)責(zé)任法的第二條再次展開了激烈的討論。最終采用了王利明老師倡導(dǎo)的仍借鑒德國法方法，采取先抽象概括再加具體列舉式的方法，即先在第二條第一款抽象規(guī)定侵犯民事權(quán)益的應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，又在該條第二款具體列舉了十八項項物權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，同時輔之以相應(yīng)的兜底條款，具有一定的全面性、特定性和開放性。我們可以看到這一立法模式仍然是德國法立法模式的發(fā)展和延續(xù)。

但是有趣的是我國《民法典》侵權(quán)編草案對于侵權(quán)法的保護范圍卻規(guī)定為

第944條行為人因過錯損害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第945條行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照規(guī)定[8]。該表述僅使用了“民事權(quán)益”的概念來界定侵權(quán)法的保護范圍，不再具體列舉。對比目前單行的《侵權(quán)責(zé)任法》，我認(rèn)為我國《民法典》侵權(quán)編立法模式和保護范圍的規(guī)定有所改變，至于此種立法模式的法社會效果如何，仍需看進一步的法律實施。

最后，其實就我個人來看，法治的道路不在于死的法律文本規(guī)定了什么，而更在于適用法律的人。法律不應(yīng)規(guī)定的過于具體失去活力，也不應(yīng)規(guī)定的過于模糊失去明確性，侵權(quán)法的保護范圍不易過寬，也不易過窄。但是這個恰恰好的度的把握，不但在于立法，也在于司法。法律具有局限性，而且非經(jīng)解釋不得適用，所以良法之治，更在于良善的人良善的解釋法律，以實現(xiàn)每個個案的公正。

【注 釋】

[1] 王利明：《論我國侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的特色》

[2] 李碩芬：《論侵權(quán)責(zé)任法保護的客體范圍及規(guī)范路徑》

[3] 張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》

[4] 《法國民法典》

[5] 張琴：《私法保護的利益之類型化研究 》

[6] 《德國民法典》

[7] 王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護范圍》

[8] 《中華人民共和國民法典（草案）》

【參考文獻】

[1] 《侵權(quán)行為法的一般條款》 ? ?張新寶

[2] 《侵權(quán)法一般條款的保護范圍》 ? 王利明

[3] 《論我國侵權(quán)責(zé)任法保護范圍的特色》 王利明

[4] 《論侵權(quán)法的保護范圍--兼析中國侵權(quán)責(zé)任法T2的得失與修造》 齊喜三

[5] 《我國侵權(quán)法上的權(quán)益保護困境及其出路》 ?劉韓

[6] 《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分--以侵權(quán)責(zé)任法的擴張為視野》 ? ?王利明

[7] 《合同法與侵權(quán)責(zé)任法關(guān)系的反思與重構(gòu)--以侵權(quán)責(zé)任法的擴張為視野》 樊志軍

[8] 《侵權(quán)責(zé)任法（第四版）》 ? 張新寶

作者簡介：霍武略 ?1996年5月 ? ?男 ? 漢 ?河南南陽 ? 法律碩士 ?哈爾濱商業(yè)大學(xué)法律（法學(xué)）專業(yè) ? ? ?經(jīng)濟法