法人之實際控制的實務(wù)認定

【摘要】筆者在從事公司對外投資的法律盡職調(diào)查工作中，經(jīng)常遇到實際控制人認定不一致的問題，由此為投資商務(wù)談判、投資模式選擇、關(guān)聯(lián)關(guān)系認定、公司治理形式等帶來許多不便，影響投資合作項目的開展。此外，根據(jù)證監(jiān)會及證券交易所的相關(guān)要求，實際控制人的認定也對擬上市公司或擬掛牌公司具有非常重要的意義。

【關(guān)鍵詞】投資 ?控制權(quán) ?實際控制

一、實際控制人的范圍

（一）實際控制人的具體范圍

實務(wù)中，我們通常所說的實際控制人一般包括公司控股股東，以及雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

實際控制人與控股股東是不同的兩個概念。根據(jù)《公司法》規(guī)定：“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！?/p>

在實務(wù)中，尤其是在資本市場領(lǐng)域，已經(jīng)逐漸弱化了控股股東與實際控制人相區(qū)別的概念，一般僅將實際控制人做最基本的理解，即誰能實際控制公司，誰就是實際控制人。實際控制人可能作為公司控股股東，通過股權(quán)關(guān)系對公司實施控制;也可能通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排對公司實施控制。

（二）實際控制人的類型

根據(jù)中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號--招股說明書》的規(guī)定，發(fā)行人對于實際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止。實踐中，實際控制人的類型主要有自然人、國有資產(chǎn)管理部門和其他最終控制人三種。民營企業(yè)通常將自然人作為實際控制人;國資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集團公司作為實際控制人，一些地方國企也將本級政府國有資產(chǎn)監(jiān)管機關(guān)列為實際控制人;此外，也存在一些公司將大學、研究院所、職工持股會、集體所有制企業(yè)、村民委員會、外資等特殊主體作為實際控制人的情形。

二、實際控制權(quán)的認定

我國《公司法》并未明確規(guī)定實際控制人的控制權(quán)如何認定，對于控制的認定散見于中國證監(jiān)會及上海證券交易所、深圳證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司的上市或掛牌要求中。結(jié)合前述機構(gòu)發(fā)布的文件對于控制的規(guī)定，一般情況下，多從公司治理的實際情況，綜合股權(quán)比例、表決權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)等因素綜合認定控制權(quán)，同時也需根據(jù)個案的實際情況，結(jié)合其他影響因素共同進行分析判斷。

三、實際控制人通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排實際支配公司行為的認定

（一）通過投資關(guān)系實際支配公司行為

實際控制人通過投資關(guān)系實際支配公司的情形在實踐中比較常見，常表現(xiàn)在上級公司間接持有下屬子公司的股權(quán)。例如：

甲公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：自然人A持有甲公司60%股權(quán);自然人B持有甲公司40%股權(quán)。乙公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：甲公司持有乙公司60%股權(quán)，丙公司持有乙公司40%股權(quán)。在不考慮其他因素的情形下，一般認為，自然人A通過甲公司間接持有乙公司超過50%以上股權(quán)，自然人A為乙公司的實際控制人。

（二）通過協(xié)議或者其他安排實際支配公司行為

通過協(xié)議或者其他安排實際支配公司行為，大多表現(xiàn)在有限責任公司股東存在股權(quán)代持協(xié)議的情形下，而將實際股東認定為實際控制人的情形。由于證監(jiān)會首發(fā)上市要求公司股權(quán)結(jié)構(gòu)明晰，不存在重大爭議，因此在國內(nèi)上市公司這種代持問題較為少見。在實踐中，如股權(quán)代持協(xié)議無特殊安排，一般將實際出資人認定為實際控制人。

四、實際控制人認定的幾種情形

（一）公司存在單一實際控制人

通常出現(xiàn)在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)比較集中的企業(yè)，公司存在單一的實際控制人，多為公司控股股東（資本市場領(lǐng)域）、控股股東的股東，或與控股股東存在股權(quán)代持關(guān)系的實際出資人。

（二）公司存在多名實際控制人（即共同實際控制人）

1.共同實際控制人的認定依據(jù)

（1）在股權(quán)比例上，共同控制人的股權(quán)比例一般應(yīng)當達到50%以上，特殊情形下也存在各共同控制人的合計持股比例未達到50%以上，但被認定為共同控制人的情形。

（2）在表決權(quán)方面，共同控制人可以實際支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)比例一般應(yīng)超過30%。

（3）在股東會（股東大會）方面，共同控制人合計支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)是否足以對公司股東會（股東大會）的決議產(chǎn)生重大影響。并且，共同控制人在公司重大事項決策中均保持充分溝通與協(xié)商，在公司歷次股東會表決上形成一致意見，無較大分歧。

（4）在董事會成員任免上，共同控制人合計支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)能夠決定公司董事會多數(shù)成員的提名和選任。

（5）在高級管理人員的任免上，共同控制人合計支配公司的股權(quán)（股份）表決權(quán)能夠決定公司多數(shù)高級管理人員的提名和選任。

（6）在公司治理方面，擬上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作。一般可以根據(jù)合理的管理制度、良好的經(jīng)營業(yè)績、持續(xù)的發(fā)展前景等進行論證。

