論教師教育懲戒權(quán)

周賢日

一、教育懲戒權(quán)性質(zhì)之爭

教師在履行管理職責(zé)中對學(xué)生有無必要及如何行使懲戒教育權(quán)力，是一個爭論頗多且長久的問題。先擱置必要性和如何行使這兩個話題，我們先來談?wù)劷處熢诼男薪處煿芾砺氊?zé)中對學(xué)生行使教育懲戒權(quán)的性質(zhì)問題。

教師在教育教學(xué)管理工作中代表學(xué)校對學(xué)生的違紀違規(guī)甚至違法行為行使管理權(quán)力，從法律術(shù)語上可以稱為教育懲戒權(quán)，也可以稱為教育管理權(quán)。因此，在稱謂上，可采取我國群眾比較喜歡的中性的名稱：教育管理措施。如果制定某一項規(guī)則或者條例等規(guī)范性文件里面的內(nèi)容不涉及正面褒揚的內(nèi)容，只是負面、消極懲戒的內(nèi)容，可以將這樣的規(guī)范性文件命名為“學(xué)生違紀違規(guī)教育管理規(guī)則”(或者辦法)等，并對教師行使此種教育懲戒權(quán)提供指引細則。

這樣的名稱，從教育管理措施的性質(zhì)看，仍然是教育管理內(nèi)容，是對學(xué)生正確法紀思想品行的養(yǎng)成教育，而不是側(cè)重、強調(diào)負面、否定、簡單評價的懲戒處罰、處分。這符合我國《義務(wù)教育法》第二十七條的規(guī)定宗旨，對違反學(xué)校教育管理制度的，予以批評教育，但不得開除。至于達到違法或者嚴重影響到學(xué)校的教育教學(xué)秩序和其他學(xué)生正常教育權(quán)利的極其個別特殊學(xué)生，才通過法律途徑和管制措施依法轉(zhuǎn)入特殊教育學(xué)校等處置措施。

在教育懲戒權(quán)的行使方面，最高人民法院公報曾經(jīng)刊載了“李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償糾紛案”一案(1)《李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償糾紛案》，《最高人民法院公報》2009年第4期。，對教育懲戒權(quán)做了一些有價值的論述。在該案中，學(xué)校雖然對死者李暉在生前考試中的涉嫌作弊行為之處分等措施沒有不合法之處，對李暉受處分后的第二天中午回家后上吊自殺的行為沒有直接因果關(guān)系，但是學(xué)校對嚴重違紀學(xué)生作出處分后沒有按《中小學(xué)德育工作規(guī)程》的規(guī)定及時通知學(xué)生家長采取疏導(dǎo)教育措施，使得家長沒有機會對學(xué)生進行有針對性的引導(dǎo)和教育。學(xué)校的違規(guī)行為與學(xué)生自殺的后果有一定因果關(guān)系，學(xué)校有一定的過錯責(zé)任。因此，法院判決學(xué)校承擔(dān)20%的損害賠償責(zé)任。在裁判理由中，法院認為，中小學(xué)生是未成年人，心理發(fā)育未成熟，對于外界刺激的承受能力有限，學(xué)生之間的個體差異也比較大；學(xué)校作為教育機構(gòu)，在處分學(xué)生時應(yīng)當(dāng)充分考慮學(xué)生的心理承受能力，在處分的同時做好教育、疏導(dǎo)工作；對學(xué)生的處分是教育手段，不是簡單的懲罰；要充分考慮受處分學(xué)生的心理素質(zhì)，針對其實際情況進行教育、疏導(dǎo)，處分才能真正發(fā)揮教育作用，才能避免可能發(fā)生的悲劇。這一裁判啟發(fā)我們在對青少年采取教育管理措施過程中，要特別注意青少年個體不同時期、不同階段、不同時點、不同場所的身心特點、個性差異和情緒控制，不能采取簡單、粗暴、教條的教育管理措施，更要把教育懲戒措施與體罰虐待措施正確區(qū)分開來，不能采用體罰懲處方式威嚇、恐嚇等意圖違法達到學(xué)生不敢犯的措施和方式，要把教育懲戒措施或者管理措施作為塑造學(xué)生形成正確品行人格的引導(dǎo)教育措施，使學(xué)生在校內(nèi)外形成為社會接受的品行?！敖逃龖徒錂?quán)的行使需要對接社會目標(biāo)，培育具備規(guī)則意識的公民?！?2)雷檳碩：《教育懲戒權(quán)行使的目標(biāo)：培育規(guī)則意識》，《復(fù)旦教育論壇》2019年第4期。不要為了追求懲戒的時效性和權(quán)威性等而忽視可能出現(xiàn)的消極后果，要盡力避免出現(xiàn)上述案件中的類似悲劇。例如，有學(xué)校按照教育部《關(guān)于做好預(yù)防中小學(xué)生沉迷網(wǎng)絡(luò)教育引導(dǎo)工作的緊急通知》的文件，規(guī)定禁止學(xué)生帶智能手機到學(xué)校。這類學(xué)校的教師對發(fā)生學(xué)生違規(guī)帶智能手機這種情況，有的采取了比較簡單粗暴的當(dāng)眾強制罰沒手段，導(dǎo)致有學(xué)生因此跳樓自殺的悲劇事件發(fā)生?？梢?，設(shè)定教師教育懲戒措施，需要加強教師懲戒道德規(guī)則和技術(shù)規(guī)則的培訓(xùn)。(3)白雅娟、李峰：《教師懲戒權(quán)的流失與救贖》，《教育探索》2016年第4期。

我國現(xiàn)行《民法總則》第三十四條第二款規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護?！睂W(xué)校的管理行為是否屬于監(jiān)護行為，是存在爭議的。教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》(4)教育部令第12號《學(xué)生傷害事故處理辦法》于2002年3月26日經(jīng)部務(wù)會議討論通過，自2002年9月1日起施行；根據(jù)2010年12月13日《教育部關(guān)于修改和廢止部分規(guī)章的決定》修改。第七條第二款規(guī)定：“學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)相應(yīng)監(jiān)護職責(zé)的情形除外?！钡诎藯l規(guī)定：“發(fā)生學(xué)生傷害事故，造成學(xué)生人身損害的，學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的事故責(zé)任。”可見，《學(xué)生傷害事故處理辦法》明確了原則上學(xué)校不承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，只從學(xué)生受傷害事故與學(xué)校的因果關(guān)系上依我國《侵權(quán)責(zé)任法》加以界定學(xué)校及其管理者的責(zé)任。從教師教育懲戒權(quán)的本質(zhì)或者性質(zhì)看，涉及教師與學(xué)生的關(guān)系，在本質(zhì)上教師與學(xué)生的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)界定為社會法律關(guān)系，教師行使的職權(quán)既不是純粹的公權(quán)，也不是純粹的私權(quán)；既不是權(quán)利，也不是權(quán)利兼義務(wù)。教師行使的職權(quán)是具有社會法意義的社會職權(quán)，學(xué)生是受這種社會職權(quán)管理的法律主體。為了避免學(xué)生受到這種社會職權(quán)的侵害，也是為了保障教師依規(guī)行使職權(quán)和保護教師，需要設(shè)定行使這種職權(quán)的原則、規(guī)則、具體情形和程序。

