論比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)

鐘林林，周世中

（1．廣西師范大學(xué)漓江學(xué)院 商貿(mào)與法律學(xué)院，廣西 桂林 541004；2．廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004）

人類是通過范疇來構(gòu)建有關(guān)自然和社會現(xiàn)象的知識體系的，范疇及其體系在一門學(xué)科的創(chuàng)生和發(fā)展中具有重要的作用，也是各門科學(xué)成熟程度的標(biāo)志。比較法學(xué)這門學(xué)科目前仍然處于不成熟的階段，其范疇及其體系更是有待完善，基于此，我們試圖運(yùn)用法學(xué)范疇及其體系的理論來闡述比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)，以范疇體系的重構(gòu)為突破口來完善比較法學(xué)的理論體系。

一、現(xiàn)有比較法學(xué)范疇體系的缺陷

比較法學(xué)視為一門獨(dú)立的法學(xué)理論學(xué)科，已經(jīng)在法學(xué)理論界達(dá)成了共識。對比較法學(xué)范疇體系，也有不少學(xué)者在探索，提出了許多有益的建議和看法。但是，與其他學(xué)科相比，比較法學(xué)的學(xué)科定義、學(xué)科理論體系、學(xué)科范疇體系等方面都難以達(dá)到其他學(xué)科的水準(zhǔn)。其中，還有西方學(xué)者對比較法學(xué)的研究范疇和范疇體系進(jìn)行了激烈的批判。例如，西方學(xué)者高德利否認(rèn)比較法學(xué)作為一個學(xué)科的必要性，美國學(xué)者克拉克也悲觀地認(rèn)為，比較法學(xué)到20世紀(jì)和21世紀(jì)之交，仍是了無新意。事實(shí)上，比較法學(xué)發(fā)展到今天，其范疇和范疇體系仍然是有缺陷的。現(xiàn)以比較法學(xué)的一些代表性著作的理論框架為例來分析。

（一）以德國茨威格特和克茨所著的《比較法總論》為例

該書是西方比較法學(xué)的代表作，也反映了西方學(xué)者的觀點(diǎn)?！侗容^法總論》的理論框架分成兩部分，第一部分是概說，論述了比較法學(xué)的概念、功能與目的、方法及歷史；第二部分論述了世界上的法系，包括羅馬法系、德意志法系、英美法系、北歐法系、社會主義法系和其他法系。[1]茨威格特和克茨將比較法學(xué)的研究對象定位于法系的理論，法律制度已成為比較法學(xué)的最基本范疇，其他類別則以法律制度為基礎(chǔ)。從茨威格特和克茨的研究來看，法系范疇的形成取決于5個因素：一種法律秩序的歷史來源與發(fā)展；特別的法學(xué)方法；特別具有特征的法律制度；法源的種類；思想意識。由此，比較法學(xué)以8個法系為研究對象和比較法學(xué)的最基本的范疇：羅馬法系、德意志法系、英美法系、北歐法系、社會主義法系和其他法系。這一范疇體系有如下的特征：一是法系是最基本的比較法類別，其他類別是法律制度的延伸；二是它是建立在歐洲中心主義的基礎(chǔ)上的；三是它的研究范式主要關(guān)注的是國家法規(guī)范，較少涉及或分析民間法和非國家的法。

（二）以日本學(xué)者大木雅夫所著的《比較法》為例

該著作的內(nèi)容包括了七章：第一章是緒論；第二章是比較法思想的歷史發(fā)展；第三章是比較法的本質(zhì)、概念、目的功能；第四章是比較法的方法；第五章是法圈論（注：等同于法系）；第六章是法典論；第七章是法律家論。[2]從大木雅夫的《比較法》理論框架內(nèi)容看，概述的范疇體系有如下的特征：第一，它是以東方學(xué)者的眼光來看比較法學(xué)范疇體系的，與歐洲中心主義有所不同，在一定程度上克服了歐洲中心主義的偏見。第二，大木雅夫把絕大部分的筆墨放在了世界上幾大法系的論述上，通過論述英美法系、大陸法系等法系的特點(diǎn)來闡述法系之間的差異?？梢钥闯龃竽狙欧蛞彩菍⒎ㄏ底鳛楸容^法學(xué)研究的對象的。當(dāng)然，大木雅夫在某些地方有所進(jìn)步，他認(rèn)為比較法學(xué)科的研究對象不僅僅包括法系，還包括了更具體的法典和法律家（法律規(guī)則和法律職業(yè)）。第三，總的來說，它還沒有擺脫西方學(xué)者的理論和制度的影響。如大木雅夫用法圈來代替法系，這兩個概念沒有本質(zhì)的區(qū)別，實(shí)際是一樣的。

