網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)的責(zé)任探析

徐媛

【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)則。如何理解和解釋第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，關(guān)系到如何協(xié)調(diào)言論自由、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)健康發(fā)展和民事主體權(quán)益保護(hù)的問題。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的地位和經(jīng)營場所經(jīng)營主的地位不盡相同。在有第三人直接侵害他人權(quán)利的情況下，經(jīng)營場所經(jīng)營主未盡到安全保障義務(wù)，經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因為經(jīng)營主本應(yīng)該作為而不作為，導(dǎo)致第三人直接侵害了他人的權(quán)利。經(jīng)營主承擔(dān)責(zé)任的原因是因為不作為，第三人直接侵權(quán)才是侵害發(fā)生的直接原因。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商地位不同于經(jīng)營場所的經(jīng)營人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還可能為直接侵權(quán)人提供了“侵權(quán)的工具”。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為中可能包含了作為，可以構(gòu)成共同侵權(quán)。所以要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的具體服務(wù)行為來確定它是否承擔(dān)連帶責(zé)任和它是否具有追償權(quán)。不能一概而論。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商 注意義務(wù) 連帶責(zé)任

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，直播、微博、微信等應(yīng)用程序大量出現(xiàn)，各種各樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件也不斷發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有其自身的特點。一方面，侵權(quán)結(jié)果具有不可逆性。近年來，電腦和手機(jī)全面普及，下載、復(fù)制、轉(zhuǎn)載已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)上傳播的資源多元化。一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，就算原始網(wǎng)站已經(jīng)清除和屏蔽該資源，其也很有可能早己以被轉(zhuǎn)載或者已經(jīng)被瀏覽者裝入自己的個人電腦。另一方面，不宜對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商苛以過重的注意義務(wù)和責(zé)任，否則會不適當(dāng)?shù)南拗凭W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則。但是還有些問題需要進(jìn)一步明確。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)類型

任何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的侵權(quán)行為都不可能離開“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”的硬件設(shè)施和軟件服務(wù)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)可以分為四類：1、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)（IAS），即通過自己的硬件設(shè)施向用戶提供以電話線、光纜或微波的方式接入因特網(wǎng)的服務(wù)?？蛻艚尤胍蛱鼐W(wǎng)之后，服務(wù)提供商的硬件設(shè)施僅僅成為信息的“傳輸通道”，服務(wù)商并不控制信息的內(nèi)容。2、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)（ICS），即向用戶提供各種類型的信息內(nèi)容。例如，新浪網(wǎng)提供的新浪新聞。3、主機(jī)服務(wù)（HS），即以自己的服務(wù)器為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲空間，允許其上傳信息，以供其他網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽下載。4、搜索引擎服務(wù)或稱為信息定位服務(wù)（ILS），即根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞查找包含該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站和信息。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)和判定標(biāo)準(zhǔn)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二、第三款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況。有學(xué)者將第二款簡要的稱為提示規(guī)則，將第三款簡稱為明知規(guī)則。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任仍然是過錯責(zé)任。過錯又與注意義務(wù)密切相關(guān)。如果行為人沒有履行法律要求的或是一個處于同等情況下的理性人應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，則應(yīng)被認(rèn)為具有過失。在這兩款規(guī)定的情況中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)應(yīng)作為而沒有作為，從而與直接侵權(quán)的第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

問題是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該盡到怎樣的注意義務(wù)？是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？值得我們的探討。

傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中的共同侵權(quán)理論對于幫助侵權(quán)的規(guī)定：以提供工具等方式幫助他人實施侵權(quán)行為的“幫助行為”可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為，幫助人要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，條件是幫助人具有過錯，即故意或過失。行為人是否具有過錯應(yīng)該結(jié)合具體情況綜合各種因素進(jìn)行判斷。

法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商地位的認(rèn)定和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的服務(wù)的性質(zhì)對于其是否具有過錯的認(rèn)定影響重大。不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)具有不同的特性，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)的要求也應(yīng)該采取區(qū)分的原則。各國法律普遍承認(rèn)電話公司并不因為一個人打電話誹謗他人而與誹謗者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，因為電話公司提供電話線路只能是消極的、即時的傳遞信息，不可能事先知曉誹謗行為的發(fā)生。對于僅僅提供純粹的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)（IAS）的的服務(wù)提供商，一般不知道也沒有合理的理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生，一般認(rèn)為其沒有事前審查的義務(wù)也難以盡到事前審查的義務(wù)。對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)（ICS），類似于報紙、電視臺，這類媒體在向社會公開發(fā)布信息之前，有充分的機(jī)會對其進(jìn)行閱讀、審查和核實，服務(wù)提供商對其提供的內(nèi)容是具有“充分的編輯控制權(quán)”（enough?editorial?control）的，應(yīng)該具有事前審查義務(wù)。對于主機(jī)服務(wù)（HS）和信息定位服務(wù)（ILS）而言，情況就變得復(fù)雜了，具有特殊性。用戶向網(wǎng)絡(luò)空間上傳和存儲信息的過程是自動進(jìn)行的，服務(wù)提供商很難加以事先審查。但是這些信息存儲在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中后，服務(wù)提供商卻可能對其加以審查和刪除，應(yīng)該要求其負(fù)有事后審查的義務(wù)。

鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的特殊地位，應(yīng)該明確服務(wù)商的注意義務(wù)和判定標(biāo)準(zhǔn)。美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》和歐盟的《電子商務(wù)指南》以及我國的《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》在如何判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否具有過錯的問題上澄清了一系列規(guī)則：