二、教育懲戒權(quán)必要性之爭

有段時間以來，出現(xiàn)一些中小學(xué)教師不敢說、不敢管、不敢制止部分學(xué)生的違法違紀行為和其他違反學(xué)校教育管理措施制度的情況，導(dǎo)致這些學(xué)校的教育教學(xué)秩序混亂；還有一些地區(qū)、學(xué)校，出現(xiàn)學(xué)生受到個別教職工亂管、體罰、其他虐待甚至暴力侵害導(dǎo)致身心傷害的情形。這兩類情況產(chǎn)生的負面影響，均引起了社會上的一些反響和熱議。

教師教育懲戒權(quán)，不論名稱上用中性的教育管理措施，還是用否定性評價的教育懲戒措施，從多數(shù)人的理解看，是有必要制定這些教育管理措施的。這是保障學(xué)校有正常良好的教育教學(xué)秩序、保障絕大多數(shù)學(xué)生得以受到正常的教育所必需的教育管理措施。從現(xiàn)有的教育管理秩序現(xiàn)狀的必要性看，規(guī)定教師教育懲戒權(quán)，對教師依法、正確、妥當(dāng)行使教育管理措施，是必要和及時的。有些學(xué)者直接從如何懲戒討論，認為必要性是不需要討論的?！敖逃龖徒洳辉谟诮處熓欠駥嵤徒?，關(guān)鍵在于如何實施?！?5)施麗紅、吳成國：《論教師懲戒權(quán)存在的必要性及實施》，《當(dāng)代教育科學(xué)》2006年第4期?，F(xiàn)實的大致情況，一是我國對教育懲戒權(quán)缺乏明確的法律法規(guī)甚至政策規(guī)定，二是缺失操作性標(biāo)準(zhǔn)和具體指引規(guī)則，三是缺失監(jiān)督制度和規(guī)則，四是缺乏相關(guān)理論指導(dǎo)，五是社會、家長甚至教師對教育懲戒權(quán)存在多元復(fù)雜的心態(tài)和觀點，六是對需要轉(zhuǎn)到特殊學(xué)校接受特殊監(jiān)管的學(xué)生的具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和具體措施缺失。

在美國，學(xué)校內(nèi)部懲戒問題的不斷增加和法律的變化，使得學(xué)校維護秩序以及對學(xué)生不當(dāng)行為進行懲戒的復(fù)雜工作變得更為困難。暴力事件、濫用毒品以及其他違法和破壞行為日益增加。父母一致把學(xué)校安全擺在教育關(guān)注的首位。很多州采納了《安全學(xué)校法》，這些法律強調(diào)學(xué)校董事會必須引入紀律政策審查委員會和學(xué)生行為守則，并且要求學(xué)校管理者在確信某些學(xué)校內(nèi)犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的任何時候向執(zhí)法人員報告。凡是沒有遵循這些要求的學(xué)校管理者可能要對學(xué)校危險情況的疏忽過失承擔(dān)法律責(zé)任。此前的普通法已要求所有的學(xué)校管理者都必須在校內(nèi)提供適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管并保護學(xué)生不受其他學(xué)生的暴行傷害。同時，過分熱衷于行使懲戒權(quán)的學(xué)校管理者會因侵犯聯(lián)邦和州法律規(guī)定的學(xué)生權(quán)利而面臨可能的法律懲罰。因此，學(xué)校管理者應(yīng)該走一條受限的道路。(6)Michael Imber，Tyll van Geel：《美國教育法》第3版，李曉燕等譯，教育科學(xué)出版社，2011，第130-131頁。在1989年美國德克薩斯州一個案件中，一位小學(xué)教師對兩位在課堂上違反秩序的四年級學(xué)生扭轉(zhuǎn)手臂并用木板進行了直接的身體鞭打；造成身體淤傷，遭到家長投訴，學(xué)校解雇了該教師，引發(fā)了訴訟。該學(xué)校制定的規(guī)則規(guī)定，體罰應(yīng)當(dāng)合理溫和，不能出于惡意管理或者是為了報復(fù)。在采取任何體罰時，要考慮學(xué)生的體格、年齡和條件，使用的工具類型和施力的大小以及體罰時應(yīng)擊打的部位。(7)Burton v. Kirby，Court of Appeals of Texas, Third District, Austin，August 9, 1989，No. 3-88-156-CV.在中國，曾經(jīng)發(fā)生一個案件，魯某在某寄宿學(xué)校讀書，受到同宿舍同學(xué)暴力欺凌。學(xué)校教師知悉這一情況后，僅對實施暴力欺凌行為的學(xué)生做了口頭批評教育，而沒有將情況報告公安機關(guān)和采取為受欺凌學(xué)生調(diào)換宿舍等進一步措施，導(dǎo)致暴力欺凌升級，致使魯某精神分裂。在這個案件中，人民法院判決認定學(xué)校管理者沒有采取必要的措施，避免魯某受到進一步的暴力欺凌，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。(8)(2014)銀民終字第314號寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院民事判決書。

雖然美國的教育懲戒規(guī)則不能直接引用到我國，但對于借鑒如何設(shè)定和實施教育懲戒權(quán)，是有法律價值的。教育懲戒，施之過重，則失當(dāng)甚至有故意、重大過失的問題；不管理或者施之過輕，則無法體現(xiàn)過罰相當(dāng)。因此，教育懲戒是一項必要而專門的技術(shù)性法律規(guī)則。

如果用中性的教育管理措施，從文義看，包括了否定、負面評價的懲戒措施和正面、肯定評價的獎勵措施。鑒于本文主要研究制定否定、負面評價的教師教育懲戒措施，而基本不涉及正面、肯定評價的教育獎勵措施，因此本文用教師教育懲戒權(quán)的性質(zhì)、必要性及如何行使作為探討的范圍。

根據(jù)筆者從事教育工作的實際經(jīng)驗、多次實地調(diào)研和帶領(lǐng)學(xué)生到基層中小學(xué)實習(xí)的經(jīng)歷，中小學(xué)教職工開展教育管理工作的情況比較復(fù)雜，對教育教學(xué)工作中出現(xiàn)的一些學(xué)生違反學(xué)校教育管理制度，影響教育教學(xué)秩序的現(xiàn)象，確實存在不敢管、不想管，導(dǎo)致教育教學(xué)秩序差的情況，也存在一些中小學(xué)教職工想管、去管但不知道如何管的問題，還存在一些教師行使管理權(quán)責(zé)后受到追責(zé)、遭到學(xué)生或者家長報復(fù)的事件，甚至仍然還存在一些中小學(xué)教職工亂管、體罰、虐待、毆打、羞辱學(xué)生等教職工違法違紀的情況及由此發(fā)生了一些悲劇事件。

因此，制定教師教育懲戒權(quán)規(guī)則、細則及其指引，對規(guī)范、指引教師正確行使教育懲戒權(quán)，鼓勵教師及時、正確、有效、合法地運用教育懲戒權(quán)維護正常的教育教學(xué)秩序，監(jiān)督教師正確、妥當(dāng)行使教育懲戒權(quán)，避免在行使教育懲戒權(quán)中違法違紀對學(xué)生造成不合法、不合理、不合情的身心傷害，達到引導(dǎo)、塑造學(xué)生正確品行形成的教育效果和目的，確有必要性和迫切性。

近年來，新聞報道了個別地方個別學(xué)生襲擊、毆打教師案和個別學(xué)生暴力欺凌、侮辱同學(xué)案等情況，對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪、違法的，要依法懲處；對沒有達到刑事責(zé)任年齡的，則要監(jiān)護人嚴加管教以及依法依規(guī)送特殊教育學(xué)?；蛘呦嚓P(guān)管教機構(gòu)看管。如，四川仁壽縣某中學(xué)學(xué)生15歲的顏某，因?qū)蠋熑粘９芾聿粷M，在教室內(nèi)用磚頭將老師黃某頭部打傷；黃某正接受治療，顏某已被依法刑拘。(9)《15歲學(xué)生向老師拍磚，暴力與校園絕不能“兼容”》，《人民日報》2019年10月27日。這類事件，也提示在設(shè)定教師教育懲戒權(quán)的同時，要考慮匹配教師的職業(yè)保險和身心健康保護措施。