（三）中國一些比較法學(xué)者在比較法學(xué)理論框架上的觀點(diǎn)

劉兆興主編的《比較法學(xué)》是中國比較法學(xué)學(xué)者的代表作之一。[3]該書內(nèi)容分為六編：第一編是導(dǎo)論，包括比較法的概念、性質(zhì)和方法論，比較法的歷史發(fā)展與功能，世界主要法系，法律移植，法律與經(jīng)濟(jì)全球化；第二編是講大陸法系，包括大陸法系的演進(jìn)、大陸法系法律分類、大陸法系法律的淵源；第三編是英美法系；第四編是歐洲聯(lián)盟法；第五編是俄羅斯法、蘇維埃法、當(dāng)代俄羅斯法；第六編是中國傳統(tǒng)法學(xué)思想和當(dāng)代中國法律的分類及其淵源。從劉兆興教授的《比較法學(xué)》體系看，其范疇體系也是以法系為核心來展開全書的，書中用了大量的篇幅分析法系，特別是西方的兩大法系，對中國的法律和法律制度與西方法律和法律制度的比較略顯不夠。朱景文所著的《比較法總論》是國內(nèi)另一本較法學(xué)學(xué)者的代表作，其理論框架的第一編是比較法的一般理論，包括比較法的范圍和框架，比較法的方法論，比較法的歷史，比較法的作用，世界法律體系的分類等五章；第二編是法律制度的比較，包括了法的結(jié)構(gòu)的比較研究，法的淵源的比較研究；法的適用的比較研究；法律職業(yè)的比較研究，歐盟法等五章。[4]朱景文所著的《比較法總論》在一定程度上突破了法系的魔咒，不再以法系為中心，而是以法律制度為核心進(jìn)行比較研究。但是該書的范疇體系還是受到茨威格特和克茨所著的《比較法總論》的較大影響，特別是書中的第一篇。黃文藝所著的《比較法：原理與應(yīng)用》是一本比較法學(xué)理論著作。[5]該著作的體系區(qū)別于其他同類教材，第一部分是原理，包括比較法的概念、比較法的研究方法、法律文明的多樣性、法律文明的分類、法律文化的互動、法律制度的移植、法律發(fā)展的趨勢等，第二編是應(yīng)用，包括中西法律傳統(tǒng)比較、法律自治比較、法律教育比較、法律家與法治、英美法理學(xué)與中國法理學(xué)、東亞區(qū)域主義法律話語等。盡管該書在許多方面對比較法范疇體系有新的表述，但還是有待驗(yàn)證。在眾多的比較法著述中，倪正茂教授所著的《比較法學(xué)探析》是比較法學(xué)范疇體系最有特色的一本著作。倪正茂著的《比較法學(xué)探析》分成四編：第一編是比較法學(xué)研究，包括“比較法”和“比較法學(xué)”，比較法學(xué)研究的對象和范圍、比較法學(xué)的特征、性質(zhì)與地位、比較法學(xué)的任務(wù)與意義、比較法學(xué)的研究方法、比較法學(xué)的分類、比較法學(xué)的歷史發(fā)展等七章；第二編是制度法律文化比較研究；第三編是行為法律文化比較研究。[6]該著作在體系上有許多創(chuàng)新的地方，對比較法學(xué)理論的闡述既是宏大的，也有具體的。但總體上看，范疇和體系有待完善。此外，還有很多學(xué)者對比較法學(xué)的理論體系作了探討，但是，原創(chuàng)性高質(zhì)量的著作還為數(shù)不多。