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動的義務(wù)。這意味著如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有主動監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動，并不能推定其沒有盡到合理的注意義務(wù)而具有過錯。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過錯需要由權(quán)利受到侵害者舉證證明，而不能僅僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，沒有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為這一事實中推出，不采取必然的舉證責(zé)任倒置。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不知曉或沒有合理的理由知曉侵權(quán)行為，或者知曉后及時采取措施制止侵權(quán)行為的，即沒有主觀過錯。首先，對于純粹的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商，如果滿足法定的條件，接入服務(wù)提供商就不對損害后果負(fù)共同侵權(quán)責(zé)任。這些法定條件包括：信息的者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之外的第三人，信息的傳遞是經(jīng)過自動技術(shù)過程進(jìn)行的，信息的接受者并不由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指定，信息的內(nèi)容沒有經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商修改，而且信息在傳遞過程中因臨時中轉(zhuǎn)和儲存的而形成的復(fù)制件不能為信息接收者以外的第三人獲得。但是如果接入服務(wù)商已經(jīng)知曉某一用戶反復(fù)進(jìn)行侵權(quán)活動，就有義務(wù)以停止其賬號的方式制止或阻止其侵權(quán)活動。如果接入服務(wù)商怠于履行這一義務(wù)，就可能具有過錯而承擔(dān)責(zé)任。實務(wù)中的操作標(biāo)準(zhǔn)：接入服務(wù)提供商只要知曉侵權(quán)行為之后封掉侵權(quán)者的賬號，就盡到了合理的注意義務(wù)，不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。其次，對于主機(jī)服務(wù)，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實際知曉或有合理理由知曉系統(tǒng)中存貯有侵權(quán)信息，卻沒有及時采取措施制止侵權(quán)后果的發(fā)生時，才具有主觀過錯。這里采用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”和“通知標(biāo)準(zhǔn)”?！巴ㄖ獦?biāo)準(zhǔn)”又稱提示準(zhǔn)則，及權(quán)利受侵害人應(yīng)該及時向網(wǎng)路服務(wù)提供商正式通知侵權(quán)行為的存在，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商立即消除侵權(quán)信息的，就認(rèn)為盡到了合理的注意義務(wù)，不對損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所謂的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是指，如果侵權(quán)行為非常明顯，像一面鮮紅的旗幟在網(wǎng)路服務(wù)提供商的面前公開飄揚，以至于一個相同情況下合理的人都能夠意識到侵權(quán)行為的存在，則即使受害人沒有就侵權(quán)的事實通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也可能因過失沒有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。這條規(guī)定的目的是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商盡到合理的注意義務(wù)，不能對非常明顯的侵權(quán)行為采取不聞不問的方式對待，是一種將過錯客觀化的一種方式，即以相同情況下合理的人是否能意識到侵權(quán)行為的存在來推斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否具有主觀過錯。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的第二款體現(xiàn)了“通知標(biāo)準(zhǔn)”。這種標(biāo)準(zhǔn)是一種高度形式化的判斷網(wǎng)路服務(wù)提供商責(zé)任的程序，有兩方面的優(yōu)勢：一方面促進(jìn)權(quán)利人積極的維護(hù)自己的權(quán)益，尋找侵權(quán)的信息;另一方面，可以通過客觀化的方式判斷服務(wù)商的過錯，也同時促使服務(wù)商及時制止侵權(quán)行為。第36條的第三款中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道”是否包含“應(yīng)該知道”，是否可以把“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”納入其中？應(yīng)該將“應(yīng)該知道”納入知道的范圍，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)該采納。理由是：如果僅僅把知道限定為“明知”，要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知有侵權(quán)行為是非常困難的，舉證責(zé)任對于權(quán)利主張人過重。在很多情況下，可以從事實中推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有合理的理由知曉侵權(quán)行為的存在，作為一個盡到合理注意義務(wù)的人應(yīng)該法現(xiàn)侵權(quán)行為的存在。所以，“知道”應(yīng)該包括“應(yīng)該知道”?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”是對“應(yīng)該知道”的限制。將“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”納入到第36條第三款中，有利于對權(quán)利受侵害人的保護(hù)，避免讓其承擔(dān)過重的舉證責(zé)任;同時也避免服務(wù)商采取放縱侵權(quán)行為的態(tài)度。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的連帶責(zé)任的性質(zhì)

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款規(guī)定的都是連帶責(zé)任，對于連帶責(zé)任如何理解，需要明確幾個問題：

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是與誰承擔(dān)連帶責(zé)任？對此應(yīng)該沒有異議，應(yīng)該與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為何需要與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否可以向直接實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人追償？有些學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)提供商的地位類似于經(jīng)營場所的經(jīng)營主，需要承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任類似未盡安全保障義務(wù)而要承擔(dān)的責(zé)任，并且認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商當(dāng)讓具有追償權(quán)。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的地位和經(jīng)營場所經(jīng)營主的地位還不盡相同。在有第三人直接侵害他人權(quán)利的情況下，經(jīng)營場所經(jīng)營主未盡到安全保障義務(wù)，經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因為經(jīng)營主本應(yīng)該作為而不作為，導(dǎo)致第三人直接侵害了他人的權(quán)利。經(jīng)營主承擔(dān)責(zé)任的原因是因為不作為，第三人直接侵權(quán)才是侵害發(fā)生的直接原因。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商地位不同于經(jīng)營場所的經(jīng)營人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還可能為直接侵權(quán)人提供了“侵權(quán)的工具”。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為中可能包含了作為，可以構(gòu)成共同侵權(quán)。所以要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的具體服務(wù)行為來確定它是否承擔(dān)連帶責(zé)任和它是否具有追償權(quán)。不能一概而論。

由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有復(fù)雜性，不可逆性，廣泛性等特性。需要對法律法規(guī)進(jìn)行解釋，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點和社會的價值考量進(jìn)行判斷。