三、教育懲戒權(quán)之原則思辨

制定規(guī)范、指引教師行使教育懲戒權(quán)的規(guī)則，在具體實踐中實施這些規(guī)則，均需要秉持由立法宗旨、目的而引申出來的基本原則。

我國《義務(wù)教育法》第二十九條規(guī)定：“教師在教育教學(xué)中應(yīng)當(dāng)平等對待學(xué)生，關(guān)注學(xué)生的個體差異，因材施教，促進學(xué)生的充分發(fā)展?！薄敖處煈?yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得歧視學(xué)生，不得對學(xué)生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益?！币虼?，制定教師教育懲戒權(quán)規(guī)則的初心是為了保障良好的教育教學(xué)秩序，使得學(xué)校的秩序更有利于保護學(xué)生群體利益，促進學(xué)生群體和個體身心健康成長。要時刻秉持教師教育懲戒權(quán)的目的是為了學(xué)生全體和個體的良好品行養(yǎng)成和維護兒童利益最大化，不是為了教師行使懲戒的過度時效性、方便性甚至借機泄憤、逞威；同時也是促成教職工養(yǎng)成規(guī)范、正確或者說要合法、合理、合情使用教育懲戒措施。我國法律明確禁止對學(xué)生實施體罰或者變相體罰。

因此，制定和行使教育懲戒權(quán)的最根本原則應(yīng)當(dāng)遵循《兒童權(quán)利公約》中的“兒童利益最大化原則”或者稱為“兒童最大利益原則”；在這一根本原則下，可擬定為實現(xiàn)兒童權(quán)益最大化原則的若干具體原則。

我國是《兒童權(quán)利公約》簽約國和批準(zhǔn)國。該公約第三條第一款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，由此確立了被普遍承認的“兒童利益最大化原則”。在制定涉及未成年人身心發(fā)展的教育懲戒措施時，重申和探討“兒童利益最大化原則”，對正確制定教師教育懲戒權(quán)具體原則、規(guī)則、細則和指引，有理念和行動上的價值。根據(jù)共識，“兒童利益最大化原則” 有以下幾個要點。第一，這一原則是建立在兒童個體權(quán)利基礎(chǔ)之上的，對兒童的保護是將其作為獨立的權(quán)利主體來保護，而不是作為家庭成員來保護的，更不能將兒童作為保護的客體。因此，在制定教育懲罰措施時，要始終以兒童為法律主體、以兒童的身心健康發(fā)展為依歸。第二，這一原則作為兒童權(quán)利保護的根本、基礎(chǔ)之原則，在與兒童有關(guān)的任何一項權(quán)利和行動中都要加以考慮，為兒童權(quán)利保護確立起從理念到行動的保護準(zhǔn)則。第三，這一原則要求承認兒童的自治權(quán)，兒童的需要不能由成人代為決定，即真正把兒童作為獨立的人來看待，要尊重兒童自身的表達自由權(quán)、申訴權(quán)和行為決定權(quán)。第四，在制定監(jiān)護、管理等決策時要以“兒童利益最大化”的考慮作出決策，以此決定依法取代兒童自己或其父母的決定。如果家庭沒有看護好兒童的利益，政府將依法擔(dān)當(dāng)起“養(yǎng)父母”即監(jiān)護人的角色和職責(zé)。第五，這一原則是對成人權(quán)利的依法限制。成人在就兒童事務(wù)作決策時，須牢記他們要維護、代表兒童的最大、最佳利益，根據(jù)兒童的能力和心智的成熟程度讓兒童參與到?jīng)Q策中來。

作為一項法律原則，不僅適用于一般未成年人，也適用于特殊未成年人即觸法未成年人與犯罪未成年人；不僅應(yīng)該體現(xiàn)在實體法中，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在程序法上。(10)劉桂明：“兒童利益最大化”：究竟是一項原則還是一個規(guī)則？新浪微博，2010-03-01，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a47cd200100hl38.html，訪問時間：2019年10月20日。

在兒童利益最大化根本原則下，擬定教師懲戒權(quán)規(guī)則的基本原則或者具體原則，才能指導(dǎo)實踐中如何實施合法合理合情之必要懲戒與不觸犯法律禁止之體罰，達到管理目的，促進學(xué)校安全和秩序，維護學(xué)生的受教育權(quán)整體利益。美國學(xué)者認為，對學(xué)生進行合法懲戒的基本原則是學(xué)校能夠證明，學(xué)校規(guī)則的制定、實施、裁定與懲罰僅僅是出于達成合法教育目的的需要。當(dāng)這種控制行為能保護人身或財產(chǎn)，促進學(xué)習(xí)或防止教育過程中的破壞性行為時，學(xué)校必須采取所有合法手段去控制學(xué)生的行為；然而，無理由的控制是違法的。法律將會支持教育者的合理行為，以促進學(xué)校的安全和秩序；但是如果沒有法定理由，學(xué)校也不能壓制或懲戒學(xué)生一些不受歡迎的行為。(11)Michael Imber，Tyll van Geel：《美國教育法》第3版，第131頁。美國的這種衡平規(guī)則，對我國制定教育懲戒措施也是有借鑒價值的；既不能管控、懲處超過學(xué)生身心可接受、承受的頻率和力度，也不能放任學(xué)生違法違紀行為不采取管控、懲處措施。簡單地說，這是一種在堅持未成年人身心特點基礎(chǔ)上的過罰相當(dāng)原則。

例如，擬定教師懲戒措施的合法、合理、合情原則，實現(xiàn)教師懲戒措施要達到情理法兼具和融合；再如，教師實施懲戒措施要堅持正當(dāng)性、善意性、必要性和有限性原則，懲戒應(yīng)當(dāng)出于教育學(xué)生、形成正確品行的正當(dāng)目的、要求和采取有限度的措施，能夠用輕緩、柔和的懲戒措施達到教育效果和目的的，不應(yīng)當(dāng)、不得用過激、過急、嚴厲的懲戒措施，要注意學(xué)生的個性特點和心理承受能力。又如，教師實施懲戒措施要堅持平等、無歧視原則，懲戒的措施及其實施不能有歧視和差別待遇。還有其他一些具體原則，均要圍繞、堅持兒童利益最大化這一根本原則來加以制定、實施和檢驗。

在兒童利益最大化原則之下，教師教育懲戒權(quán)作為一項教師職責(zé)，不是教師的一項可選擇可為或者不為的權(quán)利，而是依法依規(guī)為保障教育教學(xué)秩序和促進學(xué)生身心成長的法定職責(zé)，將這項權(quán)力作為社會職權(quán)，在中國現(xiàn)有法律權(quán)力體系下是比較合適的。這項職責(zé)對實施之教師本身也會帶來身心上的影響和受各界監(jiān)督，因此用社會法加以規(guī)范和保障，產(chǎn)生非教師故意或者重大過失之懲戒及由此導(dǎo)致的消極后果，也宜通過構(gòu)造社會法的相關(guān)機制解決之。