（7）在公司共同控制人內(nèi)部，一般應(yīng)當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排對共同控制人之間的權(quán)利義務(wù)予以明確，如共同控制人之間簽署《共同控制協(xié)議》、《一致行動人協(xié)議》，出具《股份鎖定承諾》等。

2.共同實際控制人的表現(xiàn)形式

（1）夫妻共同控制。夫妻雙方被認定為共同實際控制人的情形比較常見。夫妻同時作為公司股東的，除特別約定，一般認定夫妻作為一個整體，合并計算持股數(shù)量;如果合并持股數(shù)量，達到控制比例的，一般將夫妻視為共同實際控制人。這也是《婚姻法》規(guī)定的夫妻財產(chǎn)共同所有的延伸。

（2）父母子女共同控制。父母子女共同控制指各實際控制人之間屬于父母子女關(guān)系。通常認為，父母子女之間的共同控制認定仍需簽署《一致行動協(xié)議》。

（3）協(xié)議共同控制關(guān)系。在此主要指共同控制人之間不具有人身關(guān)系，但在實踐中通過簽署共同控制協(xié)議、一致行動協(xié)議等實現(xiàn)共同控制的形式。

（三）公司無實際控制人

《1號意見》對公司不存在實際控制人或公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的情形下如何認定公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更進行了規(guī)定，但并未規(guī)定在哪些情形下可以認定公司無實際控制人。

從相關(guān)法律法規(guī)對于實際控制人控制的定義來看，一般情況下，在公司的股東人數(shù)較多，股權(quán)結(jié)構(gòu)非常分散，各股東持股比例較為均衡，即使最大股東的持股比例也較低，不存在控股股東和實際控制，也沒有股東能夠通過公司治理結(jié)構(gòu)的安排，或者通過股東之間協(xié)議安排，能夠?qū)蓶|會、董事會的決議造成實質(zhì)性重大影響的情形下，不存在能夠單獨或共同實際支配公司行為的人，可以認定公司不存在實際控制人。

五、實際控制人認定的實務(wù)操作建議

（1）調(diào)取并審查目標公司的工商全套登記材料。

（2）審查目標公司從設(shè)立至盡調(diào)基準日的章程及章程修正案;以及公司設(shè)立至盡調(diào)日的全部股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營班子會會議有關(guān)記錄，包括但不限于會議記錄、會議紀要、會議決議等。

（3）審查目標公司的股東名冊，股東身份資料（如營業(yè)執(zhí)照、身份證復(fù)印件等），自然人股東簡歷，以及直接或間接持有公司股權(quán)（股份）的自然人股東之間身份關(guān)系。

（4）對目標公司的自然人股東、及其他主要人員（包括但不限于董事、監(jiān)事、高級管理人員、部門負責人、核心骨干人員）進行訪談，了解公司經(jīng)營管理實際情況。如訪談了解的情況與工商登記資料或其他書面資料不一致的，應(yīng)要求目標公司就不一致的情形作特別書面說明。

（5）審查股東之間簽署的投資合作協(xié)議，了解股東之間權(quán)利義務(wù)安排。如果股東之間，或股東與第三方已簽署或擬簽署共同控制協(xié)議、一致行動協(xié)議、股權(quán)代持協(xié)議等協(xié)議，應(yīng)當要求股東提供相應(yīng)資料。實踐中經(jīng)常存在公司名義股東與實際股東之間存在代持關(guān)系，但未簽署書面股權(quán)代持協(xié)議的情況，對此可以要求股東補簽書面股權(quán)代持協(xié)議，或要求名義股東與實際股東聯(lián)名出具書面說明函，詳細披露股權(quán)代持關(guān)系的起始期限、代持權(quán)限、名義股東與實際股東之間權(quán)利義務(wù)安排等情況。

（6）審查公司董事會成員、高級管理人員的提名、選任情況，以及相應(yīng)董事、高級管理人員的履職情況。審查董事、高級管理人員否須履行提名方的前置審批程序后，方可在公司董事會、經(jīng)營班子會中發(fā)表意見。

（7）要求目標公司書面說明其實際控制人具體情況，并加蓋目標公司公章。對于經(jīng)盡調(diào)認定的實際控制人與目標公司書面說明的實際控制人不一致時，應(yīng)就實際控制人認定不一致的情況與目標公司作充分溝通，必要時要求目標公司出具補充說明。

（8）對于擬上市公司或掛牌公司，還應(yīng)當按照證監(jiān)會及交易所相關(guān)規(guī)定的要求，重點關(guān)注和審查實際控制人的變更情況、信息披露情況、合法經(jīng)營情況、證券發(fā)行情況、目標公司與實際控制人及實際控制人控制的其他企業(yè)之間的借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他形式的資金往來情況等。

參考文獻：

[1]干勝道，王杭，陳彥瓊.無實際控制人上市公司高管薪酬粘性探討[J].改革，2020，03.

[2]徐來.實際控制人的類型化初探[J].上海金融，？2012，06.

[3]葉敏，周俊鵬.公司實際控制人概念辨析[J].國家檢察官學院學報.，2007，06.

[4]葉敏.公司控制人的法律分析[M].中國政法大學出版社，2015.

作者簡介：鄧黎黎（1986-）， 女，漢族，四川省綿陽市人，現(xiàn)為中國科學器材有限公司法務(wù)經(jīng)理，法律碩士學位，研究方向為民商事法律。