從以上的分析來看，西方學(xué)者對比較法學(xué)范疇體系的構(gòu)建，從來都沒有離開過歐洲中心，他們是以西方的價值觀來建立比較法學(xué)的最基本的范疇和范疇體系的。中國的學(xué)者都想改變這種狀態(tài)，作了許多努力，出了一些成果。中國比較法學(xué)的理論研究已經(jīng)逐漸深化，學(xué)科性質(zhì)從工具性向理論性發(fā)展，在理論的研究上確實(shí)有了很大的進(jìn)步和發(fā)展。一些學(xué)者提出了很有見解的理論框架構(gòu)造觀點(diǎn)。但是，現(xiàn)有的成果也反映了一個問題，即到目前為止比較法學(xué)范疇體系還是不成熟的。學(xué)者的觀點(diǎn)不一，眾說紛紜，還有許多問題沒解決。例如怎么樣以中國的價值觀來構(gòu)建比較法學(xué)的最基本的范疇和范疇體系，而這種范疇體系又是大家可接受的。到目前為止，我們還沒有看到大的突破?？梢赃@樣說，科學(xué)的、完善的、大家所公認(rèn)的比較法學(xué)范疇體系尚未建立。

二、重構(gòu)比較法學(xué)范疇體系的必要性和可能性

比較法學(xué)范疇體系在比較法學(xué)的創(chuàng)生和發(fā)展過程中具有基礎(chǔ)性和奠基性的作用，盡管學(xué)界對比較法學(xué)范疇體系作了不少探索。但是，從總體上來說，人們對比較法學(xué)范疇體系構(gòu)建的緊迫性的認(rèn)識還是不夠的，這是制約和影響比較法學(xué)發(fā)展的最重要因素之一，我們需要進(jìn)一步分析和研究這一問題。

（一）比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)是奠定比較法學(xué)學(xué)科理論基礎(chǔ)的需要

任何一門具體的學(xué)科都是由一定的范疇來奠定其理論基礎(chǔ)的，如邏輯學(xué)由概念、命題和推理等基本范疇奠定了該門學(xué)科的理論基礎(chǔ)，為邏輯學(xué)的研究打下了基石[7]；刑法學(xué)由犯罪、刑罰等基本范疇奠定了本學(xué)科的理論基礎(chǔ)，民法學(xué)由物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等基本范疇構(gòu)成。各學(xué)科在構(gòu)建本學(xué)科理論基礎(chǔ)的時候都非常重視范疇體系的構(gòu)建。各門學(xué)科在創(chuàng)生和發(fā)展過程中，正是先抽象出了本學(xué)科的基本范疇，并在這些基本范疇基礎(chǔ)上進(jìn)一步構(gòu)建和不斷地完善本學(xué)科的范疇體系，才逐步形成本學(xué)科合理、嚴(yán)密的理論體系。[8]比較法學(xué)之所以長期以來沒有受到重視，處于“灰姑娘”的地位，理論性不強(qiáng)，就是因?yàn)闆]有確定一個能夠奠定本學(xué)科理論基礎(chǔ)的范疇體系。因此，奠定比較法學(xué)科理論基礎(chǔ)需要一個嚴(yán)密而合理的范疇體系，正如陳興良先生在強(qiáng)調(diào)范疇對刑法哲學(xué)的奠基功能方面所說：“刑法哲學(xué)的理論大廈并非沙上之塔，而是建筑在堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)之上的。而范疇就是這一理論大廈的基石，它起著奠基的作用?！边@句話移用在比較法學(xué)上，也是再適當(dāng)不過的。

（二）比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)是凝聚比較法學(xué)學(xué)科經(jīng)驗(yàn)知識的需要

從認(rèn)識論的角度講，范疇是人類認(rèn)識自然和社會現(xiàn)象的結(jié)晶，是人類認(rèn)識的一個小階段。比較法學(xué)的范疇則是我們在法律現(xiàn)象的認(rèn)識和比較中提煉的成果。我們的理論體系是通過一個個范疇和蘊(yùn)涵于其中的意義來體現(xiàn)的。比較法學(xué)的范疇同時也是我們認(rèn)識和比較法律現(xiàn)象的工具，它具有高度的凝聚作用，可以將我們在認(rèn)識實(shí)踐中獲得的經(jīng)驗(yàn)和知識以范疇的形式固定下來。[9]例如在研究某些國家或地區(qū)的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家或地區(qū)的現(xiàn)象時，比較法學(xué)家借用了醫(yī)學(xué)上器官移植的術(shù)語，抽象出一個“法律移植”的范疇，為比較法學(xué)的發(fā)展提供了一種理論的支撐。意大利都靈大學(xué)法律教授薩科在比較法的研究中提煉出了“法律共振峰”[10]的范疇，建立起了相關(guān)的理論，為比較法學(xué)的發(fā)展提出了新思路和新視角。