但是，在堅持兒童利益最大化原則之下，需要注意對個體兒童利益保護與其他兒童利益保護的平衡，需要考慮家庭團聚和父母對兒童的親權(quán)，避免國家公權(quán)的恣意介入損害這種平衡和親權(quán)。(12)劉征峰：《在兒童最大利益原則和父母人權(quán)保護間尋找平衡——以〈歐洲人權(quán)公約〉第8條為考察中心》，《廣州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第7期。有學(xué)者認為，要考慮以親權(quán)限制兒童最大利益原則可能達到的程度，具體包括對兒童財產(chǎn)權(quán)的限制以及兒童人身權(quán)的限制，在區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護的基礎(chǔ)上以親權(quán)對兒童最大利益原則的發(fā)揮進行限制(13)馮源：《論兒童最大利益原則的尺度——新時代背景下親權(quán)的回歸》，《河北法學(xué)》2014年第6期。。 因此，在構(gòu)建教育懲戒權(quán)體系時，要避免代表國家監(jiān)護職權(quán)行使這種教育懲戒權(quán)但侵蝕或者離散親權(quán)。

四、教師教育懲戒權(quán)要件分析

在確定了擬定教育懲戒權(quán)根本原則、基本原則及其具體原則的基礎(chǔ)上，我們來討論分析教育懲戒權(quán)的具體要件，以便為擬定教育懲戒權(quán)規(guī)則、細則及其指引提供法理上的分析視角?！皼]有規(guī)則的懲戒有著某種優(yōu)勢，特別是當(dāng)實施懲戒者富有思想并具有良好意圖的時候。缺乏預(yù)先制定的規(guī)則和程序能夠創(chuàng)造性地解決懲戒問題，相反，嚴格的規(guī)則可能會導(dǎo)致沖突，因為學(xué)生和學(xué)校管理者的行為就像原告律師和被告律師一樣都通過法律的漏洞尋求策略優(yōu)勢。過分依賴規(guī)則可能會改變師生關(guān)系，并使這種關(guān)系由親密走向陌生?！薄叭欢?，沒有一套正式規(guī)定的懲戒也有其不利之處。廣泛的判斷力幾乎不可避免地會導(dǎo)致基于種族、性別、社會階級、個人喜好或不良聲譽而適用不公平的懲戒標(biāo)準(zhǔn)。另外，由于缺乏一套正式的規(guī)則體系，學(xué)生有可能對于可接受的行為范圍感到困惑。”(14)Michael Imber，Tyll van Geel：《美國教育法》第3版，第132頁。社會需要規(guī)則，在管理學(xué)校、管理學(xué)生的社會關(guān)系中，同樣需要規(guī)則。從中國的實踐看，缺乏實施教育懲戒權(quán)的要件及其規(guī)則，會導(dǎo)致教師無法可依，對相同違紀行為可能采取過分懸殊的懲戒；也會導(dǎo)致學(xué)生無章無法可循，會質(zhì)疑懲戒過程和結(jié)果的公平，這是現(xiàn)實的困境?？梢哉f，在法治社會下，構(gòu)建科學(xué)的教師教育懲戒權(quán)要件及其規(guī)則，是必要而迫切的。當(dāng)然過度細密化的規(guī)則會造成決定與實施的束縛與困境，也會疏離師生的親密關(guān)系。懲戒的規(guī)則既要起到規(guī)范和指引作用，又不宜過度細密化和喪失自由裁量。因此各學(xué)校應(yīng)當(dāng)有權(quán)在符合法律法規(guī)前提下自行制定本學(xué)校的教育懲戒措施，或者說教育行政管理部門制定的教育懲戒措施或者規(guī)則最好只是示范文本或者倡議文本而不是強制文本，以留出學(xué)校的自治空間。

(一)實施教育懲戒權(quán)的主體范圍

由于教育懲戒措施直接關(guān)系和影響學(xué)生的身心發(fā)展和學(xué)校的教育教學(xué)秩序，實施教育懲戒權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)法定，而不能各學(xué)校及其工作人員隨意確定。學(xué)校中與學(xué)生相對的人員范圍廣，以本文討論的主體范圍公辦中小學(xué)來說，包括黨政體系的領(lǐng)導(dǎo)及其全體教職工。教職工里又有正式教師、代課教師、臨聘教師、其他勤務(wù)職工等，究竟哪些人及機構(gòu)可以實施何種教育懲戒措施，值得探討。

從維持教育教學(xué)秩序的必要性和適當(dāng)性看，實施教育懲戒措施的主體應(yīng)當(dāng)限定于有限的范圍，而不是所有的教職工都可以實施教育懲戒措施。同時，實施教育懲戒權(quán)的主體所采取的對應(yīng)懲戒措施之程序應(yīng)當(dāng)以維護教育教學(xué)秩序的正當(dāng)、必要、適當(dāng)相匹配。這樣，需要劃定違反教育管理措施的輕重緩急原則及具體情形，對應(yīng)采取與之相適應(yīng)的輕重緩急之教育懲戒措施，并劃定由不同的主體執(zhí)行或者實施之。

因此，我們要先設(shè)定輕重緩急程度不同的懲戒種類，對于比較重但不需要緊急實施之懲戒，例如不需要緊急實施的停課、停宿、停學(xué)、申請辦理轉(zhuǎn)移到特殊學(xué)校(以下稱轉(zhuǎn)學(xué))等之嚴重懲戒。停課、停宿宜由當(dāng)值教師呈報學(xué)校德育或政教等對應(yīng)管理部門負責(zé)人研究后作出決定，對較長日期的停學(xué)，宜由校長辦公會研究作出決定，對需要報請教育等行政部門辦理轉(zhuǎn)學(xué)的由校長辦公會研究作出決定后報送。對應(yīng)警告、訓(xùn)誡等較輕且需要當(dāng)即作出之懲戒，宜由當(dāng)值教師根據(jù)情形當(dāng)即作出。所有這些處分，在條件允許的情形下應(yīng)當(dāng)告知違紀學(xué)生家長，以做好疏導(dǎo)教育。

實施教育懲戒權(quán)的主體限于學(xué)校正式教師及領(lǐng)導(dǎo)，不宜擴大到代課教師、臨聘教師和其他勤務(wù)人員。當(dāng)代課、臨聘教師或者其他勤務(wù)人員遇到學(xué)生違紀情形，應(yīng)當(dāng)向班主任、級長及其他正式教師報告，按相關(guān)程序和處分種類由對應(yīng)處理權(quán)限人員、機構(gòu)依規(guī)處理。對于需要當(dāng)場予以制止、訓(xùn)誡或者口頭警告的學(xué)生違紀行為，學(xué)校的教職員工有權(quán)按照教育懲戒規(guī)則、細則的規(guī)定，依法依規(guī)予以制止、訓(xùn)誡或者給予警告，但是代課、臨聘或者其他勤務(wù)人員不是正式教師，除非確實無法當(dāng)即報告的情形下先行采取依法依規(guī)的緊急性懲戒措施并事后盡快告知有權(quán)教師及學(xué)校機構(gòu)處置外，應(yīng)當(dāng)在條件允許的情形下當(dāng)即報告有權(quán)教師及學(xué)校機構(gòu)處置為妥當(dāng)。但是，當(dāng)學(xué)生的違法或者違紀行為嚴重影響其他學(xué)生、甚至危害其他學(xué)生或者學(xué)校利益，需要立即報告公安機關(guān)，同時需要采取武力制止或者防衛(wèi)手段的情況下，可以依法實施正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險。

這樣考慮實施教育懲戒權(quán)的主體范圍，主要是考慮代課、臨聘、實習(xí)教師和其他勤務(wù)人員通常沒有取得正式的教師資格，沒有接受心理學(xué)和教育學(xué)培訓(xùn)，沒有取得正式教師職位，流動性大，可能容易出現(xiàn)不規(guī)范、不合法地實施教育懲戒措施，而且出現(xiàn)走偏情形，缺乏對這些人員有效的約束機制、措施，導(dǎo)致難以采取有效的補救措施。從懲戒權(quán)作為一種社會職權(quán)、兼具公權(quán)的特性來看，其行使主體不應(yīng)由臨聘、代課、其他勤務(wù)人員實施教育懲戒措施。

(二)被實施教育懲戒的主體范圍

被實施教育懲戒的主體范圍或者受教育懲戒的主體范圍，也是值得探討的一個話題。本文探討的教育懲戒權(quán)作為中小學(xué)教師及其有權(quán)管理部門的職責(zé)，主要適用于中小學(xué)校的學(xué)生，而且不論公辦還是民辦學(xué)校。正如有學(xué)者論述的：“無論是公立學(xué)校，還是私立學(xué)校都要貫徹執(zhí)行國家的教育方針，完成國家規(guī)定的教育目的，因而從本質(zhì)上而言，都是代表國家開展教育活動?！?15)劉曉巍：《論教師懲戒權(quán)是一種權(quán)力及其實現(xiàn)》，《中國教育學(xué)刊》2019年第3期。因此，不管是公辦還是民辦的中小學(xué)校，其教師都有權(quán)行使教育懲戒權(quán)之職責(zé)；但這種行使要依法依規(guī)，不能濫用也不能怠用教育懲戒權(quán)。

對中小學(xué)校的教師懲戒權(quán)討論，主要針對的是義務(wù)教育階段的小學(xué)和初中；對于高中階段尚未納入義務(wù)教育階段的地區(qū)，對嚴重違紀違法的高中生所進行的懲戒，可以考慮適用開除或者退學(xué)的懲戒；但是將高中納入義務(wù)教育的地區(qū)，對嚴重違紀違法的高中生能否用開除或者退學(xué)之懲戒，也是值得討論的。從公民受教育權(quán)的憲法規(guī)定看，對違紀違法學(xué)生，不宜用開除或退學(xué)之剝奪學(xué)生受教育權(quán)之懲戒，可以依法依規(guī)轉(zhuǎn)入特殊學(xué)校之懲戒。將來隨著我國普遍地將高中納入義務(wù)教育，則針對現(xiàn)階段義務(wù)教育的懲戒措施，也應(yīng)當(dāng)適用于高中階段。

此外，幼兒園的幼童出現(xiàn)違反幼兒園管理規(guī)定的情形，原則上不適用采取本文以中小學(xué)生為對象的懲戒措施。如果嚴重影響到幼兒園正常教育秩序，由園長會同帶班教師決定采取何種管理方式，不適宜由幼兒園采取對幼兒的直接懲戒措施；并宜將情況通報幼兒家長，由家長采取教育措施，或者采取暫時停園等合法合情合理的管理措施。由于本文主旨在于探討中小學(xué)教育懲戒權(quán)問題，對于幼兒園的管理及懲戒問題，不作詳論。

(三)教育懲戒的具體方式及其限制

目前的文獻多數(shù)論述了設(shè)定教育懲戒權(quán)的必要性和基本原則等基本范疇的問題，對于進一步結(jié)合實踐的規(guī)則、程序和具體問題的探討，尚有加強、加深探析的必要和空間。

我國法律、法規(guī)缺乏對教育懲戒權(quán)及具體形式的規(guī)定?，F(xiàn)有的規(guī)定是針對高等學(xué)校的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(16)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(中華人民共和國教育部令第41號)于2016年12月16日經(jīng)教育部2016年第49次部長辦公會議修訂通過，自2017年9月1日起施行。原《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部令第21號，于2005年2月4日經(jīng)部長辦公會議討論通過，自2005年9月1日起施行)同時廢止。，該規(guī)定第五十一條規(guī)定，對有違反法律法規(guī)、本規(guī)定以及學(xué)校紀律行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評教育，并可視情節(jié)輕重，給予如下紀律處分：(一)警告；(二)嚴重警告；(三)記過；(四)留校察看；(五)開除學(xué)籍。這個懲戒體系提供了我國教育懲戒的規(guī)范性文件依據(jù)來源，但是懲戒的種類不能直接為中小學(xué)懲戒種類所參照。中小學(xué)教育懲戒需要當(dāng)即作出的訓(xùn)誡，為了避免影響教育秩序和其他學(xué)生學(xué)習(xí)而需要作出的對違紀學(xué)生停課、留校、停學(xué)等方式以及中小學(xué)懲戒原則上不能采取開除學(xué)籍方式只能采取轉(zhuǎn)學(xué)方式，這個針對高等學(xué)校學(xué)生之懲戒體系是缺乏的。2017年2月頒布的《青島市中小學(xué)校管理辦法》，在國內(nèi)首次以地方規(guī)章的形式肯定了教育懲戒權(quán)。(17)周勇：《教育懲戒權(quán)“入規(guī)”的輿情調(diào)查與思考——兼評〈青島市中小學(xué)校管理辦法〉》，《當(dāng)代教育科學(xué)》2017年第11期?？墒牵撧k法僅在第十一條第三款規(guī)定，中小學(xué)校對影響教育教學(xué)秩序的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)進行批評教育或者適當(dāng)懲戒；情節(jié)嚴重的，視情節(jié)給予處分。學(xué)校的懲戒規(guī)定應(yīng)當(dāng)向?qū)W生公開。這個條款沒有提供具有操作性的懲戒方式、規(guī)則和程序，而且把懲戒與處分作為兩種不同的方式。實踐中，不少中小學(xué)制定的學(xué)校、班級管理規(guī)約，一定程度上起到了實際懲戒規(guī)則的作用。(18)中小學(xué)班規(guī)班約往往“等同于一系列懲戒規(guī)定”，承擔(dān)了對學(xué)生日常行為進行規(guī)訓(xùn)和懲罰的角色。參見齊學(xué)紅：《規(guī)矩與方圓——重新解讀“班規(guī)”》，《班主任》2015年第3期。

美國對教育懲戒的形式及相關(guān)合法性標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定。教育懲戒的形式主要有九種。(1)訓(xùn)示：直接用語言對學(xué)生進行批評和責(zé)備。(2)剝奪權(quán)利：剝奪學(xué)生在學(xué)校正常教學(xué)活動之外，不影響學(xué)生受教育權(quán)的一切權(quán)利。(3)留校：要求學(xué)生放學(xué)后留在學(xué)校進行某種服務(wù)或參加某種心理輔導(dǎo)活動。(4)學(xué)業(yè)制裁：制定各種標(biāo)準(zhǔn)，決定學(xué)生能否升級或獲得學(xué)業(yè)證書。(5)短期停學(xué)：將學(xué)生短期逐出學(xué)校。(6)長期停學(xué)：將一再違反學(xué)校紀律而且屢教不改的學(xué)生在一季度甚至一學(xué)年逐出學(xué)校。(7)懲戒性轉(zhuǎn)學(xué)：強令學(xué)生轉(zhuǎn)到另外一所學(xué)校，讓其在新的學(xué)校學(xué)習(xí)。(8)在家教育：學(xué)校讓有可能危害到其他同學(xué)的學(xué)生停學(xué)，并安排其在家中進行教育。(9)其他懲戒：在法律對懲戒方式和程度的規(guī)定范圍內(nèi)，對犯錯的學(xué)生實施其他懲戒。(19)譚曉玉：《教育懲戒權(quán)的法理學(xué)思考——兼評〈青島市中小學(xué)校管理辦法〉》，《復(fù)旦教育論壇》2017年第2期。美國針對中小學(xué)的教育懲戒措施，不能完全地照搬到中國；但是其實施懲戒的方法比較豐富，在管理和懲戒方面積累了比較具體的技術(shù)規(guī)則，是值得參考的。