（三）比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)是引導(dǎo)比較法學(xué)學(xué)科良性發(fā)展的需要

合理的范疇體系就像人類社會合理的社會制度一樣。人類社會合理的社會制度可以引導(dǎo)整個社會的良性、有序和可持續(xù)發(fā)展，重構(gòu)一個合理的范疇體系同樣可以引導(dǎo)本學(xué)科朝著正確的方向良性發(fā)展。另一方面，當(dāng)今在比較法學(xué)的發(fā)展過程中，由于法律區(qū)域化和全球化等一系列使各國法律不斷趨向融合的情勢變化，有人發(fā)出了“比較法學(xué)還有存在的必要嗎”的疑問，一些學(xué)者甚至陷入了比較法學(xué)失去存在意義而走向消亡的悲觀論中。因此，為了促進(jìn)比較法學(xué)的良性發(fā)展，打消一些人對比較法學(xué)前景的悲觀論調(diào)，重構(gòu)一個合理的比較法學(xué)范疇體系就顯得非常必要。

比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)不僅有必要性，而且有可能性。法學(xué)發(fā)展到了現(xiàn)在，大多數(shù)的部門法學(xué)科都已經(jīng)形成了自身一套復(fù)雜、合理、自洽的范疇體系，如民法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)等。與各個部門法的范疇體系的構(gòu)建相比，比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)有難度。首先，比較法學(xué)這門學(xué)科剛開始的時候是只是當(dāng)作一種工具，作為一種比較方法而存在的，并沒有將其視為一門獨(dú)立的學(xué)科，后來經(jīng)過比較法學(xué)家的努力和基于實(shí)際的需要，比較法學(xué)才成為一門獨(dú)立的學(xué)科。[11]這無疑給比較法學(xué)的范疇體系的重構(gòu)增加了難度。其次，其他的部門法學(xué)科和比較法學(xué)相比，經(jīng)過理論界和實(shí)務(wù)界的共同努力都已經(jīng)明確自己的研究對象并達(dá)成了共識。如刑法學(xué)的研究對象確定為犯罪和刑罰問題并且圍繞這兩個問題來展開進(jìn)一步的研究，構(gòu)建了刑法學(xué)自身的一套被普遍接受的范疇體系；民法學(xué)的研究對象確定為平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并進(jìn)一步抽象出該學(xué)科各層次、各類型的范疇，從而構(gòu)建起一套復(fù)雜的范疇體系。比較法學(xué)研究的問題則不像其他部門法那樣比較明確地固定于某個具體領(lǐng)域，它可以涵蓋法學(xué)的所有領(lǐng)域。譬如在比較法的理論研究中，比較法學(xué)家對法的比較既包括對法律規(guī)范的比較，也包括對法律文化的比較；既包括對當(dāng)前同時代的不同國家現(xiàn)代法律制度的比較，還包括對不同時代的傳統(tǒng)法律制度的比較。只要是有一定的比較意義的法律各領(lǐng)域，都可以囊括在比較法的研究領(lǐng)域里。[12]由此導(dǎo)致了比較法學(xué)者在比較法學(xué)研究對象問題上的觀點(diǎn)不一。比較法學(xué)研究對象的這種廣泛性和觀點(diǎn)差異性特征增加了確定比較法學(xué)范疇體系的困難。

盡管有一定難度，但是我們認(rèn)為重構(gòu)起比較法學(xué)的范疇體系是完全可能的。首先，比較法學(xué)的核心內(nèi)容是對法律的比較，是區(qū)別于其他法學(xué)學(xué)科的本質(zhì)特征，我們可以充分利用這個本質(zhì)特征即圍繞法律比較這個中心來構(gòu)建我們的范疇體系；其次，比較法學(xué)是法學(xué)的一個分支學(xué)科，在比較的內(nèi)容上體現(xiàn)了各法學(xué)分支學(xué)科的一般性特征，因而我們可以充分利用整個法學(xué)學(xué)科的理論資源來重構(gòu)我們比較法學(xué)的范疇理論體系。[13]第三，比較法學(xué)不僅具有工具性特征，還具有理論性、價值性、學(xué)科性特征，工具性和理論性、價值性、學(xué)科性并不是相互沖突的關(guān)系，它們并不影響比較法學(xué)是一門獨(dú)立的學(xué)科，更不影響重構(gòu)自身的范疇體系，就像數(shù)學(xué)是一門工具性學(xué)科，但并不影響數(shù)學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位和構(gòu)建自身的范疇體系一樣。

三、比較法學(xué)范疇體系重構(gòu)的方法

中國學(xué)者彭漪漣先生在論述范疇體系的構(gòu)建方法時認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)從分析最簡單、最普遍的東西入手，通過對這最簡單、最普遍的東西的分析，展示其矛盾，就可建立起邏輯范疇，再遵循著由簡單到復(fù)雜、由抽象到具體的提煉，即由確定簡單的和普遍的范疇，上升到深刻的和具體的范疇，從而使邏輯范疇體系中邏輯范疇之間的先后次序和隸屬關(guān)系清楚地表現(xiàn)出來[14]?！本唧w到法學(xué)范疇體系的重構(gòu)方法上，中國的張文顯先生進(jìn)行了一定的研究。他認(rèn)為：“建構(gòu)法學(xué)范疇體系的方法有：公理性方法、矛盾分析方法、移植融合方法、揚(yáng)棄的方法、增殖和分化的方法[12]?！迸礓魸i先生和張文顯先生所講的范疇體系的建構(gòu)方法實(shí)質(zhì)上指的是范疇體系構(gòu)建過程中作為體系構(gòu)成要素的各種范疇的形成方法，它是范疇體系構(gòu)建中的一個基礎(chǔ)性的步驟。范疇體系的構(gòu)建方法其實(shí)還不僅限于此，還包括了范疇體系的構(gòu)建過程和環(huán)節(jié)。我們在范疇體系的重構(gòu)中，首先要運(yùn)用彭漪漣先生和張文顯先生所提出的從抽象上升到具體、公理性方法、矛盾分析方法、移植融合方法、揚(yáng)棄的方法、增殖和分化等方法，通過抽象化、類化和辨別三個步驟形成各種類型和各種層次的范疇，然后依照一定的環(huán)節(jié)將這些范疇重構(gòu)成一個體系。具體到比較法學(xué)上，我們要通過哪些環(huán)節(jié)才能重構(gòu)起相對合理、科學(xué)的比較法學(xué)的范疇體系呢？這問題迄今為止比較法學(xué)理論界并沒有進(jìn)行過探討。但是對刑法哲學(xué)范疇體系的構(gòu)建環(huán)節(jié)，中國的陳興良先生在《刑法哲學(xué)》里進(jìn)行了闡述。他認(rèn)為刑法哲學(xué)范疇體系的建構(gòu)應(yīng)該經(jīng)過遴選、分類、組建、系統(tǒng)化等四個環(huán)節(jié)。在參照陳興良先生的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為比較法學(xué)范疇體系可以通過下面三個基本的環(huán)節(jié)來重構(gòu)。