我國教育懲戒權(quán)可以考慮劃分為輕微違紀行為、一般違紀行為和嚴重違紀行為。對應(yīng)地，根據(jù)情況輕重緩急，由不同的實施主體加以處置。這樣，使懲戒措施與維護教育秩序和其他學(xué)生權(quán)益之必要相聯(lián)系，可以用下表來呈現(xiàn)這種關(guān)聯(lián)。

表1

上述列表中，學(xué)校和教育行政部門在什么情況下可以對學(xué)生采取比較嚴厲的較長時日停學(xué)、社區(qū)勞動、強迫轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)入特殊學(xué)校，還是采取緩和的短時間停課、停學(xué)、學(xué)校內(nèi)勞動、在家教育，顯現(xiàn)出國家親權(quán)與父母親權(quán)之間關(guān)系的倫理困境。國家親權(quán)要避免產(chǎn)生以“愛的名義”進行觀護幫教、心理疏導(dǎo)及其他救助措施，而實際上卻損害未成年人利益；國家在行使親權(quán)時應(yīng)適度區(qū)分并扮演好“嚴父”與“慈母”的角色，不能不分罪錯的輕重和惡性程度而以“慈母”的角色對惡性嚴重的涉罪未成年人一概采用寬緩措施，而是要適度發(fā)揮“嚴父”的懲戒與教育作用，以確保未成年人的最佳利益。(20)宋志軍：《兒童最佳利益：少年司法社會支持體系之倫理議題》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。因此，應(yīng)當(dāng)在兒童利益最大化原則和充分考慮父母、家庭親權(quán)的基礎(chǔ)上，考慮國家公權(quán)的適度、恰當(dāng)介入和行使，避免濫用懲戒權(quán)而疏離親權(quán)。短時間在家教育可以取得同樣或者更好的教化效果的情況下，應(yīng)當(dāng)尊重家長的意見，鼓勵采取停學(xué)、短時間在家教育的懲戒措施，而不要采取轉(zhuǎn)學(xué)或者其他更容易使學(xué)生身心受傷害的學(xué)校懲戒措施。

關(guān)于能否用戒尺等對學(xué)生進行體罰問題。從我國現(xiàn)有教育法律、法規(guī)、規(guī)章看，是禁止對學(xué)生直接實施身體上的懲罰的，例如不允許用戒尺等對學(xué)生笞打的方式。我國《義務(wù)教育法》第二十九條第二款規(guī)定：“教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得歧視學(xué)生，不得對學(xué)生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益?！泵绹?0多個州立法禁止體罰，那些允許體罰的州中也有許多學(xué)校董事禁止體罰或嚴格限制運用體罰。允許體罰的州法律和當(dāng)?shù)卣咭膊荒苁箤嵤w罰的教育者免擔(dān)法律責(zé)任。實施體罰不當(dāng)或違反學(xué)校董事會程序的教育者可能會面臨解雇。他們也可能因過度使用體罰而面臨民事甚至刑事責(zé)任的處罰。(21)Michael Imber，Tyll van Geel：《美國教育法》第3版，第159頁。可見，對學(xué)生直接實施體罰，不僅為我國《義務(wù)教育法》所規(guī)定禁止，美國的多數(shù)州也逐步采取禁止的立法。

關(guān)于將學(xué)生留置單獨休息室問題。將嚴重影響課堂教學(xué)等秩序的學(xué)生逐出課堂，對于有條件的學(xué)校，可以設(shè)置學(xué)校單獨休息室，分隔開其他學(xué)生與違紀學(xué)生，將違紀學(xué)生單獨留置在休息室，以免違紀學(xué)生影響正常教學(xué)教育秩序。這種懲戒方式，需要注意休息室的安全、通風(fēng)、采光，保證學(xué)生的飲水和正常就餐以及如廁等正常生理需求。在美國，兩名受到懲戒被關(guān)在一間狹小、骯臟、無洗手間的雜物室且無午餐供應(yīng)的學(xué)生提起有關(guān)正當(dāng)程序的訴訟并勝訴。(22)同上書，第162頁。不過，我國目前多數(shù)學(xué)校沒有采取這種隔離禁閉室的懲戒措施，也沒有設(shè)置合適條件的這種單獨休息室；通常將學(xué)生簡單地逐出課堂，讓學(xué)生罰站到課室外或者課室最后。將來如果條件允許，可以考慮設(shè)置安全、通風(fēng)、采光的單獨休息室，用于安置嚴重影響教育教學(xué)秩序的違紀學(xué)生；同時條件允許的學(xué)校，讓心理等教師給予輔導(dǎo)或教化，可以不影響教師正常教學(xué)和其他學(xué)生正常受教育，又可以在考慮違紀學(xué)生的心理等方面有針對性地開展教育工作。

(四)教育懲戒的程序

教育懲戒的程序正當(dāng)合法與實質(zhì)懲戒措施的正當(dāng)合法同樣重要，也應(yīng)當(dāng)從兒童利益最大化原則、兼顧親權(quán)倫理出發(fā)加以考量。

美國的教育懲戒類型主要包括口頭訓(xùn)斥和勸告、約談家長、禁止乘坐校車等無關(guān)法律的懲戒以及留校察看、參加社區(qū)勞動、強迫轉(zhuǎn)學(xué)、送到特殊教育學(xué)校等與法律行為相關(guān)的懲戒方式。校內(nèi)教育人員主要實施口頭訓(xùn)斥等無關(guān)法律的懲戒，法律行為的懲戒則由學(xué)校聯(lián)合校外機構(gòu)來實施。

《美國憲法第八修正案》規(guī)定：“不得向公民處以殘酷而異常的懲罰。”法院設(shè)立兩項審查標(biāo)準(zhǔn)作為實體合法性標(biāo)準(zhǔn)。一是善意原則，以管教和幫助學(xué)生作為唯一目的；二是合理原則，教師懲戒學(xué)生不能逾越合理和仁慈的范圍。《美國憲法第十四修正案》中“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉币?guī)定對懲戒進行程序合法性審查。程序合法性有四項判斷標(biāo)準(zhǔn)。(1)事先告知：學(xué)校要明確告知學(xué)生違反何種紀律有可能遭到懲戒。(2)說明理由并聽取學(xué)生的陳述：懲戒學(xué)生前要告知學(xué)生緣由并給學(xué)生申辯的機會。(3)有懲戒記錄：為了對學(xué)生負責(zé)以及保護教師和學(xué)校相關(guān)工作人員，任何對學(xué)生采取的管教行動都要有記錄。(4)禁止教師單獨懲戒學(xué)生：懲戒學(xué)生需要有至少一位教職員工在場作證。(23)譚曉玉：《教育懲戒權(quán)的法理學(xué)思考——兼評〈青島市中小學(xué)校管理辦法〉》，《復(fù)旦教育論壇》2017年第2期。美國教育懲戒的這些規(guī)則，在考慮學(xué)校自治、保護學(xué)生身心、應(yīng)對司法爭議方面提供了一些可參考的規(guī)則。例如，教師單獨懲戒學(xué)生，缺乏監(jiān)督，容易產(chǎn)生濫罰或者容易發(fā)生其他爭議，而無證人，因此對學(xué)生的懲戒，由兩名教師在場，借鑒了法律程序上的制度設(shè)計。