（一）范疇的遴選

重構(gòu)比較法學(xué)范疇體系的第一步是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法選出一系列范疇，將其納入范疇體系的整體框架內(nèi)。這是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作，因?yàn)楸容^法學(xué)科的范疇是很龐雜的。在法律的比較中涉及的范疇往往涵括和超越了一般的法學(xué)分支學(xué)科的范疇。從上述已經(jīng)論及的一些學(xué)者在比較法學(xué)的理論內(nèi)容上的觀點(diǎn)就可以看出，比較法學(xué)的范疇已經(jīng)包括了法系、法律制度、法律文明、法律文化、法律移植、法律概念、法律區(qū)域化、法律全球化等。由于缺乏一個相對合理的標(biāo)準(zhǔn)和方法，目前在比較法學(xué)的范疇理論上顯得比較混亂。一些學(xué)者將比較法學(xué)的基本范疇就認(rèn)定為法系，一些學(xué)者則認(rèn)為包括了法系、法典、法律家等，一些學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)從法律文明的角度來構(gòu)建比較法學(xué)的理論，一些學(xué)者則認(rèn)為比較法學(xué)應(yīng)當(dāng)討論法律的區(qū)域化和全球化問題并將其視為基本范疇。之所以出現(xiàn)這樣的混亂，究其原因主要是沒有抓住比較法學(xué)的主線。主線是找到一門學(xué)科范疇的關(guān)鍵點(diǎn)，例如邏輯學(xué)抓住了思維活動這個主線，從而圍繞著思維活動找到了概念、命題、推理等范疇并構(gòu)建出本學(xué)科的范疇、理論體系，刑法學(xué)抓住了犯罪和刑罰這個主線，從而構(gòu)建了該學(xué)科的合理而嚴(yán)密的范疇體系。比較法學(xué)的主線是什么呢？其實(shí)就是法律的比較活動。不管在理論上怎樣創(chuàng)新都必須圍繞著法律的比較來進(jìn)行，有區(qū)別的地方主要是在比較的對象、方法等具體問題上的不同。任何比較法學(xué)的理論都不會否認(rèn)法律比較的中心和主線地位。因此，我們認(rèn)為在范疇的遴選過程中，應(yīng)該遵循以法律比較為主線的原則，圍繞著法律比較的主體、客體、方法、結(jié)果、功能來遴選相應(yīng)的范疇來重構(gòu)范疇體系。

（二）范疇的分類

遴選出一系列的范疇之后，第二步便是對范疇進(jìn)行歸分類。比較法學(xué)的范疇很多很雜，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行分類具有很重要的意義，否則就會顯得雜亂無章，缺乏合理和邏輯性。目前比較法學(xué)在理論上的混亂在一定程度上是這個原因造成的。

比較法學(xué)的范疇的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為是根據(jù)法律比較的環(huán)節(jié)來進(jìn)行的。在具體的法律比較活動中抽象出來的各種范疇，都可以劃入相應(yīng)的環(huán)節(jié)中。比如法律移植，它一般是法律主體通過對客體的比較而得到的一種結(jié)果（法律的比較結(jié)果可能是移植，也可能不移植），從而可以歸入法律比較結(jié)果之類，對法律制度則是法律比較的對象可以歸入法律比較客體的類型。通過分類，可以在范疇體系中對各種范疇進(jìn)行了合理而符合邏輯規(guī)則的分布，使范疇居于相應(yīng)的位置，避免范疇彼此之間關(guān)系的混亂無序。

（三）結(jié)構(gòu)的組建

比較法學(xué)范疇體系重構(gòu)的第三步是模型或范式的設(shè)定，也就是確定范疇體系的結(jié)構(gòu)。在理論模型設(shè)定問題上，黑格爾采用的是正題、反題、合題三段式的模型；中國的《易經(jīng)》則采取了八卦式的范式，及“易有太極，是生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦?！焙诟駹柕恼軐W(xué)范疇體系就是按照他的三段式模型來組建的。固然，黑格爾和《易經(jīng)》的模型理論對比較法學(xué)范疇體系的重構(gòu)都有一定的參考價值，但是比較法學(xué)范疇體系的結(jié)構(gòu)有其自身的特點(diǎn)，不能簡單地套用黑格爾、易經(jīng)或其他一些范疇體系的結(jié)構(gòu)。比較法學(xué)要既要充分借鑒其他學(xué)科范疇體系結(jié)構(gòu)組建方法，又要考慮到自身的情況，以此來組建自己的范疇體系結(jié)構(gòu)。

四、比較法學(xué)范疇體系重構(gòu)探索

比較法學(xué)范疇體系的最高范疇是“法律比較”。“法律比較”之所以是比較法學(xué)的最高范疇，是因?yàn)樗潜容^法學(xué)的基本問題。在哲學(xué)上基本問題是指各種問題中最為重要的問題，是貫穿于其他一切問題中的核心問題，正如中國的哲學(xué)家高清海所言：“哲學(xué)的基本問題是哲學(xué)必須解決的基本矛盾，它是哲學(xué)研究中許多問題的核心，也是各種最重要的問題；不僅如此，哲學(xué)的基本問題也是核心問題，它體現(xiàn)了其在所有其他問題中的基本內(nèi)容，命令和限制所有其他問題的最高問題，哲學(xué)中的其他問題只能根據(jù)這個問題的解決方案來解決，該問題的解決方案還規(guī)定了解決其他問題的原則和方法[15]。”法律比較問題是比較法學(xué)要解決的基本矛盾，這是法學(xué)的各種問題中最重要的問題。此外，法律比較問題仍然是在所有其他問題中體現(xiàn)其基本內(nèi)容的核心問題。該問題的解決方案還規(guī)定了解決其他問題的原則和方法。

法律比較之所以成為比較法學(xué)的最高范疇，還因?yàn)榉杀容^這一概念包含了五個內(nèi)容，即法律比較主體、法律比較對象、法律比較方法、法律比較結(jié)果、法律比較功能，這五個方面內(nèi)容構(gòu)成了比較法學(xué)的基本范疇。

（一）法律比較主體

比較法學(xué)的主體即法律比較主體是采用比較方法對具體法律制度、法律文明、法律體系等進(jìn)行比較活動的人，也是對法律創(chuàng)制、運(yùn)行、完善等進(jìn)行比較、取舍、甄別的人。

法律比較主體是比較的載體、發(fā)起者、行使者，對比較法學(xué)的產(chǎn)生、形成、發(fā)展、完善起著舉足輕重的作用。因此，法律比較主體應(yīng)是比較法學(xué)時代精神的思想者、傳播者，又是時代正義的追求者，肩負(fù)著從法理上和實(shí)踐中為國家和人民正義事業(yè)而思索、探知的理論責(zé)任和歷史使命。包含立法者、法官、律師、檢察官、法學(xué)家的法律的比較主體理應(yīng)是社會的良心和脊梁，有為人民爭取權(quán)利和幸福，為國家厲行法治，為社會謀求公平公正的勇氣、能力、正義感、責(zé)任感和使命感。[16]

（二）法律比較對象

法律比較對象也可以叫作法律的比較項(xiàng)，是指在比較法學(xué)中可以供比較法學(xué)家們進(jìn)行比較研究從而得出法律的比較知識的事物。法律的比較對象具有三層含義，首先它是比較法學(xué)研究者比較研究活動作用的對象，其范圍可以是法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一切事物；其次，法律的比較對象不是單個的法律事物或者法律現(xiàn)象，而是相關(guān)的至少兩個以上的法律事物或法律現(xiàn)象，比較法學(xué)者們研究的是兩個以上法律事物之間的差異而不是單個的法律現(xiàn)象，這正是比較法學(xué)與法學(xué)領(lǐng)域的其他學(xué)科之間的差別。再次，從最大的范圍來講，法律的比較對象是法律文明，既體現(xiàn)在作為隱性的法律意識形態(tài)之中，也體現(xiàn)在作為顯性的法律制度結(jié)構(gòu)之中，還體現(xiàn)在人類的法律實(shí)踐活動之中。法律文明包括眾多具體的分類，其中有物態(tài)的、精神上的，還有制度上的和行為上的，等等。