依據(jù)我國《教育法》《義務(wù)教育法》《教師法》，參考《普通高等學(xué)校管理規(guī)定》《中小學(xué)德育工作規(guī)程》和我國一些地方制定的中小學(xué)管理辦法等，在擬定我國的教育懲戒規(guī)則時，可以考慮在懲戒程序上設(shè)置如下程序。(1)事先(通常是入學(xué)教育及每個學(xué)期或每個學(xué)年開始的教育周)對全體學(xué)生的教育和告知學(xué)校的管理辦法和懲戒措施；(2)作出懲戒前向?qū)W生陳述理由；(3)聽取學(xué)生的申辯；(4)除非輕微違紀及需要當(dāng)即制止之違紀行為，否則需要兩名教師在場對學(xué)生作出懲戒；(5)對逐出課堂、停課等離開集體和教師的懲戒，需要在家長接管前做好看護和心理輔導(dǎo)工作；(6)懲戒應(yīng)當(dāng)附具體理由和依據(jù)，并送達學(xué)生本人及其監(jiān)護人，如果有代理人的，還應(yīng)當(dāng)同時送達其代理人；(7)對懲戒的申訴應(yīng)當(dāng)及時受理及作出處置；(8)懲戒應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)定在校內(nèi)予以公布，以起警示作用。

關(guān)于能否搜查及如何搜查學(xué)生的問題。如果有合理懷疑學(xué)生攜帶禁止的物品，如管制刀具、毒品或者其他違規(guī)藥物如興奮劑類藥物到學(xué)校，可能危及其他學(xué)生或者自身的生命安全、身心健康，學(xué)校教師可以在報告學(xué)校德育部門和家長的同時，在兩個教師在場的情況下，作出適當(dāng)?shù)臋z查。但是教師能否打開學(xué)生書包、儲物柜、行李箱檢查甚至要求學(xué)生脫衣檢查，存在爭議。由于這類檢查、搜查對學(xué)生可能產(chǎn)生的影響大，因此對教師行使這類檢查和搜查的程序正當(dāng)和目的正當(dāng)要求更嚴格。在可能的情況下，通知、會同家長(監(jiān)護人)檢查、搜查，將對學(xué)生的影響盡量減少。如果學(xué)生、家長不配合，或者情況嚴重及其他必要情形下，經(jīng)學(xué)校德育部門或者校長同意，可以報告警方處理。

關(guān)于學(xué)生獲得聽證權(quán)的情形。若認定學(xué)生嚴重違紀，給予影響學(xué)生受教育權(quán)比較大的懲戒，如停學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)入特殊學(xué)校等。為維護學(xué)生權(quán)益，除非情況緊急并經(jīng)校長或者校長辦公會決定，應(yīng)當(dāng)允許學(xué)生申請對此類懲戒的聽證。學(xué)校組織聽證會，聽取意見后，再決定作出何種懲戒。不論學(xué)生是否申請聽證，學(xué)校均應(yīng)當(dāng)給予學(xué)生申訴(申辯)的權(quán)利，并根據(jù)事實、證據(jù)和法律及學(xué)校教育管理制度，基于兒童利益最大化原則，作出合法、合理、合情的懲戒。參加聽證會的人員應(yīng)當(dāng)有比較廣泛的代表性，成員可以包括教育行政部門人員、校內(nèi)的管理人員、校外未成年人教育專家、特殊教育學(xué)校的管理人員等。設(shè)計聽證的程序也是借鑒了行政法上的處罰程序制度設(shè)計，有利于當(dāng)事人雙方陳明事由、辨明是非、正確裁斷。

為了避免過度耗費學(xué)校管理資源，對于學(xué)生輕微、一般違紀及作出影響學(xué)生受教育權(quán)不大的懲戒，可不需要聽證，只要知會家長，聽取學(xué)生申辯即可作出懲戒。原則上，懲戒越嚴厲，與法律的關(guān)系度越緊密，需要遵守更嚴格、詳細的程序。

但是，受懲戒學(xué)生主動認錯，或者實施懲戒的教師主動認錯、撤回懲戒，可以視為放棄聽證權(quán)、申訴權(quán)，學(xué)校可以不舉行聽證。對于具有暴力性或者破壞性的學(xué)生及其嚴重違紀行為，教師根據(jù)管理的必要和緊急情況，有權(quán)馬上實施懲戒，例如馬上將學(xué)生逐出課堂，以保護教育教學(xué)秩序；同時報告德育部門或者校長、通報家長，情況嚴重的報告警方；隨后再根據(jù)學(xué)生的申訴、聽證要求決定聽證程序。

五、教育懲戒的申訴及其處理

懲戒決定作出前、作出后及實施后均需設(shè)申訴環(huán)節(jié)，給予受懲戒人適當(dāng)?shù)纳暝V程序，這也是一種對懲戒權(quán)的監(jiān)督。在依規(guī)定給予申訴的同時，要給予學(xué)生充分的心理輔導(dǎo)和思想幫助，以避免機械實施的懲戒無法實現(xiàn)幫助學(xué)生形成正確品行之目的，反而導(dǎo)致學(xué)生身心健康遭到損害或者發(fā)生其他意外。

(一)申訴的主體及其代理人

申訴的主體范圍如何確定，是涉及懲戒申訴受理與處理的重要方面。中小學(xué)生作為受懲戒處理的主體，通常為未成年人，因此確定其本人為申訴主體可以單獨申訴外，應(yīng)當(dāng)及時通知其監(jiān)護人，并由監(jiān)護人決定是否與本人一并或者單獨申訴。同時，考慮中小學(xué)生及其監(jiān)護人在申訴中的權(quán)利行使方便，應(yīng)當(dāng)確立申訴人有權(quán)委托代理人，幫助行使申訴權(quán)。

至于代理人的范圍，鑒于監(jiān)護人作為法定代理人，因此委托的代理人應(yīng)為委托代理人；考慮到懲戒措施并非嚴重影響學(xué)生人身自由及其他權(quán)利，不需要設(shè)置指定代理人為妥當(dāng)。

(二)申訴的受理及其處理

學(xué)生及其監(jiān)護人在懲戒作出前、作出后、實施后均有權(quán)申訴。對學(xué)生及其代理人之申訴，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)值教師當(dāng)即報告或者轉(zhuǎn)遞學(xué)校專職學(xué)生違紀處理部門并當(dāng)即受理、做好登記備查；學(xué)校專職學(xué)生違紀處理部門根據(jù)懲戒之違紀行為輕重緩急，按照對應(yīng)的職權(quán)由本部門研判作出決定告知學(xué)生及家長，或者按規(guī)定應(yīng)報告校長由校長或者校長組織召開學(xué)校辦公會決定的，按規(guī)定處理。

學(xué)生及家長對當(dāng)值教師及學(xué)校專職違紀處理部門不受理或者拖延受理申訴的，可以按規(guī)定程序直接向校長或者教育行政部門申訴。

(三)申訴決定的作出

學(xué)校專職違紀處理部門或者校長辦公會按照規(guī)定職權(quán)，依循程序，對懲戒不服的申訴，考慮學(xué)生和監(jiān)護人的心理負擔(dān)和憂慮，可以設(shè)定一個較短的決定時限，例如在三個工作日內(nèi)，對申訴作出決定。