（三）法律比較方法

法律比較方法作為一種研究方法具有自己的理論依據(jù)。不同法系、不同社會制度下的、不同國家之間的法律制度之所以能夠比較，是因?yàn)椋旱谝唬陀^事物的存在和發(fā)展是共性和個性或普遍性和特殊性的結(jié)合。法律作為一種社會現(xiàn)象具有客觀性，因?yàn)樗a(chǎn)生和存在的國情、歷史條件、國家性質(zhì)等方面存在差異，既具有一般法律現(xiàn)象的一般共性又具有自身特性的個性。因此，人們可以對法律這一現(xiàn)象不同發(fā)展時期或不同的對象進(jìn)行求異比較或求同的比較。第二，客觀事物是相互聯(lián)系的，法律的產(chǎn)生、存在、發(fā)展甚至消亡都與周圍的各種事物是緊密聯(lián)系和相互依存的，事物的這種相互關(guān)聯(lián)性為法律的比較提供了客觀條件，客觀事物的這種聯(lián)系和區(qū)別為法律進(jìn)行比較研究提供了科學(xué)依據(jù)。第三，客觀事物的發(fā)展是不平衡的，不同國家、不同社會制度、不同法系下法律的發(fā)展也是不平衡的，表現(xiàn)為在發(fā)展速度上有迅速和緩慢之分，在發(fā)展程度和聯(lián)系上有充分和不充分之別。這種不平衡性為法律比較研究提供了實(shí)際前提。

（四）法律比較結(jié)果

比較法學(xué)的方方面面，無論怎么比較，最終都會產(chǎn)生一個比較結(jié)果。據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版）對“結(jié)果”一詞的解釋，其一：（名）結(jié)果即在一定階段，事物發(fā)展所達(dá)到的最后狀態(tài)。其二：（連）用在下半句，表示在某種條件或情況下產(chǎn)生某種結(jié)局。[17]顯然，此處所指是第一種意思，我們認(rèn)為，法律比較結(jié)果是世界法律由比較主體運(yùn)用比較研究的方法經(jīng)過一系列自覺或不自覺的比較活動，在當(dāng)前社會所形成的一種法律狀態(tài)。法律比較結(jié)果主要體現(xiàn)在以下三個方面：法律互動、法律移植、法律全球化。法律互動是世界法律相互溝通的橋梁，是人們生活中相互交往的基本方式。法律互動是法律比較主體不自覺地對不同國家（或地區(qū)）的法律進(jìn)行比較后的一種反應(yīng)，法律互動是法律比較結(jié)果的體現(xiàn)之一。法律移植是指一個國家或地區(qū)有意識地將其他國家或地區(qū)的法律（理論、體系、制度等）吸納到自己的法律體系之中，使之成為該法律體系的有機(jī)組成部分，并予以貫徹實(shí)施的活動。雖然學(xué)者們對法律移植概念表述不同，但對其核心內(nèi)容的理解是一致的，都是指對他國（地區(qū)）法律的植入和吸納。作為在全球范圍內(nèi)進(jìn)行法律比較的結(jié)果的一部分，法律全球化是對比較法學(xué)相關(guān)理論的拓展。法律全球化是法律比較研究的最終結(jié)果，也以說是追求世界法律大同的最終目的。

（五）法律比較功能

法律比較功能，是在法律比較中需要探討的主要問題之一。它探討的具體內(nèi)容包括這些方面：第一，法律比較具有什么樣的功能？第二，法律比較功能的實(shí)現(xiàn)受到哪些因素的制約？我們認(rèn)為法律比較功能包括了文化傳遞功能和社會導(dǎo)向功能；法律比較功能的實(shí)現(xiàn)受到法律比較方法、主體因素、法律比較的社會環(huán)境等因素的制約。

在確定將法律比較作為比較法學(xué)的最高范疇，將法律比較主體、法律比較對象、法律比較方法、法律比較結(jié)果、法律比較功能作為比較法學(xué)的基本范疇后，比較法學(xué)范疇體系如何重構(gòu)，各要素之間會形成怎樣的關(guān)系？這個體系在整體上會呈現(xiàn)出什么樣的結(jié)構(gòu)？我們嘗試構(gòu)建比較法學(xué)范疇體系。我們認(rèn)為這一范疇體系可以通過以下的結(jié)構(gòu)圖來顯示：

圖1 比較法學(xué)范疇體系結(jié)構(gòu)圖

以上比較法學(xué)范疇體系的結(jié)構(gòu)具有法學(xué)范疇體系所具有的一般特征，即相對穩(wěn)定性、社會性和開放性的特征。在比較法學(xué)的研究中要充分重視這些特征的積極意義，要在保持結(jié)構(gòu)穩(wěn)定和自身特性的前提下，積極地和其他學(xué)科進(jìn)行溝通和交流，以此促進(jìn)比較法學(xué)范疇體系和理論體系的不斷完善和發(fā)展。