學(xué)校對受懲戒及申訴的學(xué)生，需做好學(xué)生看護和心理輔導(dǎo)工作，對申訴之答復(fù)決定，根據(jù)規(guī)定在校內(nèi)予以公布，以達到“懲前毖后、治病救人”之勸導(dǎo)效果。

六、懲戒的救濟與修復(fù)

當(dāng)教師或者學(xué)校有關(guān)部門作出的懲戒存在失當(dāng)、重大過失、故意違規(guī)作出、甚至涉嫌違法犯罪作出，需要對受懲戒人的權(quán)益予以救濟和修復(fù)，這也是非常重要的法律機制。根據(jù)實施懲戒偏差或者錯誤的性質(zhì)及嚴重程度，可以分為失當(dāng)、重大過失、故意錯誤之懲戒，對出現(xiàn)上述不當(dāng)或者錯誤懲戒之教師，要加強實施懲戒措施的合法、合理、合情方面的教育培訓(xùn)，要加強教師在兒童利益最大化或者最佳化方面的理念教育，避免不當(dāng)或者錯誤懲戒。

(一)失當(dāng)之懲戒及其處置

失當(dāng)之懲戒，為實施懲戒本身是有必要的，但是實施懲戒主體在主觀和客觀上有偏差，實施的懲戒方式與需要實施的懲戒在合理合情方面或者兒童利益最大化或者最佳化方面出現(xiàn)欠妥當(dāng)、不盡合情理，對學(xué)生身心產(chǎn)生比較輕微的不良影響。不過，實施懲戒主體在主觀上沒有重大過失和故意錯誤懲戒，也不涉嫌違法犯罪。

對于失當(dāng)之懲戒，實施懲戒措施的教師要采取合適的方式彌補失當(dāng)，例如向受懲戒學(xué)生表達歉意或者其他能夠挽回失當(dāng)措施之不良影響的措施，在學(xué)校范圍內(nèi)公布撤銷失當(dāng)懲戒、回復(fù)受懲戒學(xué)生名譽，要加強對此類教師懲戒職責(zé)的培訓(xùn)、教育。

(二)重大過失之懲戒及其處置

重大過失之懲戒，表明實施懲戒措施的主體在主觀上存在明顯的疏忽大意或者過于自信，在實施懲戒措施時沒有遵循應(yīng)有的規(guī)則、程序和遵循兒童利益最大化、最佳化原則，過分追求懲戒的時效性、權(quán)威性，懲戒措施與教育的基本目的、兒童利益、家庭父母親權(quán)等沖突，導(dǎo)致學(xué)生身心遭受比較嚴重的挫傷或者不良影響。

對于重大過失之懲戒，如果專職學(xué)生違紀部門或者校長及其辦公會發(fā)現(xiàn)，或者在接受申訴過程中發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)及時撤銷、改正重大過失之懲戒，及時向受懲戒之學(xué)生及其監(jiān)護人恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償損失，在學(xué)校范圍公布撤銷重大過失之懲戒、恢復(fù)受懲戒學(xué)生名譽、彌補不良影響，向受懲戒之學(xué)生做好心理安撫等工作。

對于重大過失之懲戒的實施主體，應(yīng)當(dāng)從教師職責(zé)和紀律方面進行處分，情節(jié)比較嚴重或者有過類似情形的，應(yīng)當(dāng)在績效工資、職稱評審和職務(wù)提升等方面加以處分，也可以在舉行聽證等程序后作出解雇之決定。

(三)故意錯誤之懲戒及其處置

故意錯誤之懲戒，表明實施懲戒之主體在主觀上存在惡意目的、希望或者放任這種錯誤懲戒發(fā)生。此種懲戒主體，嚴重的會涉嫌違法犯罪，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)予以追責(zé)。例如，學(xué)生只是一般性的語言不端或者語言挑釁，但是教師對學(xué)生卻采取掐脖子、扇耳光等體罰手段，可以認為此種體罰手段不合法或者具有故意錯誤之懲戒。

對于故意錯誤之懲戒，如果專職學(xué)生違紀部門或者校長及其辦公會發(fā)現(xiàn)，或者在接受申訴過程中發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)及時撤銷故意錯誤之懲戒，及時向受懲戒之學(xué)生及其監(jiān)護人恢復(fù)名譽、賠禮道歉、賠償損失，在學(xué)校范圍公布撤銷故意錯誤之懲戒、恢復(fù)受懲戒學(xué)生名譽、彌補不良影響，向受懲戒之學(xué)生做好心理安撫等工作。

對于故意錯誤之懲戒的實施主體，除了在績效工資、職稱評審和職務(wù)提升等方面加以處分外，可以在舉行聽證后予以解雇，對觸犯刑法的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安司法部門處置。

七、余 論

在現(xiàn)階段，按照我國《侵權(quán)責(zé)任法》《學(xué)生傷害事故處理辦法》以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等，是將學(xué)校及其教職工在教育教學(xué)管理過程中對學(xué)生造成的身心傷害及其賠償根據(jù)因果關(guān)系及民事賠償案件來處置的。雖然部分地區(qū)部分學(xué)校采取了參加商業(yè)保險的方式來替代、減輕學(xué)校及其實施人的民事賠償責(zé)任，但是其根本上是按照民事糾紛、民事關(guān)系的思路來解決因?qū)W校及其教職工的教育教學(xué)管理行為導(dǎo)致的對學(xué)生傷害事故的案件的，這對于學(xué)校及其教職工的物質(zhì)負擔(dān)及精神壓力始終是一個難解的結(jié)。

因此，也有學(xué)者主張參考日本等國家的做法，將公辦學(xué)?；蛘呤苷斦С?、委托接納管理學(xué)生的民辦學(xué)校中教職員工依法依規(guī)對學(xué)生進行懲戒管理，產(chǎn)生學(xué)生身心損害的賠償糾紛案件，界定為行政公務(wù)管理行為，發(fā)生的損害賠償由政府公共教育基金來償付。(24)2019年10月11日，薛剛凌教授在華南師范大學(xué)教育立法基地舉行的“學(xué)位條例修訂及教師教育懲戒權(quán)立法咨詢論證會”上提出了這樣的思路。本文即由筆者的參會發(fā)言稿修改而來，某些論述受到此次會議與會者的觀點啟發(fā)。特此致謝。除非實施相應(yīng)行為的教職員工有重大過失、故意導(dǎo)致學(xué)生的身心傷害依法要承擔(dān)刑事、行政及民事責(zé)任外，其他情形應(yīng)通過行政公共教育基金償付來處置，這樣能使得學(xué)校及其教職員工敢于依法依規(guī)、及時合法合理合情地行使教育懲戒權(quán)，維護教育教學(xué)秩序，促進學(xué)生群體和個體身心健康發(fā)展，才能使制定的教育懲戒措施不會成為具文。但是，從現(xiàn)實法律體系和機制看，將教師懲戒權(quán)作為一項社會法意義上的職權(quán)，兼具公權(quán)與私權(quán)的混合特性，才方便此項職權(quán)通過學(xué)校依法制定本學(xué)校的管理制度，行使兼具公權(quán)與私權(quán)特性的社會職權(quán)維護學(xué)校秩序和其他學(xué)生權(quán)益。此外，對非因教師采取故意或者重大過失，而是依法依規(guī)實施懲戒，但發(fā)生意外或者學(xué)生個人自身因素的損害，不宜追加教師的責(zé)任，而應(yīng)通過商業(yè)保險方式化解損害賠償。